jusbrasil.com.br
5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0357

Recurso - TJSP - Ação Repetição de Indébito - Procedimento do Juizado Especial Cível

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

N

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE MIRANTE DO PARANAPANEMA, ESTADO DE SÃO PAULO.

Nome, por seu

advogado que esta subscreve, já qualificado nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO (CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA) que move em face do MUNICÍPIO DE MIRANTE DO PARANAPANEMA, vem à presença de Vossa Excelência oferecer CONTRARRAZÕES AO RECURSO INOMINADO interposto forma do artigo 42 2, § 2ºº da lei n.º 9.099 9/95, requerendo a remessa dos autos para superior instância para manutenção da respeitável sentença recorrida.

Termos em que, pede deferimento.

Mirante do Paranapanema/SP, 10 de novembro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

N

CONTRARRAZÕES DE RECURSO INOMINADO

Autos n. 0000000-00.0000.0.00.0000

Recorrente: Município de Mirante do Paranapanema

Recorrida: Nome

Origem: Juizado Especial da Fazenda Pública da Comarca de Mirante do Paranapanema, Estado de São Paulo.

EGRÉGIO COLÉGIO RECURSAL

COLENDA TURMA

ÍNCLITOS JULGADORES

Merece ser mantida integralmente a respeitável sentença recorrida, em razão da correta apreciação das questões de fato e direito, conforme será demonstrado ao final.

I - DA TEMPESTIVIDADE

De acordo com o disposto no artigo 42, § 2º, da Lei 9.099/95, o Recurso Inominado deverá ser respondido no prazo de 10 (dez) dias a contar da intimação do recorrido.

Assim, considerando que a publicação da intimação da Recorrida se deu no dia 31/08/2020 e que dia 07/09/2020 é feriado nacional (portanto desnecessária a comprovação nos autos), verifica-se que as contrarrazões são tempestivas.

II - DA SÍNTESE DO PROCESSADO

A Recorrida propôs a presente ação arguindo, de forma sintética, a inconstitucionalidade da incidência de desconto previdenciários sobre as verbas transitórias recebidas e, por consequente, a impossibilidade de sua inclusão na base de cálculos da referida contribuição, em razão disso postulou a restituição dos valores indevidamente descontados nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação e requereu que o Recorrido fosse compelido a cessar os descontos previdenciários sobre tais verbas.

Regularmente citado o Município Requerido apresentou contestação arguindo, em apertada síntese, sua ilegitimidade para

N

figurar no polo passivo da demanda e indicando a União como pessoa jurídica adequada, a incompetência absoluta do juízo, no mérito defendeu a regularidade de todos os descontos realizados.

Foi apresentada réplica e ao fim o feito foi julgado parcialmente procedente.

Inconformado com o teor da r. sentença o Recorrente interpôs recurso inominado, o qual aqui se contrarrazoa, aduzindo a sua ilegitimidade passiva pois as contribuições previdenciárias são vertidas ao INSS e, em razão disso, indicou a autarquia federal como parte legítima, aduziu ainda a incompetência absoluta do juízo pois, ao seu ver, a parte legítima para figurar no polo passivo é autarquia federal a competência para julgar o feito pertence à justiça federal, ainda em preliminar aduz que o feito tem natureza fiscal e assim, observando-se o disposto no provimento nº 1.768/10, com a redação alterada pelo Provimento nº 1.769/2010, o juizado especial da fazenda pública seria incompetente para o julgamento da causa devendo os autos serem remetidos à justiça federal de 1º grau, no mérito arguiu que as verbas transitórias recebidas pela Recorrida constituem-se em sua remuneração e são dotadas de natureza permanente o que justifica sua inclusão na base de cálculo da contribuição previdenciária, arguiu ainda a declaração de inconstitucionalidade do artigo da Lei n. 1.133 o que impossibilitaria a restituição dos valores indevidamente descontados das gratificações eventualmente percebidas.

É, em apertada síntese, o processado.

III - DAS PRELIMINARES

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA

Não merece guarida a alegação que a Endereçoirretocada a r. sentença que muito bem justificou a legitimidade da Recorrente, no mais, em que pese o INSS figurar como beneficiário dos valores, quem realiza o cálculo dos valores e o respectivo repasse ao órgão previdenciário é o Recorrido devendo, portanto, ele efetuar o ressarcimento.

A legislação pátria considera que a responsabilidade do recolhimento da contribuição previdenciária é da empresa, senão vejamos:

N

Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:

I - a empresa é obrigada a:

a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração; 1

Digno de nota que, para os fins da legislação previdenciária, os órgãos da administração pública, seja ela direta ou indireta, equiparam-se a empresa, inteligência do artigo 15, I da Lei Orgânica da Seguridade Social (lei 8.212/1991).

Embora as contribuições aqui discutidas fossem recolhidas ao INSS, nos termos do artigo 128 do Código Tributário Nacional, a Fazenda do Município agiu na qualidade de responsável tributária , possuindo a atribuição de seu recolhimento.

Por outro lado, o art. 165 do Código Tributário Nacional estabelece que o sujeito passivo do tributo tem o direito à sua restituição total ou parcial seja qual for a modalidade do seu pagamento no caso de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou a maior que o devido.

Assim, não importa sob qual modalidade tenha sido recolhido o tributo, se diretamente ou pelo sistema de responsabilidade tributária, o contribuinte tem o direito à restituição em face daquele que o recolheu de forma indevida e, no caso, isto foi feito pela responsável tributária (Fazenda), que o recolheu indevidamente para o sujeito ativo.

Neste sentido é a jurisprudência, vejamos:

Base de cálculo das contribuições previdenciárias. Legitimidade passiva da Fazenda Pública do Município de Altinópolis, responsável pela realização dos descontos . Verbas de caráter transitório que não devem incluir a base de cálculo dos referidos descontos, eis que não incorporáveis aos proventos de aposentadoria. Sentença reformada em parte. Recurso da parte autora provido em parte. (TJSP; Recurso Inominado Cível 1001641- 84.2017.8.26.0042; Relator (a): Fabio Marques Dias; Órgão Julgador: Turma Recursal Cível e Criminal; Foro de Altinópolis - Juizado Especial Cível e Criminal da Comarca de Altinópolis; Data do Julgamento: 31/07/2019 ; Data de Registro: 31/07/2019) ( Destaquei )

N

APELAÇÃO. SERVIDORPÚBLICOMUNICIPAL (ORLÂNDIA). DIREITO PREVIDENCIÁRIO. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO SOBRE AS HORAS EXTRAORDINÁRIAS EXCEDENTES. Preliminar: Ilegitimidade passiva do Município de Orlândia- Descabimento - O desconto das contribuições previdenciárias junto à folha de pagamento dos servidores é realizado por parte da própria Municipalidade, razão pela qual deve integrara relação jurídico-processual . Mérito: Pretensão inicial voltada à restituição de valores descontados dos vencimentos do autor a título de contribuição previdenciária incidente sobre as horas extraordinárias, além de indenização por danos morais. Parcial cabimento. Horas extraordinárias que não devem compor a base de cálculo da contribuição previdenciária, em razão do caráter eventual e da não composição da base de cálculo dos proventos da aposentadoria. Inteligência dos arts. 79, § 3º e 100, I, c.c. 99, I, todos da Lei Complementar Municipal nº 3.480/2006. Ilegalidade dos descontos realizados pela Municipalidade no período compreendido entre 22.05.2006 e 15.06.2015, havendo dever de restituição. Não configuração de dano moral na espécie, em razão da ocorrência do desconto, nem da alegada não entregado EPI pela Administração Municipal, haja vista que o recebeu - sentença de improcedência da ação parcialmente reformada. Recurso voluntário da Municipalidade desprovido e recurso do autor parcialmente provido. (TJ/SPP. Relator (a): Paulo Barcellos Gatti. Órgão julgador: 4a Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 23/04/2018 . Data de publicação: 02/05/2018)( Destaquei )

Ora nobres julgadores, se o Recorrente que calculou e efetivamente realizou o desconto a maior do que o realmente devido, o Recorrente que restitua os valores e, posteriormente, realize a cobrança da autarquia previdenciária se assim entender necessário.

DA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO

Conforme demonstrado acima o Recorrente é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda de modo que a competência pertence à justiça estadual.

Entretanto, caso não seja este o entendimento de suas Excelências, o texto constitucional permite no artigo 109, § 3º que em comarcas que não sejam sede da justiça federal as causas em que forem parte a autarquia previdenciária poderão ser conhecidas pela justiça estadual.

N

DA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO PELA NATUREZA FISCAL DO CRÉDITO

Aduz o recorrente que nos termos do provimento nº 1.768/10, com a redação alterada pelo Provimento nº 1.769/2010 os juizados especiais da Endereçoconjugar a leitura do provimento citado com a lei n.º 12.153/2009 verifica-se que, no momento do ajuizamento da demanda a eficácia do referido provimento já se esgotou, explico:

O provimento 1.768/10, com as respectivas alterações, traz em seu artigo primeiro a seguinte redação:

para os fins do artigo 23 da Lei 12.153/2009 , ficam excluídas da competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública as ações que tenham como fundamento qualquer penalidade decorrente de infrações de trânsito (multas, pontuação, apreensão de veículos etc), qualquer demanda envolvendo créditos de natureza fiscal, inclusive as que tramitam no anexo fiscal, e as ações previdenciárias (artigo 109, § 3º, da CF/88). [ grifo meu ]

De seu turno a lei n.º 12.153/2009, lei dos juizados especiais da fazenda pública, estabelece em seu artigo 23 o seguinte:

Art. 23. Os Tribunais de Justiça poderão limitar, por até 5 (cinco) anos , a partir da entrada em vigor desta Lei, a competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública , atendendo à necessidade da organização dos serviços judiciários e administrativos. ( grifo meu )

Digno de nota que a referida lei entrou em vigor em 22 de junho de 2010, assim sendo a limitação da competência realizada pelos tribunais somente seria válida até 22 de junho de 2015 pois a lei foi clara ao estabelecer uma limitação temporal para a mitigação da competência pelos tribunais de justiça.

Desta feita, transcorrido o prazo legal, as limitações de competência dos juizados especiais da Endereçoaplicar a regra geral da lei n.º 12.153/2009 em sua plenitude.

Vejamos a regra geral estabelecida na lei em comento:

Art. 2º É de competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal,

N

dos Territórios e dos Municípios, até o valor de 60

(sessenta) salários mínimos.

Ora excelências, se o município é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda, conforme demonstrado nos tópicos anteriores, a competência é absoluta do juizado especial da Endereçopelo interesse da municipalidade na causa (polo passivo) e com base no valor da causa (até 60 salários mínimos) sendo que o provimento citado pela recorrente, conjuntamente com o artigo 23 da lei em comento, destinava-se a proporcionar um lapso temporal adequado para que os tribunais de justiça pudessem estruturar o novo órgão criado pela legislação sendo que, findo este prazo, não há que se aplicar o referido provimento atualmente, passados quase 10 anos da entrada em vigor da lei.

IV - DO DIREITO

De proêmio insta salientar que o Recorrente não se prestou a atacar os fundamentos da r. sentença e nem alegou a inaplicabilidade do RE n. 593068 do STF, julgado com repercussão geral dando origem ao tema 163, ao caso em tela.

No restante do recurso o Recorrente se agarra a decisões isoladas e antigas que a muito não refletem a jurisprudência pátria conforme poderá se verificar adiante.

A Constituição Federal preceitua em seu artigo 201, § 11 que os ganhos habituais do empregado serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária.

Desta feita, interpretando-se tal dispositivo constata-se que os ganhos transitórios, aqueles que não se incorporam ao salário tão pouco ao salário benefício, não devem integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária recolhida pelo empregador, in casu pelo Recorrente.

Nesse sentido é o entendimento sedimentado pela jurisprudência pátria.

Agravo regimental no recurso extraordinário. Contribuição social incidente sobre o abono de incentivo à participação em reuniões pedagógicas. Impossibilidade. Somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária .

(RE 589.441-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 9- 12-2008, Segunda Turma, DJE de 6-2-2009 .) Destaquei.

N

Argumenta o Recorrente que nos temos do artigo 41 da lei n.º 8.112/90 e artigo 23, § 5º da portaria MPS n.º 402 de 10 de novembro de 2008, a remuneração constitui-se pelos vencimentos e vantagens PERMANTES do cargo, prossegue o Recorrente em sua linha de raciocínio alegando que embora as verbas reconhecidas na sentença como de caráter transitório tenham de fato essa natureza, no caso concreto em razão da parte Recorrida ser servidora pública estas verbas passariam a ser revestidas pela característica da permanência o que autorizaria, consequentemente, a sua inclusão na base de cálculo da contribuição previdenciária.

Tal argumento é desprovido de qualquer amparo jurídico e fático com relação à todas as verbas reconhecidas na r. sentença.

Analisemos primeiramente as horas-extras e as horas sobre aviso ambas as verbas somente serão recebidas pelo servidor quando realizar serviço extraordinário e quando se mantiver à disposição do Recorrente após o horário de serviço, respectivamente, são situações que não necessariamente ocorrem todo mês e, via de regra não deveriam ocorrer, até por isso que o primeiro adicional tem o nome de serviço EXTRAORDINÁRIO.

Se fossemos seguir a argumentação do Recorrente, todo mês a parte Recorrida deveria receber estas verbas, e na mesma quantidade, tendo ela, faticamente, se sujeitado as situações que ensejam os referidos adicionais naquele mês de trabalho ou não, pois seriam verbas de caráter permanente que se incorporariam aos seus vencimentos, o que não condiz com a realidade.

Quanto as referidas verbas a Lei complementar Municipal n.º 13/1995 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Mirante do Paranapanema) faz sua regulação em seu artigo 163:

ARTIGO 163 - Somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias , respeitado o limite máximo de 02 (duas) horas diárias, podendo ser prorrogadas por igual período se o interesse público assim o exigir.

(Destaquei)

Ora Excelências, em simples leitura do dispositivo legal constata-se que é verba de natureza estritamente temporária que somente será paga em situações que fugirem a normalidade e que sejam temporárias, ou seja, mesmo a parte Recorrida tratando-se de servidor

N

público não significa que lhe será autorizado, e nem que será necessário, que se realize serviço extraordinário ou fique sobre aviso todos os meses, em verdade espera-se que sejam raras as ocasiões em que seja necessária ultrapassar a jornada ordinária de trabalho.

Ademais, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já se manifestou sobre a não incidência de contribuição previdenciária sobre as horas extras no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0000047-10.2015.8.26.9035 .

Sobre a transitoriedade destas verbas a jurisprudência é pacifica ao dizer sobre a sua natureza provisória, vejamos:

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO - INCIDÊNCIA NÃO DEVIDA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Em razão do decidido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos autos do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0000047-10.2015.8.26.9035 , as horas extras têm natureza de indenização, não devendo compor a base de cálculo da contribuição

previdenciária do servidor. 2. O adicional noturno é vantagem de caráter excepcional e transitória, tem natureza pro labore faciendo, devida ao servidor que trabalha em horário noturno, e, por possuir caráter transitório, sobre ela não incide a contribuição previdenciária 3. Recurso conhecido e provido, para reconhecer a ilegalidade da inclusão das horas extras e do adicional noturno na base de cálculo da contribuição

previdenciária e, por consequência, condenar a requerida a restituir todos os valores descontados a título de

contribuição previdenciária sobre essas verbas. 4. Sem sucumbência (art. 55 da Lei n. 9.099/95). ( TJSP; Recurso Inominado Cível 1004578-

74.2018.8.26.0481; Relator (a): Thais Migliorança

Munhoz; Órgão Julgador: 1a Turma Recursal Cível e

Criminal ; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes

- 14.VARA; Data do Julgamento: 29/04/2019 ; Data de

Registro: 30/04/2019) Destaquei.

No que tange o adicional de insalubridade , a parte Recorrida, conforme holerites carreados aos autos, trabalha em local insalubre percebendo o adicional devido na forma da legislação municipal, caso a parte Recorrida se aposentasse deixaria de perceber tal verba, ou caso fosse readaptada para outra função/local também deixaria de perceber tal adicional.

Neste sentido é a disposição do Estatuto dos Servidores Municipais de Mirante do Paranapanema em seu artigo 159 que:

N

ARTIGO 159 - O funcionário que trabalhar com habitualidade em locais insalubres, ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, faz jus a um adicional sobre a referência salarial "RN - 01" do Quadro de Pessoal da Prefeitura Municipal deste município.

§ 1º - O funcionário que fizer jus aos adicionais de insalubridade e periculosidade os receberá acumuladamente.

§ 2º - O direito ao adicional de insalubridade e/ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão .

Da leitura do referido dispositivo legal extrai-se que o adicional de insalubridade e o adicional de periculosidade tratam-se de parcelas remuneratórias temporárias decorrente do local e condições de trabalho. Cessada a condição tais adicionais são suprimidos.

Nesta toada também é a jurisprudência:

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL ATIVO. 1. Competência dado Juizado Especial. Inocorrência. 2. Prescrição do fundo de direito. Inocorrência. 3. Agente de Segurança Penitenciária. Pretensão ao ressarcimento da contribuição previdenciária descontada sobre o adicional de insalubridade, bem como à cessação de tal desconto. Admissibilidade. Verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público. RE nº 593.068/SC (Tema 163 nº da Repercussão Geral) . 4. Recursos não providos. ( TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1010894- 04.2017.8.26.0590; Relator (a): Coimbra Schmidt; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Público ; Foro de São Vicente - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 03/06/2020; Data de Registro: 03/06/2020)

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Declaração de ilegalidade da incidência sobre verbas transitórias. Sentença de procedência. Insurgência da ré. Alegação de ilegitimidade passiva. Ação ajuizada em face do Instituto de Previdência local. Ilegitimidade afastada. Orgão dotado de personalidade jurídica que figura como arrecadador da contribuição. Regime próprio dos servidores públicos. Não incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. Art. 40 da Constituição Federal. Julgamento do RE 593.068/SC, relativo ao Tema 163 do STF, em sede de repercussão geral. "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de

N

insalubridade". Restituição de parcelas não prescritas devida . Sentença de procedência confirmada. Recurso improvido.

( TJSP; Recurso Inominado Cível 1003164- 73.2017.8.26.0417; Relator (a): Silvana Cristina Bonifácio Souza; Órgão Julgador: 2a Turma Recursal Cível; Foro de Paraguaçu Paulista - Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 18/11/2019 ; Data de Registro: 18/11/2019)

Em razão do que restou decidido pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos autos do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº - 0000047- 10.2015.8.26.9035, a verba denominada Adicional de Insalubridade tem natureza de indenização, não devendo compor a base de cálculo da contribuição previdenciária . Recurso da Fazenda Pública requerida não provido.

( TJSP; Recurso Inominado Cível 1000247- 33.2018.8.26.0357; Relator (a): Deyvison Heberth dos Reis; Órgão Julgador: 1a Turma Recursal Cível e Criminal ; Foro Central Cível - 8a VC; Data do Julgamento: 27/07/2018; Data de Registro: 30/07/2018) Destaquei.

Não suficiente, desde 1995 que o Regime Geral e Previdência Social deixou de adotar o enquadramento de atividade especial (insalubres e perigosas) em razão tão somente da profissão (enquadramento profissional) e passou a adotar exclusivamente o critério de exposição, o qual prevê a necessidade de efetiva exposição à agentes químicos, físicos ou biológicos para a presença de insalubridade/periculosidade e, consequente, aposentadoria especial.

Isto ocorreu porque desde 1995 já entende-se que o simples fato do agente exercer determinada profissão não lhe garante a exposição à determinados agentes, que garantem a percepção de adicionais de insalubridade/periculosidade e justificam a aposentadoria especial, justamente pela transitoriedade destas situações pois, havendo a cessação da exposição ou a neutralização das situações ou condições que ensejaram o enquadramento da atividade como especial tal enquadramento cessará.

O mesmo raciocínio, da transitoriedade da verba recebida, se aplica ao terço constitucional de férias sendo indiferente se foram gozadas ou indenizadas, isso porque quando da aposentadoria o direito a férias é cessado e, consequentemente, também cessa a percepção do terço constitucional de férias sendo que tal verba não integra o salário benefício não sendo revertida em benefício ao aposentado de modo que

N

não se justifica o desconto da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

Tal conclusão baliza-se no entendimento firmado pelo C. STF ao consignar os 479 e 737 do C. STF:

Tema 479 A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).

Tema 737 No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal.

O Supremo Tribunal Federal, ao debruçar-se sobre a analise do artigo 201, § 11 da Constituição decidiu em repercussão geral (instituto processual pelo qual se reserva ao STF o julgamento de temas trazidos em recursos extraordinários que apresentem questões relevantes sob o aspecto econômico, político, social ou jurídico e que ultrapassem os interesses subjetivos da causa devendo o entendimento ser aplicado pelas demais instâncias) decidiu que aquelas verbas que não integrarão o salário benefício de servidor público não devem ser incluídas na base de cálculo das contribuições previdenciárias, motivo pelo qual devem ser restituídos os valores descontados indevidamente.

Vejamos a ementa do Recurso Extraordinário n.º 593.068 com repercussão geral em que foi fixada a tese n. 163.

Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham "repercussão em benefícios". Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer

N

benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese : "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade." 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas. ( RE 593068, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO,

Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22- 03-2019) Destaquei.

Destaque-se que o Supremo tribunal Federal é o guardião da constituição e ele cabe dizer em última instância sobre a interpretação das normas constitucionais, motivo pelo qual os temas do STJ trazidos pelo Recorrente não devem ser aplicados ao caso em análise, até porque o julgamento do recurso cuja ementa encontra-se acima foi realizado após o julgamento dos temas do STJ que se deram no ano de 2014.

Não merece guarida o argumento do recorrente de que o tema 163 seria aplicável somente aos servidores públicos com regime próprio de previdência, na redação do referido tema consta apenas a expressão servidor público lato sensu não diferenciando aqueles submetido ao regime geral e a regime próprio até porque isto violaria a isonomia.

No mais, o julgado colacionado pelo recorrente não se aplica em nada ao caso em tela.

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NORECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PATRONAL.INCIDÊNCIA SOBRE HORAS EXTRAS, ADICIONAIS E FÉRIAS.INAPLICABILIDADE DO TEMA

163. CONTROVÉRSIA SOBRE AINCIDÊNCIA DE TRIBUTOS BASEADA NA NATUREZA JURÍDICA DAVERBA. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA. AUSÊNCIA DEREPERCUSSÃO GERAL.1. O entendimento firmado no Tema 163 da Repercussão Geral não guarda similitude com a controvérsia posta nestes autos. A matéria discutida no RE 593.068-RG diz respeito à incidência de contribuições sobre as parcelas recebidas pelos servidores públicos; logo, não se aplica às contribuições patronais da iniciativa privada .2. A incidência de contribuição previdenciária sobre horas

N

extras, adicionais e férias é controvérsia de índole infraconstitucional. A ofensa ao texto constitucional, se existisse, seria meramente indireta oureflexa.3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF).4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.

(STF - AgR RE: (00)00000-0000PB - PARAÍBA 0000529- 24.2013.4.05.8201, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 27/09/2019, Primeira Turma, Data de Publicação:DJe-227 18-10-2019)

O casso evocado pelo recorrente questiona a incidência, ou não, das contribuições patronais da iniciativa privada e, em razão disso, destoa completamente do caso dos autos primeiro porque aqui se fala da administração pública/servidor público e não da iniciativa privada e segundo porque não está a se falar nestes autos da contribuição patronal, aquela realizada pelo empregador a autarquia previdenciária pois como se sabe a contribuição previdenciária é realizada pelo empregador (art. 22, I da Lei 8.212/1991) e pelo empregado (art. 20 da Lei 8.212/1991), esta última tratadas nestes autos.

Observe-se que na ementa do próprio recurso verifica-se que o tema 163 é aplicável aos servidores públicos lato senso , tendo os trabalhadores da iniciativa privada tratamento diferenciado a ser regulado pela legislação infraconstitucional.

Ante todo o até aqui exposto fica evidente que o Recorrente vem efetuando descontos a título de contribuição previdenciária de forma irregular pois inclui verbas transitórias na base de cálculo do recolhimento do tributo.

O Código Tributário Nacional estabelece, em seu artigo 165, que:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento , ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido ;

N

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

Desta feita, está cristalino que os descontos realizados pelo Recorrente são irregulares, conforme reconhecidos pela r. sentença, em total discordância da legislação tributária e previdenciária aplicável, além de estar em desacordo com a Constituição e com a jurisprudência.

Por fim, com relação a arguição da impossibilidade de restituição dos valores indevidamente descontados a título de gratificação em virtude da declaração de inconstitucionalidade proferida nos autos da ação 2064288-30.2017.8.26.0000 não merece acolhimento o argumento do recorrente.

A declaração de inconstitucionalidade foi apenas das expressões "comissionados" e "de até 100% (cem por cento)" como faz prova o dispositivo a seguir:

Diante desse quadro, não se conhece do pedido com relação à Lei nº 1.133, de 11 de setembro de 1989.Na parte conhecida, julga-se parcialmente procedente o pedido, com modulação de efeitos, para declarar a inconstitucionalidade das expressões "comissionados" e "de até 100% (cem por cento)" do art. 6º da Lei nº 1.133, de 11 de setembro de 1989, na redação da Lei nº 2.344, de 22 de novembro de 2016 (e, por arrastamento, da Lei nº 1.827, de 22 de novembro de 2006, e da Lei nº 1.506, de 20 de julho de 1999), do Município de Mirante do Paranapanema, e determinar sua retirada do ordenamento jurídico, ressalvada a não devolução dos valores recebidos de boa-fé. ( destaquei )

Desta feita, o pagamento de gratificação não foi tido por inconstitucional, mas sim as expressões citadas e, via de consequência, o restante do dispositivo é constitucional sendo totalmente legal o pagamento de gratificação aos servidores públicos municipais e, por ter caráter transitório, não deve incidir contribuições previdenciárias sobre tais valores.

Apenas para sanar a controvérsia segue o texto do artigo atacado na ação direta de inconstitucionalidade:

Artigo 6º - Como forma de compensação à dedicação plena de serviço, poderá ser concedido aos funcionários públicos municipais, concursados, efetivos e comissionados,

N

gratificação mensal de até 100% (cem por cento) sobre os salários base.

Parágrafo único A gratificação que trata o presente artigo não será incorporada aos salários dos Servidores Públicos Municipais de Mirante do Paranapanema, Estado de São Paulo, exceto, nos casos definidos em lei própria e/ou específica

Ora, ao se ler a decisão do órgão especial do Tribunal de Justiça de São Paulo é claro que o restante do dispositivo não foi declarado inconstitucional, o que por força do caráter dúplice das decisões proferidas em sede de controle concentrado abstrato de constitucionalidade faz com que o restante do artigo seja tido por constitucional visto que apreciado no bojo da ação em comento.

Assim, ao se ler o parágrafo único do dispositivo acima transcrito verifica-se a transitoriedade da verba e a sua não incorporação aos vencimentos, daí a impossibilidade da sua inclusão na base de cálculo das contribuições previdenciárias.

V - DOS PEDIDOS

Ante todo o exposto, requer que essa Egrégia turma Recursal negue provimento ao recurso inominado interposto pelo Município de Mirante do Paranapanema e que seja mantida a respeitável sentença do juiz de primeiro grau em todos os seus termos, como forma de inteira justiça. Requer ainda a condenação do recorrente ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no valor máximo legal.

Considerando a relevância da questão sob julgamento requer que seja autorizada a sustentação oral, requer ainda que seja informado com antecedência a data de julgamento do presente recurso para que possa ser realizada a sustentação requerida.

Nesses termos, pede deferimento .

Mirante do Paranapanema - SP, 10 de novembro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF