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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0090

Petição - TJSP - Ação Iss/ Imposto sobre Serviços - Execução Fiscal

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VA- RA DAS EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS.

EXECUTADO: NomeEPP

O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO , por seu procurador, nos autos da Execução Fiscal acima referida, vem expor e requerer o seguinte.

Trata-se de exceção de pré-executividade através da qual o executa- do alega a nulidade das certidões de dívida ativa, a prescrição do crédito tribu- tário e a prática de anatocismo.

As alegações são infundadas. Se não vejamos.

DA CONFISSÃO DE DÍVIDA REALIZADA PELO EXECUTADO

Trata-se de execução fiscal que cobra ISSQN relativo ao Simples Nacional, conforme se verifica pela análise das Certidões de Dívida Ativa.

O Simples Nacional permite a apuração e recolhimento dos impos- tos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municí- pios, mediante regime único de arrecadação, conforme dispõe o art. da Lei Complementar n 123/2006.

Para tanto, é disponibilizado ao contribuinte o Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional - Declaratório (PGDAS-D) o qual serve para que o contribuinte efetue o cálculo dos tributos devidos mensalmente na forma do Simples Nacional, declare o valor devido e impri- ma o documento de arrecadação (DAS).

As informações prestadas no PGDAS-D têm caráter declaratório, constituindo confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exi- gência dos tributos e contribuições que não tenham sido recolhidos resultantes das informações nele prestadas (art. 18, § 15- A, I, da Lei Complementar n 123/2006).

Ou seja, o contribuinte tem plena ciência da origem e todos os da- dos relativos aos créditos tributários que lhe estão sendo exigidos, não poden- do alegar desconhecimento ou prejuízo a sua defesa.

Não se trata, pois, de auto de infração lavrado de ofício pela Admi- nistração Tributária decorrente de um procedimento fiscalizatório. Os crédi- tos tributários decorrem, repise-se, das informações cadastradas pelo próprio contribuinte no sistema do Simples Nacional em virtude dos serviços presta- dos.

DA AUSÊNCIA DE NULIDADE DAS CERTIDÕES DE DÍVIDA ATI- VA

Totalmente descabida a ventilada nulidade das Certidões de Dívi- da Ativa por faltar-lhe os pressupostos válidos.

Ora, as Certidões de Dívida que instruem a execução preenchem to- dos os requisitos legais, previstos no artigo , §§ 5º e , Lei nº 6.830/80, bem como no artigo 202 do Código Tributário Nacional, quais sejam: nome do devedor (I), valor originário da dívida, termo inicial e forma de calcular os juros de mora e demais encargos (II), indicação da forma de atualização mo- netária, bem como seu fundamento legal (IV), data e número de inscrição (V), número dos autos de infração (VI) e, sobretudo, origem, natureza e fundamen- to legal da dívida (III).

Com efeito, o título atacado contém o nome do devedor, a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos , a origem e a natu- reza do crédito, a capitulação legal da infração e a data de inscrição. Incide sobre ele, portanto, a presunção legal de certeza e liquidez da prestação devida, só ilidível por prova inequívoca a cargo do excipiente.

Conforme se verifica das próprias Certidões de Dívida Ativa, estão presentes todos os elementos indispensáveis à sua validade , tanto assim que atendeu ao seu objetivo último e principal, qual seja, o de propiciar ao excipiente o pleno conhecimento da existência, montante, origem e demais informações acerca do crédito tributário, permitindo a ele exercer em sua plenitude o seu direito de defesa.

Como é cediço, perfazendo o ato de inscrição na integração de to- dos os elementos necessários à validade da certidão, há que se atentar para a substância e não para os defeitos formais que, absolutamente, não com- prometem o essencial do documento tributário.

Assim é que, contendo todos os elementos indispensáveis, a peti- ção inicial e as Certidões de Dívida Ativa atingiram os seus objetivos e possibilitaram ao devedor o exercício do direito constitucional de ampla defesa.

O v. acórdão da Primeira Turma do Colendo Supremo Tribunal Federal , proferidos nos autos do Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF, es- tampado na RTJ nº 107/1288 é taxativo:

"EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. OMIS- SÃO DE REQUISITO.

Sendo a omissão de dado que não prejudicou a defesa do executa- do, regularmente exercida, com ampla segurança, valida-se a cer- tidão para que se exercite o exame de mérito.

Recurso Extraordinário conhecido e provido em parte."

Oportuno destacar, nesse passo, as expressivas colocações do ilustre Ministro Relator Oscar CORRÊA ao julgar o Recurso Extraordinário citado, dando a correta aplicação ao disposto no art. 202 do CTN:

"Como acentuado no AG nº 81.681 - indicado como divergente na lavra do iminente Relator, Ministro Rafael Mayer, há de atender-se para a substância e não para os defeitos formais que não compro- metem o essencial do documento tributário. Tanto mais que, como devidamente salientando, a defesa do contribuinte não resultou prejudicada face a uma exigência tributária plenamente caracteri- zada".

Vale ressaltar que a finalidade da disposição é assegurar a ampla defesa, que coloque em pé de igualdade exeqüente e executado, de modo a que exerça, com segurança, a atividade jurisdicional.

Não há de ser, pois, formal e aparente mas real ". (negritamos)

No mesmo sentido acórdão do E. Superior Tribunal de Justiça (agravo regimental no agravo de instrumento 458.548 - Ministro Relator Luiz FUX, publicado no DJ de 19.05.2003, p. 145):

" PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. REQUISI- TOS PARA CONSTITUIÇÃO VÁLIDA. NULIDADE NÃO CONFI- GURADA.

1. Conforme preconiza os arts. 202 do CTN e 2º , § 5º da Lei nº 6.830/80, a inscrição da dívida ativa somente gera presunção de li- quidez e certeza na medida que contenha todas as exigências le- gais, inclusive, a indicação da natureza do débito e sua fundamen- tação legal, bem como forma de cálculo de juros e de correção mo- netária.

2. A finalidade desta regra de constituição do título é atribuir à CDA a certeza e liquidez inerentes aos títulos de crédito, o que con- fere ao executado elementos para opor embargos, obstando execu- ções arbitrárias.

3. A pena de nulidade da inscrição e da respectiva CDA , prevista no art. 203 do CTN, deve ser interpretada cum granu salis . Isto porque o insignificante defeito formal que não compromete a es- sência do título executivo não deve reclamar por parte do exeqüen- te um novo processo com base em um novo lançamento tributário para apuração do tributo devido, posto conspirar contra o princí- pio da efetividade aplicável ao processo executivo extrajudicial.

4. Destarte, a nulidade da CDA não deve ser declarada por eventu- ais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua a defesa.

5. Estando o título formalmente perfeito, com a discriminação precisa do fundamento legal sobre que repousam a obrigação tri- butária, os juros de mora, a multa e a correção monetária, revela- se descabida a sua invalidação, não se configurando qualquer óbice ao prosseguimento da execução." (negritamos)

Ou, ainda, no Recurso Especial 00.000 OAB/UF, Ministro Relator José DELGADO, em acórdão publicado no DJ de 02.08.1999, p. 156:

DÍVIDA ATIVA. FORMALIDADES EXTRÍNSECAS. FUNDAMEN- TAÇÃO LEGAL (ART. , § 5º, III, DA LEI 6.830/80). NULIDADE INEXISTENTE. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

1 - Constata-se que foi discriminada toda a legislação embasadora da cobrança do débito fiscal destacado, sendo consignados as leis, os artigos, incisos, parágrafos e alíneas satisfatoriamente, permi- tindo, com absoluta precisão, satisfazer a exigência do art. 2º, § 5º, III, da Lei de Execuções Fiscais, o qual reclama que o Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida." (negritamos)

Ou ainda, no REsp 518.590-RS (Ministra Relatora Eliana Calmon, DJ 01.12.2003):

"1. Os requisitos formais da CDA visam dotar o devedor dos meios necessários a identificar o débito e, assim, poder impugná-lo.

2. Não se exige o cumprimento de formalidade, sem demonstrar o prejuízo que ocorreu pela preterição da forma. Princípio da ins- trumentalidade dos atos".

Percebe-se, então, que na linha da interpretação dada pelas mais al- tas Cortes do nosso País, deve-se atentar para o verdadeiro sentido da disposi- ção, que é assegurar a ampla defesa, e não para eventuais omissões formais que não atingem a essência do documento tributário, não havendo nulidade da certidão se o executado pôde se defender amplamente tal como ocorre na es- pécie.

Nessa toada, a conclusão de Humberto THEODORO Jr., analisando a jurisprudência sobre a matéria:

"Prevaleceu, par a Suprema Corte, a tese de que os requisitos formais que a lei impõe à Certidão de Dívida Ativa têm a finalida- de precípua de identificar a exigência tributária e de propiciar meio ao executado de defender-se contra ela" (in Lei de Execução Fiscal , 9 a ed., São Paulo, Saraiva, 2004, p. 19)

Em resumo, para o v. acórdão do STF o vício "não há de ser, pois, formal e aparente, mas real"!

Aliás , "pas de nullité sans grief" , ou seja, sem prejuízo não há nu- lidade a ser reconhecida!

Dessa forma, a dívida cobrada através da presente execução fiscal permanece exigível.

DA INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO

Os créditos tributários cobrados através da presente execução fiscal foram constituídos de forma definitiva nos meses de janeiro a dezembro de 2015, conforme as Certidões de Dívida Ativa que embasam o feito.

A partir dessas datas é que teve início o curso do prazo prescricio- nal de cinco anos. Somente nestes momentos é que os créditos tributários fo- ram definitivamente constituídos. Nesse sentido é o teor da norma inscrita no art. 174 do CTN:

A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos contados da sua constituição definitiva.

A execução foi ajuizada em 26/09/2019, tendo o despacho que de- terminou a citação do executado sido proferido em 26/09/2019 (fl. 04). Esse despacho interrompeu o lapso prescricional.

Com efeito, aplica-se ao caso a nova redação do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, dada pela Lei Complementar 118/05:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

A interrupção da prescrição se deu, portanto, antes do término do prazo prescricional de cinco anos.

O executado ingressou nos autos em 2019, de forma que não há de se falar em extinção do crédito tributário.

SOBRE A ALEGAÇÃO DE ANATOCISMO

Por fim, com relação á alegação de anatocismo de anatocismo, de- cidiu o Superior Tribunal de Justiça, que "A Súmula 121/STF veda a capitali- zação de juros convencionais previstos no Decreto 22.626/33, estando sua aplicação restrita a esse âmbito, no qual, a toda a evidência, não se compreen- dem os juros em matéria tributária, regidos por legislação específica" (RESP nº 497.908, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJU de 21/03/2005).

DA CONCLUSÃO

Pelo exposto, requer o Município de São Paulo a rejeição da exce- ção de pré-executividade, com a intimação do executado para que indique bens à penhora.

Termos em que,

P. deferimento.

NomeProcurador do Município

00.000 OAB/UF