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2 de Agosto de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.17.2001

Contrarrazões - Ação Compra e Venda

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23/05/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: Seção A da 12a Vara Cível da Capital

Última distribuição : 07/07/2017

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Compra e Venda, Rescisão / Resolução

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? SIM Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome(AUTOR) Nome(ADVOGADO) CONGAL CONSTRUTORA GILBERTO AZEVEDO LTDA Nome(ADVOGADO) (REU)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 28/03/2018 18:10 1532 - Congal x NomeAquino - Recurso de 29570 Outros (Documento)

192 Apelação

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA SE- ÇÃO A DA 12a VARA CÍVEL DA COMARCA DO RECIFE – PERNAMBUCO.

PROCESSO No 0000000-00.0000.0.00.0000.

CONGAL – CONSTRUTORA GILBERTO AZEVÊDO LTDA. , devi- damente qualificada nos autos da AÇÃO DE RESCISÃO EM CONTRATO DE PROMES- SA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, processo em epígrafe, movida por Nome, também já qualificada, havendo sido intimada da decisão dos Embargos Declarató- rios de ID. (00)00000-0000, que modificou em parte a Sentença de ID. (00)00000-0000, vem, na guarda do prazo legal e com refúgio no artigo 1.009 e seguintes, do Código de Pro- cesso Civil, interpor, como de fato interpõe, tempestivamente , o presente

R E C U R S O D E A P E L A Ç Ã O

para o EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇADO ESTADO DE PERNAMBUCO , fun- dada nas razões de fato e de direito constantes do articulado anexo, que fica fazen- do parte integrante desta petição.

Isto posto, a APELANTE requer a Vossa Excelência que se digne de re- ceber o presente apelo no seu duplo efeito e, cumpridas as formalidades legais ulteriores, determine a remessa dos autos E. Tribunal de Justiça do Estado de Per- nambuco, após a juntada desta aos sobreditos autos.

PEDE DEFERIMENTO Recife, 28 de março de 2018.

Nome

Advogado - 00.000 OAB/UF

APELANTE CONGAL – CONSTRUTORA GILBERTO AZEVÊDO LTDA

Nome

ORIGEM 12a VARA CÍVEL DA COMARCA DO RECIFE/PE- SEÇÃO A

NPU 0000000-00.0000.0.00.0000

AO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO,

COLENDA CÂMARA,

PRECLARO RELATOR,

R A Z Õ E S D A A P E L A Ç Ã O

01. A APELANTE irresignada com os termos da sentença de ID. (00)00000-0000complementada pela Decisão de ID. (00)00000-0000, vem, maxima permissa

vênia, perante esse Egrégio Tribunal, demonstrar aos Ilustríssimos Julgadores o quão

equivocado está o decisum ora combatido, e requerer, ao final, a sua integral reforma.

I - DA TEMPESTIVIDADE

02. Indiscutivelmente manifesta é a tempestividade do presente Recurso de Apelação, já que a intimação da sentença dos Embargos de Declaração foi expe- dida em 26/02/2018, uma segunda-feira, assim contados 10 (dez) dias corridos, o prazo começou a fluir em 08/03/2018 1 , uma quinta-feira. E sendo de 15 (quinze) dias úteis o prazo para interpor o recurso em tela, é forçoso reconhecer que o prazo terá seu termo final no dia 28/03/2018, uma quarta-feira.

II - DO PREPARO RECURSAL

03. A APELANTE acosta o comprovante de recolhimento das custas re-

1 Inteligência dos arts. 231, V e 224, NCPC c/c art. 5o, § 3o, Lei 11.419/06.

cursais, cuja guia ( ANEXO 01 ) foi lançada em conformidade com a tabela de custas deste Tribunal.

III - RESUMO DA DEMANDA

04. A Nomeajuizou a presente ação visando a resolução de contrato de promessa de compra e venda firmado em 02/08/2010, cujo objeto é o imóvel ca- racterizado como apartamento no 103, do bloco D do Endereçobairro do Timbi, na cidade de Ca- maragibe/PE.

05. Incumbe destacar que, a Nomeestá inadimplente desde 30/06/2016 , quando se quedou em efetuar o pagamento da intercalada no 12/14, no valor histórico de R$ 00.000,00, conforme demonstra a planilha de ID. (00)00000-0000. E não desde a 72a Parcela, conforme consta da sentença prolatada pelo Juízo a quo , pelo que, desde já, requer a reforma da decisão no que tange ao termo ini- cial da mora da Nome.

06. Assim, em sua inicial a Nomepugna pela procedência, dentre outros, dos seguintes pedidos:

► A declaração por sentença da rescisão contratual entabulada entre os litigantes, declarando, ainda, a nulidade das cláusulas 7.3, 7.3.1 e 7.3.2, condenando a De- mandada a restituir imediatamente à Demandante a quantia de R$ 00.000,00de- vidamente corrigida, acrescida das custas processuais e honorários de sucumbên- cia não inferiores a 20% sobre o valor da causa;

► A condenação da Demandante ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 00.000,00;

07. Ato contínuo, em sua peça de defesa, a APELANTE, de forma preli- minar, requereu a extinção do processo sem resolução do mérito diante a presente ação necessitar do litisconsórcio necessário, em razão de ser um imóvel adquirido em conjunto com o até então marido da Nome, como também, devido à ausência de resolução da lide em via arbitral e mediação. No mérito, foi requerida a total impro- cedência dos pedidos constantes da inicial.

08. Em réplica, a Nomejuntou novos documentos que foram rebatidos através de tréplica. Posteriormente, o juízo a quo proferiu a Sentença de ID. (00)00000-0000, cujo DECISUM foi redigido nos seguintes termos:

“(...) Quanto aos danos morais, entendo não caber razão ao pleito repara- tório . De fato, a frustração da parte adquirente ocorreu porque a mesma enfrentou problemas financeiros, não recaindo sobre o requerido a culpa pela rescisão contratual . Quando muito, caberia espaço para discussão acerca de eventual tratamento vexatório que teria sido vítima a autora nas dependências da requerida, contudo, sobre tais fatos, em especifico, não há sequer início de pro- va, sendo certo que houve oportunizada as partes a indicação das provas que pre- tendessem produzir, contudo, nada foi requerido sobre esse especial aspecto. Pelo exposto, com fulcro no art. 487, I do CPC, extingo o processo com resolução de mérito e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos contidos na inicial, para fins de: a) declarar rescindido o contrato de promessa de compra e venda questionado ; b) determinar a expedição de mandado para fins de reintegrar a CONGAL – Construtora Gilberto Azevedo LTDA na posse do imóvel objeto do litígio , facultada à parte autora depositar de imediato as cha- ves em juízo, desonerando-se formalmente de tal ônus; c) condenar a demandada, CONGAL – Construtora Gilberto Azevedo LTDA, a proceder com a devolução, mediante depósito judicial, no prazo de 15 dias contados do trânsito em

julgado desta sentença, sob pena de incidência de juros de mora de 1%

ao mês (STJ - REsp n. (00)00000-0000/RJ; DJe: 03/09/2008), em parcela única, do montante correspondente às quantias pagas pelo demandado, corri- gidas, aplicando-se um percentual redutor de 15% (quinze por cento) sobre o montante ; descontado ainda a importância, a título de indenização pela fruição indevida do imóvel, o valor correspondente a 0,5% (zero vírgula cinco por cento) do preço reajustado do contrato, por mês de o- cupação e enquanto esta durar, observado como termo ‘a quo’ o mês subsequente a mora da autora, ou seja, agosto de 2016 ; d) verificada a sucumbência recíproca , nos termos do art. 85, § 14, do NCPC, condeno a parte autora ao pagamento de 15% do valor da condenação, a título de honorários su- cumbenciais em favor dos causídicos da parte ré, ficando também condenada a parte demandada para o mesmo fim e nos mesmos termos. Por fim, com funda- mento no art. 86 do NCPC, condeno as partes ao pagamento das despesas proces- suais, rateadas igualmente, devidamente corrigidas segundo tabela ENCOGE vigen- te por ocasião do efetivo pagamento. Quanto a parte autora, fica, contudo, sus- pensa a exigibilidade de ditas verbas sucumbenciais nos termos do Art. 98, § 3o do

CPC, em decorrência da mesma gozar dos benefícios da gratuidade de justiça, sem prejuízo de eventual posterior ingresso de cumprimento de sentença, desde que comprovado não mais subsistir os pressupostos que autorizaram a concessão da gratuidade de justiça. Em caso de interposição de recurso de embargos de decla- ração, intime-se a parte embargada, para que, querendo, apresente contraditório no prazo de 5 (cinco) dias, retornando os autos conclusos após decurso do prazo. Para a hipótese de ser apresentado recurso de apelação, proceda-se com a intima- ção da parte recorrida para que apresente contrarrazões, querendo, no prazo de 15 dias. Encerrado dito prazo, remeta-se os autos ao Tribunal de Justiça. Publique- se. Registre-se. Intimem-se. Recife, 20 de dezembro de 2017. – Grifamos.

09. Por seguinte, a ora APELANTE opôs os Embargos de Declaração com a intenção de sanar omissão encontrada na referida sentença. A Nomeofertou contrarrazões e, em seguida foi proferida a Decisão de ID. (00)00000-0000:

“Desta forma, conheço dos embargos de declaração e lhes dou provimento para

retificar o seguinte intervalo de texto constante da parte dispositiva da sentença embargada, substituindo: c) condenar a demandada, CONGAL – Construtora Gil- berto Azevedo LTDA, a proceder com a devolução, mediante depósito judicial, no prazo de 15 dias contados do trânsito em julgado desta sentença, sob pena de in- cidência de juros de mora de 1% ao mês (STJ - REsp n. (00)00000-0000/RJ; DJe: 03/09/2008), em parcela única, do montante correspondente às quantias pagas pelo demandado, corrigidas, aplicando-se um percentual redutor de 15% (quinze por cento) sobre o montante; descontado ainda a importância, a título de indeni- zação pela fruição indevida do imóvel, o valor correspondente a 0,5% (zero vírgula cinco por cento) do preço reajustado do contrato, por mês de ocupação e enquan- to esta durar, observado como termo ‘a quo’ o mês subsequente a mora da autora, ou seja, agosto de 2016;. Por: c) condenar a demandada, CONGAL – Construtora Gilberto Azevedo LTDA, a proceder com a devolução, mediante depósito judicial, no prazo de 15 dias contados do trânsito em julgado desta sentença, sob pena de incidência de juros de mora de 1% ao mês (STJ - REsp n. (00)00000-0000/RJ; DJe: 03/09/2008), em parcela única, do montante correspondente às quantias pagas pela demandante , corrigidas, aplicando-se um percentual redutor de 15% (quin- ze por cento) sobre o montante; descontado ainda as dívidas em aberto e re- lativas a CELPE, débitos tributários e as taxas de condomínio, bem como a importância, a título de indenização pela fruição indevida do imóvel, o valor correspondente a 0,5% (zero vírgula cinco por cento). No caso es- pecifico da retenção de verbas à título de fruição, deve ser observado

como termo ‘a quo’ o mês subsequente a mora da autora, ou seja, agosto de 2016, e em todos casos, o termo final será o encerramento da ocupa- ção indevida do imóvel, seja por reintegração de posse a ser cumprida via mandado e após o trânsito em julgado, seja por consignação de cha- ves por iniciativa voluntária da autora, a qualquer tempo ”. – Grifamos.

10. Por fim, irresignada com os termos das decisões acima, a APELANTE não teve alternativa senão recorrer ao E. Tribunal de Justiça, a fim de reformar in

totum as decisões ora digladiadas.

IV. DA REFORMA DA SENTENÇA

Da Impugnação à Justiça Gratuita

11. O ordenamento jurídico como forma de garantir a todos o direito de recorrer ao judiciário, criou o benefício da justiça gratuita para aqueles que não tive- rem reais condições de arcar com as despesas processuais. A Nomedeclarou-se aposentada, o que comprova que a mesma possui renda. Além do que, optou por constituir advogado particular ao invés de Procurar a Defensoria Pública, e por fim, em seu suposto acordo de divórcio, pagou a quantia de R$ 00.000,00(vinte mil re- ais) à vista, para o seu ex-cônjuge!!

12. Ora, para existir a concessão de tal benefício, é fundamental que seja comprovado o estado de miserabilidade do requerente, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPRO- VAÇÃO DO ESTADO DE POBREZA. INDEFERIMENTO. 1. Dispõe art. 4o da Lei

1.060/50 que, para obtenção do benefício da gratuidade, é suficiente a simples a- firmação do estado de pobreza, que poderá ser elidida por prova em contrário. 2. Havendo dúvida de veracidade das alegações do benefício, nada impede que o magistrado ordene a comprovação do estado de miserabilidade, a fim de avaliar as condições para o deferimento ou não da assistência ju- diciária. Precedentes jurisprudenciais. 3. Recurso especial desprovido, (STJ – 1a

Turma – Resp no. 00.000 OAB/UF– Rel. Min, Teori Albino Zavascki – j. 21/10/2003) ”

– Grifo nosso.

13. Em razão do explanado, a APELANTE requer que seja REVOGADO o benefício da justiça gratuita anteriormente concedido à Nome, por ser medida de direito, e com o intuito de não banalizar o instituto, fazendo prevalecer a mens

legis .

Da Validade da Cláusula de Compromisso Arbitral

14. É dever revelar que no presente contrato foi firmado compromisso arbitral, conforme regra o item 19 do referido instrumento particular (vide IDs. (00)00000-0000e (00)00000-0000). Desta feita, se verifica facilmente que o contrato firmado entre as partes preenche os requisitos do Código de Defesa do Consumidor, bem como, § 2o do art. 4o, da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96).

15. Verifica-se que, há assinatura das partes especifica para essa cláusu- la (vide ID. (00)00000-0000), alerta-se que, embora as assinaturas tenham sido alocadas em local diverso, tal erro material não desconfigura a vontade das partes naquele momento, qual seja, o de firmar o compromisso arbitral, tal fato apenas avigora o acima exposto, de que o contrato foi mutuamente aceito em todos os seus termos por ambas as partes.

16. Nobres Julgadores, é evidente de que tanto a Nome, conjunta- mente com o seu então cônjuge, ANTÔNIO FERREIRA FÉLIX, assinaram a referida cláusula, optando expressamente em resolver qualquer litígio, pela via arbitral. Des- te modo, não pode a AUTORA, vir alegar que não assinou a referida cláusu- la, ou não cumpri-la por mera liberalidade.

17. Observem, Doutos Julgadores, que a Lei 9.307/96 (Lei de Arbitra- gem)é lei específica e posterior à Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumi- dor), pelo que prevalece sobre esta no tocante à cláusula de arbitragem, no que se confrontarem.

18. É que a Lei 9.307/96 (Lei de Arbitragem) regulou a matéria de forma específica e posterior à Lei 8.078/90, permitindo a inclusão de cláusula compromissó- ria em Contratos de Adesão, desde que respeitados os requisitos insculpidos no § 2º, do seu artigo , quais sejam: concordância expressa , por escrito , em negrito e com assinatura ou visto especialmente para a cláusula .

19. E todos esses requisitos foram cumpridos in casu . É que, se for veri-

ficar a cláusula 19, 19.1 e 19.2 do contrato em tela, qualquer pessoa poderá obser- var que a AUTORA concordou expressamente com tais cláusulas. Diante disso, indaga-se: o que é que a Nomequer mais ??? Algum novo requisito não previsto em lei para que o que ela assinou livremente tenha validade ??? Realmente, quando não se tem a intenção de pagar o que se deve, a pessoa se vale de qualquer descul- pa e ainda crê que tem razão.

20. Portanto, o fato é que essa cláusula compromissória é plenamente válida, porquanto foi livremente pactuada pelas partes, que firmaram também a sua assinatura especialmente logo abaixo dela, pelo que indiscutivelmente com ela concordaram expressamente . E cabe lembrar aqui que a instituição da arbitragem é fruto de um estágio avançado do direito, e que em nada prejudica as partes contratantes , mormente quando todas são maiores, capazes e devidamente esclarecidas como é o caso da Nome.

21. Com fulcro no art. 337, X, NCPC e no acima exposto, a APELANTE pugna, desde já, pela reforma da sentença para extinguir o feito sem resolução de mérito, nos moldes do art. 485, VII, CPC.

Do litisconsórcio ativo necessário

22. Eminentes Magistrados, é dever revelar que o contrato ora guer- reado foi firmado pelo casal, Nomee Antônio Fer- reira Félix , os quais declararam, sob as penalidades da lei, serem casados.

23. Deste modo, conforme é sabido, o art. 18 do Código de Processo Civil reza que “ Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quan-

do autorizado pelo ordenamento jurídico”.

24. Com isto, quando da inicial, a Nomejá se declarou divor- ciada, todavia, não trouxe aos autos nenhuma prova de tal fato e muito menos da partilha de bens do casal . Percebe-se que, por si só, a não juntada dos documentos essenciais à propositura da ação caracteriza a inépcia da inicial, conforme preceitua o art. 330, I, NCPC.

25. Ocorre que, apenas quando da apresentação da Réplica de ID. (00)00000-0000, a Nometrouxe documento a fim de comprovar o seu divórcio, todavia o termo de audiência anexado sob ID. (00)00000-0000, não contém a assinatura de ne-

nhuma das partes, o que impede a comprovação da sua validade . Além do mais, a Nomenão trouxe aos autos a sentença que deveria homologar o suposto acordo firmando entre as partes em litígio.

26. Diante do acima exposto, resta caracterizada a obrigatoriedade de litisconsórcio ativo necessário, em razão da natureza jurídica da relação estabelecida entre as partes, consoante dispõe o art. 114, NCPC.

“ APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO DE CONTRATO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. LITISCONSÓRCIO ATIVO NECESSÁRIO. NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO. ART. 47, DO CPC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO NOS TERMOS DO ART. 20, § 4o, DO CPC. REFORMA. INVIABILIDADE. 1. Por força da natureza jurídica da relação estabelecida entre as partes, é obrigatório o litisconsórcio ativo na ação de rescisão de contrato de promessa de compra e venda, conso- ante dispõe o art. 47, do CPC. Tratando-se de relação indissociável esta- belecida entre os obrigados, a questão deve ser decidida de forma ho- mogênea para todos os contratantes . 2. Não tendo havido condenação, os honorários devem ser fixados segundo os parâmetros do art. 20, § 4o, do CPC, mediante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do § 3o do mencionado artigo, quais sejam: o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa bem como o tra- balho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o serviço. 3. Recurso impro- vido. Sentença mantida. (TJDF - Acórdão n.811716, 00000-00, Relator:

ARNOLDO CAMANHO, Revisor: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 4a TURMA CÍVEL,

Data de Julgamento: 13/08/2014, Publicado no DJE: 29/08/2014. Pág.: 115)

Grifamos.

27. Diante do explanado, a APELANTE requer a Vossas Excelências que se dignem reformar a sentença para extinguir o feito sem resolução do mérito , nos moldes do art. 485, IV, NCPC, pelas razões acima expostas.

Da irrevogabilidade e irretratabilidade

28. Cumpre revelar que, o contrato ora digladiado não pode ser sim- plesmente rescindido de forma unilateral pelo consumidor inadimplente. Ora, o con- trato pactuado entre as partes foi confeccionado em caráter irrevogável e irretratá- vel, conforme estabelece o item 8.1 da cláusula 8.

29. É consabido que o contrato de promessa de compra e venda por ser irretratável e irrevogável gera ao comprador o direito à adjudicação do imóvel. Por outro lado, por isonomia e equilíbrio contratual, deve garantir ao vendedor a impos- sibilidade de resilição unilateral do contrato pelo adquirente que não mais tem inte- resse econômico na ultimação da avença.

30. O Código Civil de 2002 deixa claro a evolução legislativa quanto ao tema, no que restou prestigiada a imposição irretratável e irrevogável dos denomi- nados pré-contratos ou contratos de promessa de compra e venda, vejamos:

“Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do dis- posto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a ce- lebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive”

31. Ora, destacamos o fato de que embora originariamente ao instituir tais normas o legislador pensou em assegurar o promitente comprador contra o risco de desistência por parte daquele que prometia vender o imóvel, o mesmo se valeu e baseou-se na isonomia e no equilíbrio contratual para que ocorresse um tratamento uniforme para ambas as partes negociais, em outras palavras, não pode haver rescisão de forma unilateral, ainda mais quando a parte que a requereu foi a que ensejou a inadimplência contratual.

APELAÇÃO CIVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ALEGAÇÃO DE ATRASO NA ENTRE-

GA DE IMÓVEL. VALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. INADIMPLÊNCIA DO PROMITENTE COMPRADOR QUE JÁ SE AVISTAVA. EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS. VALIDADE DA CLÁUSULA DE IRRETRABABILIDADE. SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR IMPRO- CEDENTES OS PEDIDOS. SENTENÇA QUE SE REFORMA. 1. “Nos contratos de promessa de compra e venda de imóveis, reputa-se válida a cláusula de tolerância, ou cláusula de prorrogação de 180 dias, desde que pactuada expressamente pelas partes, devendo eventual reparação ser computada ao término do prazo avençado. ” (Enunciado no 01, do Aviso Conjunto no 16, de 01/10/2015, TJRJ); 2. A pro- messa de compra e venda irretratável e irrevogável gera ao comprador o direito à adjudicação do imóvel. Por outro lado, por isonomia e equilíbrio contratual, deve garantir ao vendedor a impossibilidade de resilição uni- lateral do contrato pelo adquirente que não mais tem interesse econômi-

co na ultimação da avença; 3. O entendimento jurisprudencial, consolidado no enunciado sumular no 543 do Col. STJ, no sentido de que é devida a retenção de parte dos valores quando a culpa pela frustração do negócio for imputável ao comprador é aplicável apenas aos casos de resolução do contrato, não de desis- tência; 4. Demonstrado nos autos que a mora dos compradores se antecipa ao alegado atraso na entrega do empreendimento este que, aliás, sequer ocorreu, não se poderia exigir o cumprimento do contrato pelo vendedor, notadamente a entrega do imóvel. Obra concluída e o Habite-se concedido dentro do prazo de to- lerância, expressamente previsto no contrato; 5. In casu, não se pode impedir o promitente vendedor de cobrar seu crédito pelos meios legalmente le- gítimos (negativação do consumidor, execução etc.). Isso significaria imputar ao fornecedor todos os ônus da crise econômica que assola o pa- ís, entendimento contraproducente e juridicamente insustentável. Aco- lhimento, a contrario sensu e enquanto instrumento de assistência à ati- vidade jurisdicional, das recomendações contidas no item 5 Pacto Global Para Aperfeiçoamento Das Relações Negociais Entre Incorporadores E Consumidores assinado por este Eg. TJRJ ; 6. Sentença reformada para

julgar improcedentes os pedidos ; 7. Recurso provido, nos termos do voto do

Relator. [...] Obviamente, a despeito do encimado, não se está a desautorizar a cláusula resolutória tácita que é inexa a qualquer contrato. [...] Mas apenas a par- te lesada pelo inadimplemento pode acioná-la. Eis aí a diferença entre desistência (resilição unilateral) e a resolução. A propósito, é para esses casos em que a pro- mitente vendedora entende mais vantajosa a resolução do que a execução-que se aplica o enunciado sumular no 543 do Col. Superior Tribunal de Justiça, citado pelo autor em suas contrarrazões recursais:[...] Daí porque não se poder atribuir qualquer responsabilidade à ré no que tange ao impedimento à concreti- zação do negócio. E nem se diga que o comprador poderia atribuir falha ao i- móvel, quando desaprova os itens por ocasião da vistoria. E isto porque suas ale- gações (de desconformidade do projeto e inadequação do material) vieram desa- companhadas de qualquer outro elemento probatório a lhes atribuir veracidade ou verossimilhança. [...] Do que se vem de expor, não havendo inadimplência do vendedor, conclui-se que era de julgar improcedente o pedido de res- cisão contratual e devolução dos valores pagos. Diante do exposto, VOTO no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso para julgar improcedentes os pedidos. Diante do novo panorama sucumbencial, deverá a parte autora responder pelo pa- gamento das custas processuais e honorários de advogado, estes que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa.” (TJRJ - Apelação Cível no 0066013-17.2016.8.19.0001. Apelante: Performance Itaipava Empreendimentos

Imobiliários Ltda. Apelado: Raymundo Nonato de Medeiros. Apelado: Sandra Este-

ves Fernandes. Relator: Desembargador Luiz Fernando de Andrade Pinto. 25a Câ-

mara Cível). - Grifos nossos.

Da retenção de valores do saldo a restituir

32. Ilustres Magistrados, acaso ultrapassados os argumentos acima, en- tendendo pela manutenção da resolução contratual, conforme Sentença de ID. (00)00000-0000, complementada pela decisão dos Embargos Declaratórios de ID. (00)00000-0000, é de se observar que as partes devam retornar ao status quo de antes da formalização do negócio jurídico, isto é, com o imóvel retornando para a vendedora e as quantias pagas para a compradora, abatidas daí certas rubricas, já que a com- pradora inadimplente foi quem deu causa ao desfazimento do negócio.

33. No caso em tela, o juízo a quo determinou a retenção do percentual de 15% (quinze) dos valores pagos, este percentual irá ressarcir a APELANTE pelas despesas que teve com corretagem, publicidade, tributos, honorários de advogado e demais encargos derivados da alienação. Todavia, é consabido que também devem ser deduzidos do saldo a restituir as quantias relativas a fruição do imóvel, cujo ter- mo inicial deve se coadunar com a entrega das chaves à Nome, bem como, pelos débitos de IPTU, TPEI, CELPE, COMPESA e taxas de condomínio, todos com termo inicial na imissão de posse da Nome.

34. O retorno das partes ao status quo ante importa necessariamente que a Nomereceba o imóvel totalmente livre de ônus, exatamente como este foi entregue à Nomehá 10 (dez) anos atrás!!!

Da indenização pela fruição: Termo inicial

35. A Sentença de ID. (00)00000-0000, complementada pela decisão dos Em- bargos Declaratórios de ID. (00)00000-0000, estabeleceu como termo inicial da fruição o mês subsequente a mora da Nome, o qual, entendeu o Juízo a quo ser o mês de 08/2016.

36. Ora, o que está se discutindo é a resolução do contrato e o retorno das partes ao status quo ante da formalização do negócio jurídico, isto implica dizer que, a APELANTE irá devolver as quantias pagas pela Nome, ou seja, a APELAN- TE efetivamente não recebeu o pagamento do tais parcelas, uma vez que o negócio

está desfeito, isto implica na conclusão lógica de que, acaso o termo inicial da fruição seja a data da mora, a NomeMOROU NO IMÓVEL POR 10 (DEZ) ANOS DE GRAÇA!!!

37. Nos termos do art. 884, Código Civil, a situação narrada acima configura evidente enriquecimento sem causa por parte da Nome, pois com a devolução dos valores, não houve contraprestação recebida pela APELANTE de fato, se ela é devolvida ao final . E, pasmem, ratificada pelo Juízo

a quo .

38. No caso em tela, discute-se um contrato firmado em 02/08/2010, cuja imissão de posse se deu nesta exata data, com a assina- tura do referido instrumento (vide Cláusula 9 – Prazo de Entrega da Unidade). O termo inicial da fruição pela ocupação do bem deve coadunar-se com a data da imis- são de posse, isso porque, é consequência imediata da declaração de rescisão con- tratual, o restabelecimento das partes ao status quo ante , de maneira que a taxa de ocupação do imóvel, mostra-se devida durante todo o período de ocupa- ção, justamente por ser consequência lógica do retorno ao status quo ante pretendido pela Nomeem sua inicial, sob pena de recompensá-la com generosa moradia gratuita por dez (10) longos anos!

39. Nobres Julgadores, estamos falando não de um, de dois, de três, mas de dez (10) anos de posse ininterrupta do bem, dez (10) anos de depreciação do bem!!

40. Ora, conforme consta expressamente da r. sentença prolatada pelo juízo a quo , foi a Nomequem “deu causa ao término prematuro do con- trato”, desta feita, deve arcar com o valor da ocupação do bem durante esses 10 (dez) anos , o aludido valor da ocupação deve corresponder ao valor mé- dio de uma locação, que varia entre R$ 00.000,00, o que pode ser comprovado através dos contratos de locação em anexo (ANEXO 02). Sucede que, o percentual de 0,5% (zero vírgula cinco por cento) sequer se aproxima do valor de um locativo mensal, pelo que, imperiosa a reforma da r. sentença.

41. O termo inicial acima defendido, qual seja, a data de imissão de pos- se, já foi objeto de diversas decisões proferidas pelos Tribunais Pátrios, conforme se demonstra abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL. RESOLUÇÃO CONTRATUAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS. ASSUNÇÃO, PELOS RÉUS, DAS PARCELAS RELATIVAS AO FINANCIAMENTO DO

BEM NEGOCIADO. INADIMPLEMENTO CONFESSO. SENTENÇA DE PARCIAL PRO- CEDÊNCIA. RECLAMO DOS AUTORES. FIXAÇÃO DE ALUGUERES PELA OCUPAÇÃO DO IMÓVEL. TERMO INICIAL DAS PERDAS E DANOS. INÍCIO DA FRUIÇÃO DO BEM. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. CASO CONCRETO EM QUE OS AUTO- RES, NAS RAZÕES RECURSAIS, ANUNCIARAM DIES A QUO DIVERSO. PRETENSÃO

ACOLHIDA TAL COMO PLEITEADA, SOB PENA DE OFENSA AO ART. 460 DO CPC.

Na medida em que a rescisão contratual conduz às partes ao status quo ante, as parcelas adimplidas pelos devedores devem ser restituídas e os alugueres em razão da ocupação injusta do imóvel são devidos durante todo o período de fruição do bem. Caso concreto em que os autores postula- ram a fixação de dies a quo diverso - data do inadimplemento dos réus - de modo que, sob pena de ofensa ao art. 460 do CPC, mediante a prolação de decisão ultra petita, o pagamento dos alugueres pelos réus deverá ser computado apenas a par- tir de tal marco. VALOR DOS LOCATÍCIOS. FIXAÇÃO CONFORME AVALIAÇÕES TÉCNICAS TRAZIDAS AOS AUTOS. BENFEITORIAS REALIZADAS NO IMÓVEL PE- LOS RÉUS. COMPROVAÇÃO POR MEIO IDÔNEO (CUPONS E NOTAS FISCAIS). COMPENSAÇÃO DO MONTANTE CORRELATO COM O CRÉDITO A QUE FAZEM JUS OS AUTORES. ÔNUS SUCUMBENCIAIS NA LIDE PRINCIPAL. PAGAMENTO IMPU- TADO UNICAMENTE AOS DEMANDADOS. ACOLHIMENTO TOTAL DOS PEDIDOS INICIAIS. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 2011.006085-9, de Balneário Camboriú, rel. Des. Jorge Luis Costa Beber, Quarta Câmara de Direito Civil, j. 22-01-2015) Grifamos.

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATOS, POSSE E RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE E PERDAS E DANOS. PROCEDÊNCIA PARCIAL NA ORIGEM. - RECURSO DA RÉ. ERRO. DIFERENÇA EN-

TRE A METRAGEM DO IMÓVEL E O DESCRITO NO PACTO. MÁCULA NÃO VERIFI-

CADA. - INADIMPLEMENTO. PERDIMENTO DA TOTALIDADE DOS VALORES PA- GOS. ABUSIVIDADE. MINORAÇÃO PARA 20%. - INDENIZAÇÃO POR OCUPAÇÃO DO IMÓVEL. FIXAÇÃO DE ALUGUÉIS. POSSIBILIDADE. VEDAÇÃO AO ENRIQUECI- MENTO SEM CAUSA. - BENFEITORIAS. INDENIZAÇÃO. RENÚNCIA EXPRESSA. POSSIBILIDADE. DEVER DE INDENIZAR INEXISTENTE. - SUCUMBÊNCIA. ARBI-

TRAMENTO. CORRIGENDA DE OFÍCIO. - SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PAR-

CIALMENTE PROVIDO. - Descrito o imóvel litigioso no pacto, sendo ele facilmente identificado e individualizado por todas as testemunhas ouvidas, e inexistente qualquer demonstração de desconhecimento por parte da compradora, não se ve-

rifica indício, sequer, de vício a macular a avença, que resta válida, no ponto. - "A desistência do promitente comprador, embora admitida por esta Cor- te, rende ao promitente vendedor o direito de reter até 25% (vinte e cin- co por cento) dos valores por aquele pagos a qualquer título, desde que não supere o contratualmente estipulado." (STJ. AgRg no REsp 00.000 OAB/UF, rela. Mina Nome, j. em 14.02.2012) - In casu, tendo em conta as particularidades da espécie (transação havida entre pessoas naturais, adimple- mento expressivo e a breve utilização do bem pela compradora), a retenção há de limitar-se a 20% (vinte por cento) do valor pago. - É devido o pagamento de alugueres pela compradora concernente ao tempo que usufruiu do imó- vel, sob pena de enriquecimento sem causa; do contrário, além de rece- ber a restituição de grande parte do preço pago, seria beneficiada com a moradia gratuita durante o período da utilização, privando a vendedora de fruição e disposição do bem. - "Não há vedação para que seja contratada a renúncia do direito de retenção por benfeitorias, afastada a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, porquanto operação de compra e venda entre particulares, destacando o acórdão que não existe desequilíbrio entre as partes" (STJ. REsp 00.000 OAB/UF, rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, j. em 07.04.2005) - Reformada parcialmente a decisão de primeiro grau, a verba sucumbencial deve ser arbitrada e direcionada a ambas as partes, com a suspensão da exigibilidade com relação ao devido pela ré, porque beneficiária da gratuidade judiciária, nos termos do art. 12 da Lei n. 1.060/50. (TJSC, Apelação Cível n. 2010.054511-0, de Criciúma, rel. Des. Henry Petry Junior, Quinta Câmara de Direito Civil, j. 29-03- 2012) ” – Grifamos.

42. Avigorando os julgados acima, o E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgInt no REsp (00)00000-0000/ES, de Relatoria do Ministro Raul Araújo, e Relatoria para o acórdão da Ministra Nome, em sessão de julgamento da Quarta Turma, proferiu o seguinte Acórdão:

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA . SINAL.

VALOR DADO A TÍTULO DE ARRAS CONFIRMATÓRIAS E INÍCIO DE PAGAMENTO.

RETENÇÃO. REDUÇÃO EQUITATIVA. INADIMPLEMENTO DO PROMISSÁRIO COMPRADOR. PAGAMENTO DE ALUGUEL PELO USO DO IMÓVEL. DESNE- CESSIDADE DE PEDIDO EXPRESSO. CONSECTÁRIO LÓGICO DO RETOR- NO AO ESTADO ANTERIOR. PRECEDENTES . 1. Nos termos do Enunciado nº 165, da III Jornada de Direito Civil do Conselho de Justiça Federal, a previsão de

redução equitativa, contida no artigo 413, do Código Civil, também se aplica ao si- nal, sejam as arras confirmatórias ou penitenciais. 2. O direito de recebimento de indenização a título de aluguel do promissário comprador que, mesmo dando causa à rescisão, permanece na posse do imóvel, decorre da pri- vação do promitente vendedor do uso do imóvel, à luz do disposto nos artigos 402, que trata das perdas e danos, 419, que trata da indenização suplementar às arras confirmatórias, além dos artigos 884 e 885, que versam sobre o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa, to- dos do Código Civil. 3. Nesse contexto, o encargo locatício mostra-se de- vido durante todo o período de ocupação, ainda que não haja pedido ex- presso na petição inicial, visto que é consectário lógico do retorno ao status quo ante pretendido com a ação de rescisão de promessa de com- pra e venda, sob pena de premiar os inadimplentes com moradia gracio- sa e estimular a protelação do final do processo. 4. Agravo interno provido para dar provimento ao recurso especial. (STJ. AgInt no REsp (00)00000-0000/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, Rel. p/ Acórdão Ministra Nome, QUAR-

TA TURMA, julgado em 16/11/2017 , DJe 01/02/2018) – Grifamos.

43. É de se atentar que a Quarta Turma do E. Superior Tribunal de Justi- ça, mantém esse entendimento há aproximadamente cinco anos, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RESCISÃO CON- TRATUAL. PREQUESTIONAMENTO. INEXISTÊNCIA. TAXA DE FRUIÇÃO. CABIMEN- TO. PERÍODO DE UTILIZAÇÃO DO BEM. IMÓVEL. INACABADO E IMPRÓPRIO PARA

HABITAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA DE FATO. 1. In omissis. 2. Tendo sido orde- nada a rescisão do contrato, com a devolução de todos os valores corri- gidos pagos à construtora, justifica-se o desconto da taxa de fruição re- lativa ao período em que o devedor ocupou o bem. 3. In omissis. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. ” (STJ. AgRg no Ag (00)00000-0000/MS, Rel. Minis-

tra Nome, QUARTA TURMA, julgado em 27/03/2012 , DJe 10/04/2012) – Grifo nosso.

44. Diante do acima exposto, imperiosa a reforma da r. sentença profe- rida pelo juízo a quo para modificar o termo inicial da taxa de ocupação pela fruição do bem imóvel, qual seja, 02/08/2010 , a data de imissão da posse da Nomeno imóvel.

45. Inclusive, justamente em decorrência da fruição e gozo do imóvel nesses 10 (dez) anos, é que deverão ser deduzidos do valor a ser devolvido à APE- LADA, as quantias referentes aos débitos de IPTU e seus acessórios, Taxa de Bom- beiros (ANEXO 03), faturas de energia elétrica e taxas de condomínio (vide ID’s. (00)00000-0000, (00)00000-0000, (00)00000-0000), e demais encargos porventura incidentes sobre o imóvel durante a ocupação do mesmo pela Nome, a serem apurados e atualiza- dos em liquidação de sentença.

Do prazo para devolução do saldo a restituir

46. De mais a mais, quanto ao valor a ser eventualmente devolvido pela APELANTE em favor da Nome, este deve ser restituído, no mínimo, da mesma forma que fora adquirido, parceladamente .

47. Ora, caso a quantia seja devolvida de forma integral, em uma única parcela, a APELANTE informa, desde já, que não possui condições financeiras de ar- car com tal parcela ( ANEXO 04 ), o que essencialmente afetará o equilíbrio econômi- co-financeiro da relação jurídica existente entre as partes e da APELANTE em si.

48. Preclaros Julgadores, é consabido que o setor imobiliário brasileiro está em crise, as construtoras mal estão sobrevivendo, então se a prerrogativa de pagamento parcelado pode ser ofertada ao consumidor, forçoso reconhecer a hipos- suficiência do prestador de serviços para tais situações e conceder tal prerrogativa ao mesmo, a fim de manter a economia do país funcionando.

49. Não se pode olvidar que a empresa/empresário também possui um cronograma financeiro. Os valores pagos pelo consumidor não estão em uma poupança esperando pela eventual rescisão contratual, eles foram utiliza- dos para pagar os trabalhadores, os fornecedores de materiais, etc., ser- vindo ao fim social da construtora . Importante frisar que, A APELANTE é uma construtora de pequeno porte.

50. PRECLAROS JULGADORES, REPETE-SE, A NomeLEVOU DEZ A- NOS PARA EFETUAR O PAGAMENTO DE PARTE DA PARCELA DO PREÇO, REPETE-SE, DEZ ANOS PAGANDO PARCELAS DE R$ 00.000,00! POR ÓBVIO QUE A APELANTE NÃO TEM CONDIÇÕES DE DEVOL- VER EM UMA ÚNICA PARCELA O QUE A NomeLEVOU DEZ ANOS PARA PAGAR!!

51. Em 27/04/2016 foi firmado o “Pacto para aperfeiçoamento das rela- ções negociais entre incorporadoras e consumidores” ( ANEXO 05 ) entre diversos órgãos Federais e do Estado do Rio de Janeiro, a saber a Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça, Secretaria Executiva do Ministério da Fazenda, Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional do Rio de Janeiro, entre outros, no qual, restou pactuado que:

52. Diante do exposto, apenas por amor ao debate, acaso Vossas Exce- lências entendam pela devolução do saldo à restituir de forma não parcelada, o que não se acredita, a APELANTE, desde já, requer que ao menos seja concedido um prazo de carência de seis (6) meses, a contar do trânsito em julgado, a fim de que a APELANTE possa se capitalizar, conforme razões acima.

V - REQUERIMENTOS FINAIS.

53. POR TODO O EXPOSTO , a APELANTE requer a esse EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO que, recebida a presente apelação, seja ela TOTALMENTE PROVIDA , reformando a R. Sentença de primeiro grau, nos moldes das razões recursais acima expostas.

PEDE DEFERIMENTO Recife, 28 de março de 2018.

Nome

Advogado - 00.000 OAB/UF