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28 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.04.0702

Contestação - Ação Adicional de Insalubridade

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 03/07/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes:

RECLAMANTE: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECLAMADO: Nome - EBSERH

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

PERITO: GIOVANA JUSSARA GASSEN GIEHL PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUIZA DA 2a VARA DO TRABALHO DE SANTA MARIA/RS

PROCESSO N. 0000000-00.0000.0.00.0000

RECLAMANTE: Nome

RECLAMADA: Nome– EBSERH

Nome, já qualificada nos autos do processo em epígrafe, que contende com Nome– EBSERH, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por seus procuradores signatários, manifestar- se acerca da manifestação de Id. 01b6878:

Em resposta ao pleito subsidiário da reclamada, ratifica o já exposto na inicial e manifestação de defesa e documentos, deve-se levar em consideração que o adicional de insalubridade em grau máximo postulado, deve ser calculado tomando-se como base de cálculo o salário básico da mesma, conforme previsto no art. 21, § 1o do regulamento de pessoal anexado, e em consonância ao disposto no art. 444 da CLT.

A reclamada informa que deve ser utilizada como base de cálculo o salário mínimo, conquanto ela mesma informa em seu regulamento pessoal que deve ser o salário base utilizado para o cálculo da insalubridade.

A reclamada independentemente do grau do adicional sempre efetuou o pagamento sobre a base de cálculo do salário básico de seus funcionários, remetendo-se ao seu próprio regulamento, pensar contrariamente à sua norma poderia ser considerado até mesmo má-fé da empresa reclamada, que suscita o pagamento do adicional sobre o salário mínimo contrariando suas normas instituidoras.

O próprio Egrégio Tribunal desta Região instituiu súmula 62 informando que: "ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo do adicional de

insalubridade permanece sendo o salário mínimo nacional enquanto não sobrevier lei dispondo de forma diversa, salvo disposição contratual ou normativa prevendo base de cálculo mais benéfica ao trabalhador" .

Nesse sentido, ao contrário da decisão monocrática juntada pela reclamada, a jurisprudência majoritária do TST reconhece a norma interna que determina a utilização de base de calculo diversa, mais benéfica ao trabalhador:

RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. RITO SUMARÍSSIMO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. O substrato fático

que dá alento à decisão regional, no sentido de que a norma interna da reclamada determina a utilização do salário base do empregado para pagamento do adicional de insalubridade, impede o acolhimento das ofensas alegadas (Súmula 126/TST). Recurso de revista não conhecido. (TST – RR 0000.0000.0000.0000. Relator: Min Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira. 3a Turma. Data de Julgamento: 09/09/2020)

“Trata-se de agravo (s) de instrumento interposto (s) contra o r. despacho por meio do qual a Presidência do Tribunal Regional do Trabalho negou seguimento ao (s) recurso (s) de revista. Sustenta (m) que aludido despacho deve ser modificado para possibilitar o trânsito respectivo. (...) Eis os termos do despacho agravado: (...) “ No tocante à base de cálculo, constatou que, de acordo com as fichas financeiras adunadas, a empresa pagava o adicional de insalubridade sobre o salário-base do autor . Dessa forma, a sentença foi mantida, com a incidência sobre a mesma base de cálculo , de modo a evitar indevida redução remuneratória , bem como para que seja preservado o direito adquirido pelo trabalhador”. (...) Do cotejo do despacho denegatório com as razões de agravo (s) de instrumento, verifica- se que a (s) parte (s) agravante (s) não logra (m) êxito em desconstituir os fundamentos da decisão agravada. Isso porque, após analisar as alegações recursais postas no (s) agravo (s) de instrumento, constata-se que não há violação direta e literal de dispositivo da Constituição da República nem de lei federal, tampouco contrariedade a Súmula ou Orientação

Jurisprudencial desta Corte, ou ainda demonstração de divergência jurisprudencial válida e específica a impulsionar o processamento do (s)

recurso (s) de revista. (...) Diante do exposto, com base no artigo 932, III, c/c .011, I, do CPC de 2015 e 118, X, do RITST, NEGO SEGUIMENTO ao (s) agravo (s) de instrumento”. (TST – AIRR 0000.0000.0000.0000. Relator: Min

Nome. 3a Turma. Data de Publicação:

30/03/2020)

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DO

SALÁRIO-BASE . (...) No que se refere ao tema “adicional de insalubridade – base de cálculo”, observa-se que o Regional fixou o salário base do empregador como base de cálculo do adicional de insalubridade, conforme previsto em norma interna da reclamada . Conforme se verifica do v. acórdão regional, tal como proferida, a decisão regional está em perfeita harmonia com a jurisprudência desta Corte , que tem adotado o entendimento de que a modificação da base de cálculo para o salário mínimo configuraria alteração contratual lesiva, vedada pelo artigo 468 da CLT, nos casos em que o adicional de insalubridade já for pago pela reclamada sobre o salário base da reclamante. Assim, não se constata a pretensa violação da Súmula Vinculante no 4 do STF , a qual se refere à impossibilidade de decisão judicial substituir o salário mínimo por outro índice, hipótese diversa da dos autos. (...) Nesse contexto, estando a decisão regional em harmonia com a jurisprudência pacífica desta Corte, incide a Súmula no 333 do TST como obstáculo à extraordinária intervenção deste Tribunal Superior no feito. (TST – AIRR 16987720165170003. Relator: Min Breno Medeiros. 5a Turma. Data de Julgamento: 23/09/2020)

EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PAGO SOBRE O SALÁRIO BASE. ADEQUAÇÃO A DECISÃO SUPERVENIENTE DO STF QUE DEFINE O SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO DA PARCELA. REDUÇÃO SALARIAL. ALTERAÇÃO DO CONTRATUAL LESIVA. OFENSA AO DIREITO ADQUIRIDO . 1. A decisão da Oitava Turma desta e. Corte noticiou que, a

teor do acórdão regional, a empresa empregadora, primeira reclamada, definiu o "salário básico" como base de cálculo do adicional de insalubridade pago aos reclamantes. Consta ainda que tal pagamento era feito nesses moldes por mera liberalidade da reclamada , sendo certo que não havia qualquer instrumento coletivo ou norma empresarial que assegurasse o "salário básico" como base para o cálculo da referida parcela. 2. Em razão de novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, a reclamada houve por bem ajustar o pagamento da parcela, passando a adotar o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, em detrimento do salário básico anteriormente utilizado pela empresa. 3. Na hipótese, em que os reclamantes vinham percebendo o adicional de insalubridade sobre uma determinada base de cálculo, por liberalidade da empresa, restou configurada a alteração contratual lesiva (artigo 468 da CLT), pois o fato de a reclamada valer-se de base de cálculo diversa, em prejuízo dos empregados, ainda que a pretexto de decisão do Supremo Tribunal Federal, configura afronta ao direito adquirido e ao princípio da irredutibilidade salarial (artigos 5o, XXXVI, e 7o, VI, da Constituição da República). Precedente da SDI-1 do TST. Recurso de embargos conhecido e provido.” (E-ARR - 11693- 79.2015.5.18.0017, Redator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 07/06/2018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 03/08/2018)

“[...]. AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI No 13.015/2014. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Constata-se que o adicional de insalubridade já era pago pela reclamada sobre o salário base da reclamante , de modo que a modificação da base de cálculo para o salário mínimo configuraria alteração contratual lesiva, vedada pelo artigo 468 da CLT . Assim, não se constata a pretensa violação da Súmula Vinculante no 4 do STF, a qual se refere à impossibilidade de decisão judicial substituir o salário mínimo por outro índice, hipótese diversa da dos autos. Precedentes. Considerando a improcedência do recurso, aplica-se à parte agravante a multa prevista no art. 1.021, § 4o, do CPC. Agravo não provido, com aplicação de multa” (Ag-

ARR-11777-84.2016.5.03.0107, 5a Turma, Relator Ministro Breno Medeiros,

DEJT 13/09/2019).

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EMPREGADOR QUE UTILIZOU O

SALÁRIO BASE PARA O CÁLCULO DA PARCELA. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE À SÚMULA VINCULANTE No 04 . O processamento do recurso de revista na vigência da Lei 13.467/2017 exige que a causa ofereça transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica, a qual deve ser analisada de ofício e previamente pelo Relator (artigos 896-A, da CLT, 246 e 247 do RITST). Ausente a transcendência o recurso não será processado. No caso, A insalubridade em grau máximo foi constatada em perícia e a base de cálculo aplicada foi aquela utilizada pelo empregador, que é mais benéfica do que o salário mínimo. As matérias debatidas não possuem transcendência econômica, política, jurídica ou social. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento, porque não reconhecida a transcendência"(AIRR-653- 21.2017.5.13.0001, 6a Turma, Relatora Desembargadora Convocada Cilene Ferreira Amaro Santos, DEJT 08/02/2019).

Isso posto, requer a acolhida da presente, com a jurisprudência anexa, para que produza os seus jurídicos e legais efeitos, reiterando que as alegações da reclamada quanto à base de cálculo vão de encontro aos precedentes do TST e não merecem prosperar.

Nestes termos Pede deferimento.

Porto Alegre, 06 de Outubro de 2020

Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF