jusbrasil.com.br
12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0435

Petição - TJSP - Ação Rescisão / Resolução - Procedimento Comum Cível

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 2a VARA CÍVEL DA COMARCA DE PEDREIRA, ESTADO DE SÃO PAULO .

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Procedimento Comum

Nome, já devidamente qualificada na Ação Judicial que move em face de Nome, vem com o costumeiro respeito, à presença de Vossa Excelência, por seu advogado que esta subscreve , em atendimento ao r. decisão de fls. 43 dos autos da Reconvenção, a fim de apresentar RESPOSTA À RECONVENÇÃO , com fulcro no artigo 343, § 1º, do Código de Processo Civil, pelas razões de fato e fundamentos de direito a seguir expostos.

A ação principal foi promovida pela Reconvinda com o objetivo de ser (1) reconhecida a justa causa para a rescisão do Contrato de Fornecimento de Gás Liquefeito de Petróleo - Gás LP Granel e Comodato, ao qual aderiu junto à Reconvinte em 02 de setembro de 2015; (2) a condenação da Reconvinte em restituir à Reconvinda os valores que cobrou e recebeu de forma antijurídica no decorrer da contratação; (3) a condenação da Reconvinte ao pagamento da multa contratual estabelecida na Cláusula 14.1.

Isso tendo em vista as graves infrações contratuais perpetradas pela Reconvinte no decorrer do fornecimento do GLP, ao praticar reajustes de preço em desacordo com a legalidade e com o próprio instrumento que elaborou unilateralmente, aumentando seus proveitos de maneira desmotivada e lesiva.

Ainda, pelo fato da Reconvinte aplicar reajuste de preço à Reconvinda todas as vezes que o custo do GLP aumentava, no entanto, desconsider todas as baixas no custo da matéria-prima ocorridas durante o contrato, mantendo o preço (e aumentando seus lucros) em todas estas circunstâncias.

Em suma, no decorrer da contratação, o preço do produto fornecido pela Reconvinte somente aumentava, independentemente do real custo da matéria-prima na refinaria ou do valor do GLP praticado pelo mercado, manobra que inviabilizava o equilíbrio econômico-financeiro das contratantes.

Como o valor GLP fornecido pela Reconvinte somente subia, cada vez mais, no decorrer da contratação, o valor mensalmente pago pela Reconvinda tornava-se desproporcional em relação ao mercado, ônus progressivo que prejudicou toda a sua cadeia de produção.

Em termos práticos, conforme provado pela Reconvinda desde a propositura da ação, a Reconvinte vinha cobrando 55,49% (cinquenta e cinco virgula quarenta e nove por cento) a mais em relação ao valor praticado pelo mercado pelo fornecimento do mesmo produto, diferença que aumentaria ainda mais no transcurso do tempo mediante a antijurídica sistemática de reajuste de preços aplicada, que transfere ilegalmente todos os riscos de sua atividade produtiva à Reconvinda.

E as condutas antijurídicas adotadas pela Reconvinte já são bastante conhecidas no meio jurídico, como demonstra o Termo de Ajustamento de Conduta proposto pelo Ministério Público do Paraná a empresas fornecedoras de GLP (denominado TAC-GLP), bem como pelo Inquérito Civil e a posterior Ação Coletiva em que a Reconvinte integra o polo passivo.

Portanto, sem previsão de ressarcimento dos valores que pagou de forma ilícita e diante de total quebra de confiança, não teria como a Reconvinda aceitar a mera redução de preço ofertada para os próximos fornecimentos, lhe restando comunicar a rescisão do contrato por justa causa e buscar seus direitos reparatórios perante o Nobre Poder Judiciário.

Pois bem, procedida devidamente a citação, houve por bem à Reconvinte apresentar Contestação com Reconvenção (fls. 573/586), impugnando os pedidos iniciais trazidos pela Reconvinda e solicitando a aplicação da multa contratual em seu favor, no valor de R$ 00.000,00- contudo, ausente qualquer razão que a acolha.

Com todo o respeito, é notório que a Reconvinte apresenta manifestação em que trata de forma rasa a discussão sobre o cumprimento contratual e as cobranças em análise, defesa genérica através da qual não se justifica as cobranças que procedia durante a vigência contratual.

Nota-se, portanto, que a Reconvinte se vale de subterfúgios na tentativa de persuadir este MM. Juízo. Fundamenta a aplicação da multa contratual contra a Reconvinda como se não fosse a própria infratora do contrato que unilateralmente elaborou, em nítida tentativa de se esquivar das consequências do seu veemente descumprimento contratual e dos prejuízos que impôs durante o fornecimento.

Nesse passo, se verificará que não devem prevalecer os fundamentos trazidos pela Reconvinte, que se prestam a fundamentar a condenação da Reconvinda à cláusula penal, conforme se pode observar na redação dada à peça exordial, com a devida narração dos fatos e a exposição dos direitos que refugia a Reconvinda, bem como a manifestação em forma de Réplica e a vasta documentação que corrobora e prova todo o alegado.

Neste prisma, reafirmamos que as alegações da Reconvinte falecem de veracidade e força jurídica, devendo este Douto Juízo julgar pela Total Improcedência dos pedidos formulados na presente Reconvenção, bem como julgar pela Total Procedência dos pedidos principais elencados pela Reconvinda, conforme melhor tratado subsequentemente.

1. DA ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE CONTRATO DE ADESÃO

1.1. DA HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA E VULNERABILIDADE

CONTRATUAL DA RECONVINDA - TEORIA DA LESÃO

Inexplicavelmente, a Reconvinte afirma que o Instrumento Particular estabelecido entre as partes não é de adesão, tentando fazer crer que sua elaboração foi bilateral, com a participação ativa de ambas as partes em sua estruturação e nas diretrizes conferidas às suas cláusulas.

Contudo, está tese é facilmente derrubada pela simples análise do Contrato de Fornecimento de Gás Liquefeito de Petróleo - Gás LP Granel e Comodato juntado aos autos, documento que evidencia caráter genérico e a produção unilateral pela Reconvinte, de natureza denominada "contrato formulário" (fls. 46/53).

Tanto é assim que o Instrumento Contratual leva o timbre da Reconvinte e indica qual é sua versão, conforme demonstra a seguinte imagem:

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

Não há de se falar, portanto, de construção bilateral do Instrumento Contratual, ao contrário, é certo que seus termos foram estabelecidos unicamente pela Reconvinte, restando à Reconvinda somente aderir aos seus termos.

E sabe-se que contratos desta natureza, em que uma das partes imprime todas as cláusulas e ainda possui todo o conhecimento técnico sobre o objeto contratado, são intimamente vinculados ao princípio geral de boa-fé, de modo que sua interpretação corre em favor do aderente e seus termos devem ser revistos quando identificada ilegalidade ou afronta a princípios de direito.

Portanto, apesar de a Reconvinte estar correta quando diz que a Reconvinda não é destinatária final dos produtos contratados, entendemos que isso não impede a aplicação da legislação consumerista ao caso, considerando a contumaz hipossuficiência técnica e a vulnerabilidade que possui na contratação a que se vinculou.

No mesmo sentido o entendimento assentado pelo Superior Tribunal de Justiça, ao decidir que a pessoa jurídica pode ser enquadrada como consumidora quando for vulnerável na relação, nos seguintes termos: "autorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja propriamente a destinatária final do produto ou do serviço, apresenta-se em situação de vulnerabilidade ou submetida a prática abusiva . (...) 1 .

E não é por outra razão que a própria Reconvinte se denomina como FORNECEDORA no Instrumento contratual que elaborou.

Excelência, a posição da Reconvinda em relação à Reconvinte é de ampla vulnerabilidade, caracterizada pelo desconhecimento técnico sobre a composição do preço e os demais fatores que envolvem a atividade comercial da Reconvinte, ainda, por depender do fornecimento do GLP para continuidade de seu processo produtivo.

A Reconvinte dispõe o produto no mercado segundo seus próprios critérios e interesses comerciais; redige os contratos e todos os seus termos e mantém exclusividade sobre o conhecimento técnico em relação aos produtos que comercializa; impõe unilateralmente suas condições e o preço para a adesão aos serviços; bem como aplica reajustes com base em elementos desconhecidos dos aderentes.

Tais elementos evidenciam a hipossuficiência da Reconvinda na relação comercial, mesmo tratando-se de pessoa jurídica.

Com o mesmo entendimento, o Ministério Público, na Ação Civil Pública movida contra a Reconvinte e demais empresas fornecedoras de GLP (fls. 896):

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

Contudo, faz-se mister cravar que o julgamento de procedência aos direitos evocados pela Reconvinda não depende da incidência das normas consumeristas, dado ao fato que as regras cíveis, os princípios gerais de direito e a própria hermenêutica contratual são suficientes para caracterizar as ilicitudes perpetradas pela Reconvinte.

Há que se considerar a necessidade de aplicação do princípio da equivalência material, regra geral decorrente do princípio constitucional da igualdade de todos perante a lei (artigo da Constituição Federal).

Este princípio visa a efetiva igualdade entre as partes na relação contratual, portanto, harmonizar os interesses das partes envolvidas e realizar o equilíbrio real das prestações em todo o processo obrigacional.

In casu , a vulnerabilidade técnica e negocial fez com que a Reconvinda não tivesse, ao longo da execução contratual, a noção do justo, razoável e real, sendo vítima das práticas abusivas da Reconvinte e conduzida ao pagamento de valores completamente discrepantes a realidade contratual e de mercado.

Em outras palavras, sendo os produtos fornecidos pela Reconvinte indispensáveis para o processo produtivo da Reconvinda, esta fica em uma posição de dependência e vulnerabilidade perante a Reconvinte, devendo esta desigualdade e desvantagem contratual ser levada em consideração no julgamento da presente demanda.

Sobre o tema, o instituto da lesão encontra-se previsto no artigo 157 do Código Civil:

" Art. 157. Ocorre lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação ".

Como bem salienta Nomeo instituto da lesão encontra- se intimamente relacionado com a cláusula geral da boa-fé, a qual tratamos e como demonstramos acima foi desrespeitada pela Reconvinte. Senão, vejamos:

"O instituto da lesão, tal como previsto na norma ora analisada, se caracteriza porque o lesionário desatendeu a cláusula geral da boa-fé. Além do elemento objetivo (prestação desproporcional), a lei exige, para caracterizar a lesão especial, que o lesionário tenha se aproveitado da inexperiência do lesado ou que este tenha agido premido pela necessidade (elementos subjetivos)". 2

Portanto, a lesão é marcada pelo uso escuso da disparidade técnica e negocial que a Reconvinda possui em relação à Reconvinte.

Diante do exposto, seja através da aplicação do Código de Defesa do Consumidor, pelas regras gerais de garantia ao equilíbrio contratual ou através do princípio da equivalência material, deve-se buscar a igualdade das partes e o equilíbrio na relação discutida nos autos.

2. DAS ALEGAÇÕES SOBRE A COMPOSIÇÃO DO PREÇO DO GLP

2.1. DAS CONFESSAS INSFRAÇÕES CONTRATUAIS

Neste tópico, importante de pronto cravar que a Reconvinte CONFESSA o cometimento da infração contratual indicada pela Reconvinda. Isso é evidente pelo trecho de sua Contestação onde afirma que (fls. 578/579):

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

Nota-se que a Reconvinte, em uma interpretação absolutamente distorcida da redação conferida à cláusula contratual, defende ser legítimo o reajuste aos custos da matéria-prima provenientes da Petrobras a outros elementos que compõe o preço do GLP até chegar à consumidora.

Confirma que os reajustes aplicados, em decorrência dos aumentos do custo de matéria-prima comunicados pela Petrobras, não incidiram somente sobre este insumo que representa uma fração do preço final do produto fornecido, mas sobre todos os itens componentes do preço do GLP até chegar à Reconvinte.

No entanto, a incongruência contida nos seus argumentos, ao defender a legalidade de tal prática, é reluzente!

Ora, a Cláusula 6.1 somente indica o reajuste automático no preço do GLP pelo aumento dos custos da matéria-prima pela Petrobras ou pela incidência de um novo tributo, não havendo qualquer previsão de aplicação sobre outras frações que integram o preço final do produto. Vejamos a redação contratual (fls. 47):

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

Excelência, o que justificaria reajuste automático de preço, utilizando o mesmo índice aplicado pela Petrobrás apenas sobre a matéria-prima, sobre custos do produto que não sofreram variação de preços?

E durante a contratação a própria Reconvinte DISSOCIAVA os reajustes automáticos, previstos na Cláusula 6.1, dos reajustes motivados pelo aumento dos custos dos demais itens que compõe o preço final do produto, como: custos operacionais; de distribuição; energia elétrica; salário; entre outros, conforme demonstra uma das cartas que enviou à Reconvinda (fls. 633):

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

Evidencia-se, portanto, a inadequação dos aumentos no valor final do GLP fornecido à Reconvinda desconsiderando a representação fracionária da matéria-prima fornecida pela Petrobrás na composição total do referido preço.

Ou seja: a Reconvinte se beneficiou, de forma espúria, do aumento do insumo fornecido pela Petrobras para onerar ainda mais o seu cliente, ao aplicar o mesmo índice de reajuste fornecido pela Petrobras a elementos do preço sobre os quais possui ingerência e são inerentes ao risco do seu negócio, de forma a enriquecer-se indevidamente às custas da Reconvinda.

Não é permitido à Reconvinte transferir o já diminuto risco que envolve a sua atividade à Reconvinda.

Ademais, se agora, ré em processo judicial, defende e licitude de sua conduta, enquanto vigia a contratação a própria Reconvinte, após ser questionada sobre a forma como aplicava os reajustes, afirmou que a aplicação do aumento dos custos da matéria- prima sobre a integralidade do preço final foi um ERRO ( venire contra factum próprio ). Nota- se pela resposta ao e-mail da Reconvinda, enviado em 24 de outubro de 2019 (fls. 482):

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

Pois bem, a Reconvinte afirma que a Reconvinda se pautou em fração de preço inadequada ao caso concreto, tendo em vista se tratar de gráfico atinente a botijões fornecidos a consumidores finais. Diz ela que a composição do preço, neste caso, seria apenas (a) preço de aquisição + (b) margem de revenda. Contudo, o link juntado pela Reconvinte não coaduna com os seus próprios argumentos de defesa (fls. 576) .

Isso porque a Reconvinte, distribuidora de GLP, também fornece, excepcionalmente, o produto em âmbito industrial, se valendo do permissivo do artigo 34, da Resolução ANP nº 49, de 30.11.2016:

" Art. 34. Os distribuidores de GLP ficam autorizados a fornecer GLP para uso industrial, em caráter excepcional, sem prejuízo do disposto no art. 33 desta Resolução, desde que observadas as seguintes condições:

I - quando insumo essencial ao processo de fabricação;

II - quando utilizado como combustível que não possa, por motivos técnicos, ser substituído por outro insumo energético; e "

Desta forma, por ser a Reconvinte distribuidora e fornecedora, a composição do preço leva em consideração: (a) Frete do GLP até a base de distribuição + (b) Preço de aquisição da distribuidora + (c) Margem da distribuidora + (d) Frete da base de distribuição até o posto revendedor (+) Preço de faturamento da distribuidora.

Eis mais uma narrativa construída pela Reconvinte para tentar embaraçar a matéria discutida nos autos, considerando que o contrato prevê a aplicação do reajuste somente ao custo de matéria prima ou tributos, sendo evidente que o aumento do preço da matéria-prima na refinaria não impacta no aumento do custo de frete ou margem.

Todo este quadro demonstra a conduta ilícito-contratual mantida pela Reconvinte durante toda a vigência do contrato, caracterizada pelos reajustes aplicados sobre o preço final do produto, e não apenas sobre a matéria-prima oriunda da Petrobras, ao revés das normas federais que tratam da matéria, dos princípios gerais de direito e da própria Cláusula 6.1, que elaborou unilateralmente.

2.2. DA AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA SOBRE A VARIAÇÃO

DO PREÇO DO GLP SOMENTE A MAIOR

Se não bastasse, a Reconvinte nem ao menos apresentou impugnação à outra ilegalidade pela qual vitimou a Reconvinda, ao aplicar reajuste de preço todas as vezes que o custo do GLP aumentava, mas desconsiderar todas as baixas no custo da matéria- prima ocorridas durante o contrato, mantendo o preço (e aumentando seus lucros) nestas circunstâncias.

Destarte, não se desincumbiu do ônus da impugnação específica, presumindo-se verdadeiros os fatos e provas não contestados, conforme o artigo 341 do Código de Processo Civil.

E a Reconvinte sequer tenta se defender por uma razão simples: tal prática é reconhecidamente discricionária e abusiva em todo o país.

É o caso da reportagem sobre o Termo de Ajustamento de Conduta proposto pelo Ministério Público do Paraná a empresas fornecedoras de GLP (denominado TAC-GLP), bem como pelo Inquérito Civil e a posterior Ação Coletiva proposta pelo Parquet em 2017 - demanda com efeitos erga omnes na qual a Reconvinte também integra o polo passivo (fls. 486/521).

Desta forma, apesar da Reconvinte tentar fazer prevalecer que as circunstâncias judiciais acima expostas não possuem relação com esta demanda, certo de que são capazes de aclarar ainda mais a antijuridicidade na conduta que tenta justificar. Notemos pelos fundamentos utilizados pelo Ministério Público (fls. 506):

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

Excelência, lembremos que, da forma ardilosamente aplicada pela Reconvinte, há aumento do preço do produto em desfavor da Reconvinda em todas as circunstâncias em que se majora o valor da matéria-prima GLP, mesmo quando precedida de baixa mais expressiva do que o posterior aumento.

Em suma, no decorrer da contratação, o preço do produto fornecido pela Reconvinte somente aumenta, independentemente do real custo da matéria-prima na refinaria ou do valor do GLP praticado pelo mercado.

Não há dúvidas quanto à perniciosidade da conduta da Reconvinte ao realizar a variação unilateral do preço somente quando há variação positiva do valor do GLP na refinaria, ou seja, utilizando variação no preço apenas em seu favor, sem fornecer igual oportunidade à Reconvinte quando o preço do produto na refinaria diminui.

E, lembremos: variação aplicada (sem lastro contratual) a todos os elementos que integram o fracionado preço final do produto.

Eis que, para que o contrato mantivesse o equilíbrio econômico-financeiro, imprescindível que houvesse disposição específica que previsse que o valor aplicado pela Reconvinte acompanhe a variação do preço na refinaria, de modo que as oscilações do preço a menor também impactassem no preço do produto cobrado da Reconvinda.

Como o valor GLP fornecido pela Reconvinte somente subia, cada vez mais, no decorrer da contratação, o valor mensalmente pago pela Reconvinda torna-se desproporcional em relação ao mercado, ônus progressivo que prejudica toda a sua cadeia de produção.

Do modo como atua, a Reconvinte se vale da oscilação no preço do GLP na refinaria para aumentar seus lucros de forma espúria e impõe todo o risco da atividade produtiva à Reconvinda, o que não se pode admitir, por medida de direito e justiça.

Trata-se, portanto, de conduta antijurídica, que confere à cláusula contratual interpretação que é amplamente vedada pela legislação civil e pelos princípios gerais do direito mais elementares.

2.3. DA INEXISTÊNCIA DE ANUÊNCIA PELA RECONVINDA

A Reconvinte afirma que os reajustes de preço, ora reclamados, deram-se da mesma forma durante toda a contratação, o que caracterizaria o aceite da Reconvinda com a situação lhe imposta, não sendo legítima a rescisão contratual e a repetição de indébito pretendidas pela situação (supostamente) perdurar no tempo sem questionamentos.

Ocorre que as alegações da Reconvinte não condizem com a verdade, tendo em vista que a Reconvinda nunca aceitou os reajustes e os prejuízos materiais lhe impostos injustificadamente!

A Reconvinda, na posição vulnerável que possui diante da Reconvinte, caracterizada pelo desconhecimento técnico sobre a composição do preço e os demais fatores que envolvem a atividade comercial da Reconvinte, simplesmente não sabia das abusividades de que era vítima durante grande parte da contratação.

Até mesmo porque convenientemente a Reconvinte não incluía as planilhas da Petrobras nos comunicados de reajuste no preço do produto enviados à Reconvinda. Os reajustes eram aplicados pela Reconvinte automaticamente, simplesmente aplicado sobre o preço do GLP na subsequente mensalidade cobrada da Reconvinda, sem que apresentasse documentos que comprovassem que eram legítimos ou mesmo as razões pelas quais ocorriam.

Na realidade, a Reconvinda nunca soube da prática abusiva que a vitimava até o segundo semestre de 2019, quando um de seus funcionários identificou uma incongruência no aumento do preço do GLP em proporção igual ao aumento da matéria-prima GLP pela Petrobras, vindo a questionar o reajuste junto à Reconvinte em 24 de outubro de 2019 (fls. 483):

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

Na ocasião, a fornecedora informou que se tratou de um equívoco, apesar da prática ser imposta como regra durante todo o contrato (fls. 482).

Como informado na inicial, a partir daí a Reconvinda iniciou uma cotação de preços para verificar a coerência dos valores impostos pela Reconvinte, quando pôde verificar que o preço que pagava pelo produto encontrava-se totalmente desproporcional quando comparado com o praticado no mercado.

Inclusive, a Reconvinda entrou em contato com a Reconvinte para questioná-la sobre o contexto ilegal a que estava inserida, quando a fornecedora, ciente do abuso que vinha cometendo, se propôs a repactuar os valores contratados em patamares muito inferiores aos que vinha praticando (uma diferença de cerca de 30%).

Portanto, após anos de vigência do contrato, tendo em mente se pautar a empresa Reconvinte pelos princípios éticos e da boa-fé contratual, iludiu-se a Reconvinda, ao perceber que os valores praticados pela Reconvinte superavam, e muito, o preço do GLP correntes no mercado.

Tal situação foi confirmada somente em 20 de dezembro de 2019, quando gerente comercial da Companhia Ultragaz S/A enviou e-mail à Reconvinda com documento oficial da Petrobras sobre as variações de preço no GLP no período entre junho de 2017 a agosto de 2019 (fls. 54):

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

Na mesma data, após a solicitação da Reconvinda, um representante da Reconvinte também encaminhou planilhas com as variações de preço da matéria-prima na Petrobras, momento no qual a Reconvinda obteve inequívoca ciência de que os reajustes impostos pela Reconvinte eram antijurídicos (fls. 485):

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

Nelas, constou-se que os sucessivos reajustes no preço do GLP, aplicados de forma discricionária pela Reconvinte, lhe impactavam de forma desmedida ao tornar o preço do produto muito acima do valor de mercado, tornando árduo o prosseguimento da relação contratual por nítida onerosidade excessiva da parte contratante.

Diante deste contexto, a Reconvinda procedeu averiguação de todas as operações realizadas com a Reconvinte, com relação aos reajustes praticados e demais valores cobrados em cada uma das notas fiscais emitidas ao longo da relação contratual (fls. 58/447).

Eis que, após o supracitado levantamento, a Reconvinda constatou que os reajustes de preços impostos pela Reconvinte, supostamente abrigados por cláusulas contratuais, na realidade, não estavam de acordo como a legalidade e tampouco com o próprio contrato elaborado unilateralmente pela fornecedora.

Fato demonstrável através de planilha com as operações realizadas pelas partes enquanto vigia o fornecimento, com a evolução de preços praticados pela Reconvinte e a variação de valor da matéria-prima vinda da Petrobras (fls. 448/457).

A partir de então, sem previsão de ressarcimento dos valores que pagou de forma ilícita e diante de total quebra de confiança, não teria como a Reconvinda aceitar a mera redução de preço ofertada para os próximos fornecimentos, lhe restando comunicar a rescisão do contrato por justa causa e buscar seus direitos reparatórios perante o Nobre Poder Judiciário.

Desta forma, as provas colacionadas aos autos mostram claramente que a Reconvinda nunca aceitou a situação prejudicial lhe imposta e logo quando teve clareza do contexto em que estava inserida manifestou veemente oposição à Reconvinte.

Portanto, esta não foi uma prática contratual tolerada pela Reconvinda, mas OCULTADA pela Reconvinte no decorrer da contratação para fins espúrios.

3. DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO

Por todo o exposto, constata-se que a Reconvinte, extrapolando as disposições contratuais, praticou aumento arbitrário de preços sem qualquer fundamento jurídico, tudo com o intuito de majorar seus lucros em detrimento da Reconvinda.

A Reconvinte aplicou variação de preço do GLP sempre para cima, desconsiderando todas as baixas no preço da matéria-prima na Petrobras. Ainda, desrespeitou a periodicidade mínima anual determinada em legislação específica.

Outrossim, os reajustes não incidiram somente sobre os insumos, provenientes da Petrobras, que integram apenas uma parcela do preço final do produto, mas sobre todos os itens que compõe o preço do GLP Reconvinte, conduta contrária às disposições contratuais.

Conforme já exposto, estas práticas ilícitas, contínuas no decurso do contrato, determinaram enriquecimento ilícito à Reconvinte na mesma proporção que geraram lesões patrimoniais à Reconvinda, contratação em que o produto era comercializado muito acima do valor de mercado e que somente aumentaria até o fim do seu prazo de vigência.

Nota-se que o preço do GLP cobrado pela Ultragaz, em dezembro de 2019, é R$ 00.000,00por quilograma, enquanto o último valor cobrado pela Reconvinte foi de R$ 00.000,00por quilograma, conforme notas fiscais acostadas.

Ora, Excelência, no período em referência, a Reconvinte cobrou 55,49% (cinquenta e cinco virgula quarenta e nove por cento) a mais em relação ao valor praticado pelo mercado pelo fornecimento do mesmo produto, e essa diferença aumentaria ainda mais no transcurso do tempo mediante a antijurídica sistemática de reajuste de preços aplicada pela Reconvinte.

Todo este contexto evidencia o enriquecimento ilícito obtido pela Reconvinte durante a contratação, por impor majoração aos seus lucros de forma ilegítima. O Código Civil é expresso quanto à ilicitude da conduta apresentada, nos termos do seu artigo 884.

Como é sabido, a lei civil repudia qualquer forma de enriquecimento desmotivado, porquanto tal ato acarreta, inevitavelmente, o empobrecimento da parte contrária sem motivo razoável, assim como ocorre no caso em apreço.

Assim, de nenhuma forma a Reconvinte poderia cobrar os valores pautados nos ilícitos reajustes continuamente aplicados, atitude que certamente lesionou a Reconvinda, conforme aduz o artigo 157 do Código Civil.

No presente caso, a lesão é marcada pelo desequilíbrio financeiro que nasce com o contrato, quando a Reconvinda, na posição vulnerável que possuía, sofreu ao longo de sua vigência devido às práticas abusivas da Reconvinte, sendo conduzida ao pagamento de valores completamente discrepantes da realidade contratual, legal e de mercado.

E a doutrina, em se tratando de uma relação contratual, entende que o inadimplemento de uma das partes caracteriza a presunção de dano, que invariavelmente terá de ser suportado pela outra. Nesse sentido, PABLO STOLZE: " Mesmo em se tratando de responsabilidade contratual, o comportamento da parte inadimplente que deixa de cumprir a obrigação convencionada carrega em si a presunção de dano " 3 .

Corrobora com este entendimento a doutrina do Douto Nome, quando define que:" a responsabilidade civil é estabelecer, em face do direito positivo, que houve uma violação do direito alheio e um dano, e que existe um nexo causal, ainda que presumido entre uma e outro. "4

Assim, por ter sido a Reconvinda lesada em seu patrimônio mediante reiteradas práticas antijurídicas cometidas pela Reconvinte, caracterizado o inadimplemento contratual da segunda e a licitude da rescisão contratual anunciada pela primeira, nos termos já expostos na inicial.

4. DO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM

A proibição dos comportamentos contraditórios, também conhecido como venire contra factum proprium , é um princípio cada vez mais enraizado em nosso ordenamento jurídico e, atualmente, tem uma aplicação quase que pacífica nos Tribunais, notadamente ao se considerar a sua relação com o princípio da boa-fé objetiva e da segurança jurídica.

Por meio deste princípio é vedado que uma parte adote um comportamento diverso daquele adotado anteriormente, em verdadeira surpresa à outra parte, sendo evidente que se busca proteger com este princípio a confiança e lealdade das relações jurídicas. A coerência, então, deve pautar as condutas das partes a fim de se evitar a violação da legítima expectativa, que fora criada justamente por conta de atitudes que foram tomadas ao longo da relação jurídica.

Pois bem, como dito durante todo o processo, se agora, ré em ação judicial, defende e licitude de sua conduta, enquanto vigia a contratação a própria Reconvinte, após ser questionada sobre a forma como aplicava os reajustes, afirmou que a aplicação do aumento dos custos da matéria-prima sobre a integralidade do preço final foi um ERRO.

Nota-se pela resposta ao e-mail da Reconvinda, enviado em 24 de outubro de 2019 (fls. 482):

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

Ocorre que este mesmo parâmetro foi utilizado pela Reconvinte durante toda a contratação.

Neste interim, a pergunta é: agora, em esfera judicial, a Reconvinte pode defender que os reajustes que praticava eram legítimos, quando ela própria afirmava ser um erro em âmbito extrajudicial? Não parece evidente que não!

Evidente a afronta ao instituto do venire contra factum proprium , desdobramento da boa-fé objetiva, comportamento contraditório amplamente refutado por nosso ordenamento jurídico.

Por óbvio que a conduta anterior da Reconvinte é incompatível com suas alegações em âmbito judicial, contexto que demonstra a falta de razoabilidade nos seus fundamentos e fortalece os motivos para a improcedência de sua Reconvenção.

5. DAS INFRAÇÕES À ORDEM ECONÔMICA

As práticas antijurídicas da Reconvinte não atingem somente os direitos individuais da Reconvinda. Mais além, caracterizam infração à ordem econômica, por aumentar arbitrariamente seus lucros e exercer de forma abusiva posição dominante , conforme prevê o artigo 36, incisos III e IV, da Lei nº 12.529/2011.

De toda a exposição feita acima, em especial, das conclusões obtidas através das análises da evolução dos preços praticados pela Reconvinte, constata-se que no decorrer da relação contratual mantida com a Reconvinda impôs preços excessivos, consequentemente, aumentou, sem justa causa, seus lucros, o que configura infração à ordem econômica, nos termos do artigo colacionado acima.

Em outras palavras, o que se constata é que a Reconvinte praticou aumento de preços sem qualquer fundamento, inclusive, sem alicerce nas cláusulas contratuais. Não se revestindo de justa causa, os aumentos são arbitrários, leoninos e abusivos.

E a Reconvinte junta alguns julgados para defender que não agiu de forma abusiva junto à Reconvinda. Contudo, nota-se que naqueles casos a descaracterização da abusividade se deu pelo fato das rés praticarem preços de acordo com a média de mercado, conforme a seguinte imagem extraída de sua Contestação (fls. 580):

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

Ocorre que, no caso concreto, o último preço aplicado pela Reconvinte era 55,49% (cinquenta e cinco virgula quarenta e nove por cento) a mais em relação ao valor praticado pelo mercado pelo fornecimento do mesmo produto, e essa diferença aumentaria ainda mais no transcurso do tempo mediante a antijurídica sistemática de reajuste de preços aplicada pela Reconvinte.

Dessa forma, mister se faz o reconhecimento judicial da prática de infração à ordem econômica por parte da Reconvinte, haja vista que abusou de sua posição dominante no mercado para aumentar arbitrariamente seus lucros, através da imposição de reajustes nos preços abusivos, além do contratado.

E a Lei nº 12.529/2011 garante expressamente o direito de ação às vítimas de inadimplência contratual que também reflita em infrações à ordem econômica, nos termos do seu artigo 47.

Veja-se que as condutas da Reconvinte são reprováveis sob diversos aspetos jurídicos, o que deve pesar para a declaração de rescisão do contrato por sua culpa exclusiva, consequentemente, para o julgamento de improcedência ao pedido de condenação da Reconvinda à cláusula penal.

6. DOS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ OBJETIVA, DA PROBIDADE E DA

FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS

Em tempos hodiernos, em adesão imediata à teoria do diálogo das fontes, além dos dispositivos legais e das cláusulas contratuais, imperiosa a análise dos contratos segundo ditames principiológicos, sobretudo os princípios da função social dos contratos, da probidade e da boa-fé objetiva.

A função social dos contratos é conceituada como um princípio de ordem pública, estampado no artigo 2.035, parágrafo único, do Código Civil, pelo qual o contrato deve ser, necessariamente, interpretado e visualizado de acordo com o contexto fático e social no qual está posto. Vale a transcrição do dispositivo legal:

"Art. 2.035, § ú. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos."

Por sua vez, a boa-fé objetiva se apresenta como um princípio geral que estabelece um roteiro a ser seguido nos negócios jurídicos, incluindo normas de condutas que devem ser seguidas pelas partes, ou, por outro lado, restringindo o exercício de direitos subjetivos, ou, ainda, como um modo hermenêutico das declarações de vontades das partes de um negócio, em cada caso concreto.

Todo e qualquer negócio jurídico deve ser norteado pelo princípio da boa- fé, com expressa previsão no artigo 113 do Código Civil, que assim estabelece:

" Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa- fé e os usos do lugar de sua celebração. "

Ao se ter um lado objetivo para o princípio da boa-fé, o juiz deixou de ter que seguir estritamente o que consta em lei, podendo fazer a justiça, de modo singular em cada caso concreto que apareça. A boa-fé objetiva relaciona-se com a lealdade, honestidade e probidade com a qual a pessoa tem de manter em seu comportamento contratual.

No presente caso, a Reconvinte rompeu com dever de boa-fé contratual na medida em que, ao longo do toda a vigência contratual, praticou aumentos de preços abusivamente, em patamares diversos do contratado.

Nesse sentido, é evidente que a Reconvinte deixou de agir segundo os ditames da boa-fé e probidade e seus atos representam exercício abusivo de direito, devendo ser reconhecido por este MM. Juízo e rigorosamente punidos na medida dos danos causados a Reconvinda.

A despeito do teor literal do artigo mencionado, colacionamos o entendimento de ANTÔNIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO:

" A boa-fé objetiva se estende da fase pré-contratual à pos-contratual, criando deveres entre as partes, como o de informar, o de sigilo e o de proteção. Na fase contratual propriamente dita, esses deveres passam a existir paralelamente ao vínculo; são deveres anexos ao que foi expressamente pactuado (...)". 5

Nessa esteira e de modo a sintetizar o raciocínio acima, o artigo 422 do Código Civil consagra que as partes que se vinculam a um contrato devem cumprir suas cláusulas com honradez e lealdade, sob pena de incorrer em infração civil, passível de reparação. Vale a transcrição do artigo mencionado:

" Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa- fé. "

Tais construções teóricas servem como luva para a aplicação do Enunciado nº 26CJF/STJ, da I Jornada de direito civil, in verbis :"A cláusula geral contida no artigo 422, do novo Código Civil impõem ao juiz interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida como a exigência do comportamento leal dos contratantes".

Com base nos institutos jurídicos elencados, não há dúvidas que a conduta apresentada pela Reconvinte afrontou à boa-fé objetiva e probidade, a mercê dos danos que gerava à Reconvinda, sendo imperiosa a intervenção judicial.

De igual modo, a Reconvinte não atendeu a regra esculpida no artigo 421 do Código Civil, que crava a cláusula geral da função social do contrato:

" Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato ".

É cristalino que a Reconvinte violou os limites da função social, pois agiu ao arrepio do que prevê o contrato, em afronta a legislação, praticando reajustes abusivos, à revelia da Reconvinda e abusando de sua posição de dependência e vulnerabilidade, haja vista que dependia dos fornecimentos de gases da Reconvinte para continuidade de seu processo produtivo.

Premente a necessidade deste MM. Juízo pautar o deslinde da demanda considerando a cláusula geral da função social, desrespeitada e ignorada pela Reconvinte durante a vigência da contratação. Nesse sentido, sinaliza Nome:

" Pela cláusula geral da função social do contrato o juiz pode revisar e modificar cláusula contratual que implique desequilíbrio entre as partes. Essa atividade integrativa do juiz assume o caráter de direito positivo vinculante, em nome da legitimação democrática do direito e do princípio da divisão dos poderes. "6

Assim, a posição doutrinária mais moderna é que o contrato não deve ser cumprido apenas porque os contratantes querem, mas também porque interessa à toda a sociedade, que precisa ter confiança no cumprimento do que foi avençado, fator muito relevante para dar segurança ao tráfego econômico.

Aliás, é curial destacar que o direito não pode privilegiar aquele que age de modo enganar ou onerar excessivamente o outro contratante, como fez a Reconvinte no decorrer da contratação.

Portanto, demonstrado que a Reconvinte se insurgiu gravemente contra os princípios da função social dos contratos e da boa-fé objetiva, constata-se mais motivos para que seja declarada a sua culpa pela resolução do contrato, devendo sofrer todas as consequências legais pelo seu inadimplemento.

7. DAS PROVAS JUNTADAS PELAS PARTES

A Reconvinte faz alegações sem apresentar sequer uma prova que retire os direitos da Reconvinda, além de deixar de impugnar os vastos documentos trazidos à baila com a exordial, mesmo tendo está incumbência legal conferida pelos artigos 373, inciso II, e 434, do Código de Processo Civil, abaixo transcritos:

" Art. 373. O ônus da prova incumbe:

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. "

_______________________________________________________

" Art. 434. Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações. "

Ademais, se não bastasse deixar de apresentar provas, a Reconvinte nem ao menos impugnou os vastos documentos que atestam os direitos da Reconvinda, em desconformidade com o princípio do ônus da impugnação específica, presumindo-se verdadeiras as provas não contestadas, conforme o artigo 341 do Código de Processo Civil.

A não manifestação é entendida como concordância com a prova apresentada. Ou seja, a parte adversa concorda com o conteúdo e com o reflexo daquela prova no processo, conforme prevê o artigo 437 do Código de Processo Civil:

" Art. 437. O réu manifestar-se-á na contestação sobre os documentos anexados à inicial, e o autor manifestar-se-á na réplica sobre os documentos anexados à contestação. "

De modo totalmente inverso, não obstante valerem-se dos benefícios concedidos quanto ao ônus da prova por sua hipossuficiência técnica e negocial, o arcabouço apresentado pela Reconvinda torna inconteste os direitos que as resguardam.

A Reconvinte alega que não há comprovação de que os reajustes indicados nas planilhas apresentadas pela Reconvinda foram realmente efetivados, no entanto, as notas fiscais juntadas aos autos fazem prova contumaz do contrário. Basta cotejar os documentos encartados aos autos com a planilha apresentada pela Reconvinda.

Em suma, a Reconvinte não indica, pontualmente, qualquer irregularidade documentos probatório apresentada pela Reconvinda, que evidenciam a justa causa para a rescisão contratual.

Desta forma, mesmo se desconsiderarmos as regras especiais de defesa dos consumidores, somente as normas gerais do Código de Processo Civil garantem a derrota processual da Reconvinte pela total ausência de provas por ela apresentadas, não havendo outro resultado possível a não ser o julgamento de total improcedência de seu pedido reconvencional.

7.1. DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA

Apesar dos vastos documentos comprobatórios e dos cálculos apresentados pela Reconvinda, caso Vossa Excelência entenda pela pertinência de demais provas, requer-se que o ônus de sua produção recaia à Reconvinte, tanto por força do artigo , inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor quanto do § 1º, do artigo 373, do Código de Processo Civil:

" Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências (...)."

_______________________________________________________

"§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído."

Excelência, no caso concreto, deve haver a distribuição dinâmica do ônus da prova à Reconvinte, porque somente ela possui a capacidade para a sua produção, pois detém exclusividade sobre informações que impactam no preço do produto à Reconvinda. A hipossuficiência negocial e probatória da Reconvinda lhe gera vulnerabilidade, merecedora de proporcional tutela estatal!

Como se vê, além das normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor, as novas mudanças introduzidas pelo Código de Processo Civil, no que tange à distribuição dinâmica do ônus da prova, visam a uma tutela jurisdicional adequada e efetiva mediante um processo justo, isonômico e organizado a partir da ideia de colaboração entre os integrantes da relação processual.

Pelo exposto, em havendo necessidade e desde já preenchidas as condições materiais e processuais, deve ser distribuído o ônus da prova à Reconvinte, de acordo com a maior facilidade ou excessiva dificuldade da Reconvinda conseguir a produção da prova necessária ao deslinde da demanda.

8. DOS REQUERIMENTOS FINAIS

Ao chegar às linhas finais desta Resposta à Reconvenção, crê-se terem sido apresentados elementos suficientes para demonstrar quão despidas de fundamento são as pretensões da Reconvinda, bem como evidenciar que sua investida tem o único propósito de criar narrativa para se esquivar da responsabilidade pelas infrações que cometeu e os graves danos que gerou à Reconvinda no decorrer da relação contratual.

Neste contexto, requer-se que sejam apreciados e acolhidos os argumentos trazidos pela Reconvinda nesta manifestação, na qual contradita todas as alegações assentadas pela Reconvinte, para que o pedido reconvencional seja JULGADO TOTALMENTE IMPROCEDENTE, afastando in totum a aplicação da cláusula penal em desfavor da Reconvinda.

Ante a total sucumbência, que a Reconvinte seja condenada a arcar com a totalidade das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios dos patronos da Reconvinda.

No mais, seja pelo Código de Defesa do Consumidor ou pelas normas gerais do Código de Processo Civil, reiteramos o pedido de distribuição dinâmica do ônus da prova à Reconvinte, diante de sua situação privilegiada no contrato e no processo.

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

De Campinas para Pedreira, 04 novembro de 2020.

NomeOliveira Assis NomeAdvogado - 00.000 OAB/UFAdvogado - 00.000 OAB/UF