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3 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0090

Recurso - TJSP - Ação Itbi - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis - Execução Fiscal - contra Santa Lucia Agropecuaria e Participacoes

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D OC . 02

E XMO . S R . J UIZ DE D IREITO DA V ARA DA F AZENDA P ÚBLICA DA C OMARCA DE S ÃO P AULO /SP.

S ANTA L ÚCIA A GROPECUÁRIA E P ARTICIPAÇÕES L TDA . , pessoa jurídica de direito privado, inscrito no CNPJ nº 00.000.000/0000-00, com endereço na EndereçoCEP 00000-000, vem respeitosamente perante V. Exa., por seus advogados que esta subscrevem (Doc. nº 01) , propor a presente A ÇÃO A NULATÓRIA DE D ÉBITO F ISCAL COM P EDIDO DE A NTECIPAÇÃO DE T UTELA em desfavor da F AZENDA P ÚBLICA DO M UNICÍPIO DE S ÃO P AULO , com sede na EndereçoCEP. 00000-000São Paulo/SP, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.

I - D OS F ATOS

Trata-se de ação anulatória que visa a anulação dos atos de lançamentos materializados nos Autos de Infração nº 00000-00, 00000-00, 00000-00, 00000-00, 00000-00, 00000-00, 00000-00, 00000-00e 00000-00, originados no PTA n. 2013-00000-00 (Doc. nº 02) e no PAF - Impugnação de Lançamento Tributário n. (00)00000-0000/00000-00 (Doc. nº 03) , lavrados contra a Autora em razão do não recolhimento do ITBI supostamente devido por ela quando da integralização, no seu capital social, dos imóveis de índices cadastrais (leia- se nº contribuinte IPTU) nº 00000-00-9, 00000-00-1, 00000-00-9, 00000-00-1, 00000-00-8, 00000-00-0, 00000-00-6, 00000-00-7, 00000-00-5, de propriedade do sócio Nome.

Os referidos imóveis foram incorporados no capital social da pessoa jurídica quando da constituição da Autora, fato que ocorreu em 28/12/2012, sendo que a sociedade foi registrada na Junta Comercial de São Paulo - JUCESP no dia 04/02/2013.

Por esse motivo - incorporação de bens imóveis ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital -, a Autora apresentou ao Município de São Paulo pedido de reconhecimento de não-incidência do ITBI sobre tais operações no dia 09 de maio de 2013 (Doc. 04), nos termos do art. 156, § 2º, inciso I da Constituição Federal e, da Lei Municipal nº 11.154/91 1 .

Naquela ocasião, foram apresentados ao Fisco Paulistano os seguintes documentos (fls. 07/82 do PTA 2013-00000-00) :

Ø Ato de constituição da sociedade empresária;

Ø Ficha de dados cadastrais da empresa;

Ø Matrículas dos imóveis incorporados;

Ø Declarações de Utilização dos imóveis incorporados;

Ø Balanço Patrimonial referente ao ano de 2012;

Ø Demonstração de Resultado do Exercício de 2012.

Em que pese o reconhecimento da imunidade constitucional esteja sujeita a condição resolutória, a Nome, de forma pouco usual, reteve a análise do pedido de reconhecimento da imunidade até 27/07/2017, quando o Fisco Paulistano intimou o contribuinte para apresentar uma série de documentos relativos aos exercícios fiscais de 2012 a 2015, todos apresentados conforme protocolo realizado em 30/08/2017 .

Entretanto, o Fisco decidiu em 07/11/2017 que a empresa não faria jus ao reconhecimento da imunidade do ITBI, como se vê da decisão constante das fls. 110 do PTA n. 2013-00000-00 , in verbis :

1. À vista dos elementos e informações constantes dos autos, em especial o relatório constante às folhas 109, INDEFIRO o pedido de reconhecimento de não-incidência do ITBI-IV relativo ao (s) SLQ nº 00000-00-1, 00000-00-1, 00000-00-8, 00000-00-0, 00000-00-9, 00000-00-9, 00000-00-6, 00000-00-7, 00000-00-5, efetuado pela Santa Lúcia Agropecuária e Participações Ltda., pelas razões a seguir:

1.1 A empresa não atendeu completamente a chamada para apresentar a documentação solicitada, deixando de comprovar que a sua atividade preponderante não é imobiliária.

Por esta razão, foram lavrados os seguintes autos de infração, a fim de cobrar o ITBI-IV (Doc. 05) , todos acrescidos de multa, juros e atualização monetária a ser calculada, cujos valores históricos são os seguintes:

A UTO DE V ALOR DA

I NFRAÇÃO A UTUAÇÃO

00000-00 R$ 00.000,00

00000-00 R$ 00.000,00

00000-00 R$ 00.000,00

00000-00 R$ 00.000,00

00000-00 R$ 00.000,00

00000-00 R$ 00.000,00

00000-00 R$ 00.000,00

00000-00 R$ 00.000,00

00000-00 R$ 00.000,00

Irresignada, a Autora apresentou tempestivamente sua impugnação, comprovando com a documentação acostada à sua defesa que o fato gerador do ITBI não teria ocorrido, uma vez que a questão se amoldaria à hipótese de imunidade prevista no artigo 156, § 2º, I da CF/88 (integralização de bem imóvel para realização de capital).

Apesar do seu hercúleo esforço em demonstrar que ela não poderia ser exigida do ITBI, sendo certo que quando do protocolo da impugnação, a

Autora apresentou a matrícula atualizada dos referidos imóveis, bem como demais documentos comprobatórios de que ela NÃO OBTEVE QUALQUER RECEITA OPERACIONAL NOS TRÊS EXERCÍCIOS FISCAIS SUBSEQUENTES À SUA CONSTITUIÇÃO, ATÉ POR SE ENCONTRAR INATIVA À ÉPOCA, o Fisco entendeu que ela NÃO faria jus à imunidade constitucional, como se observa do trecho abaixo da decisão tributária proferida no PAF - Impugnação de Lançamento Tributário

n. (00)00000-0000/00000-00 (Doc. 06) :

"2.1 - A sociedade impugnante fora devidamente intimada a apresentar a documentação necessária à análise do pedido originário. Contudo, tal intimação não foi integralmente atendida, conforme se denota da fl. 92 do processo administrativo ora recorrido. Registre-se que não foram apresentados os seguintes itens da intimação: (1) - Balanços Patrimoniais e Demonstrações do Resultado do Exercício; (3) - Cópia das contas de" Receitas "do Livro Razão; (4) - Declaração de uso dos imóveis e (5) - matrículas dos imóveis pertencentes ao patrimônio da empresa.

2.1.1- Ainda que a pessoa jurídica interessada estivesse supostamente inativa, não há justificativa para a não elaboração dos respectivos demonstrativos contábeis.

2.2 - Inobstante, a interessada também não apresentou, no curso desta impugnação, toda a documentação então faltante, necessária à análise do pleito".

Foi então interposto Recurso Ordinário, uma vez que a documentação exigida pelo Fisco já havia sido apresentada, inexistindo óbice ao reconhecimento da imunidade alegada.

Ainda assim, foi proferida decisao em 05/09/2019, nos autos do no PAF - Impugnação de Lançamento Tributário n. (00)00000-0000/00000-00 (Doc. 07) , negando provimento ao recurso, sob a seguinte alegação:

"1.1.1- A empresa, diferentemente do alegado na inicial, não deixou de juntar somente as matrículas dos imóveis (falta esta já suprida), porém deixou de apresentar os Balanços Patrimoniais e Demonstrações do Resultado do Exercício do período de 2013 a 2015, e Declarações de Uso dos imóveis no período. Tampouco efetuou tal junção nesta impugnação".

Todavia, consoante restará demonstrado nos tópicos abaixo, o lançamento tributário não pode prevalecer, porque a Autora N ÃO POSSUIU QUALQUER ATIVIDADE OPERACIONAL NOS EXERCÍCIOS FISCAIS DE 2012 A 2016 (TRÊS ANOS SUBSEQUENTES À INCORPORAÇÃO DOS IMÓVEIS NO CAPITAL SOCIAL DA SOCIEDADE), RAZÃO PELA QUAL NÃO RESTOU CONFIGURADA ATIVIDADE PREPONDERANTE DE COMPRA, VENDA, LOCAÇÃO E CESSÃO DE DIREITO DE USO DE IMÓVEL.

Por estas razões, demonstrar-se-á que os lançamentos fiscais ora combatidos são nulos, restando clarividente que a Autora faz jus ao reconhecimento da imunidade do ITBI na incorporação de imóveis no seu capital social.

II - D O D IREITO

II.1 - D A N ECESSIDADE DE R ECONHECIMENTO DA I MUNIDADE NA INTEGRALIZAÇÃO

DOS IMÓVEIS NO CAPITAL DA PESSOA JURÍDICA - A RT . 156, § 2º, INCISO I DA CR/88

A decisão administrativa merece ser anulada, porquanto consoante restará demonstrado, a Autora faz jus à imunidade na integralização dos imóveis de propriedade do sócio no capital social da pessoa jurídica, uma vez que ela não auferiu receita nos três exercícios subsequentes à integralização dos imóveis no capital social da empresa e, por conseguinte, não houve a ocorrência do fato gerador do ITBI, o que implica na anulação dos lançamentos materializados nos autos de infração objeto desta ação.

Como dito, a Autora faz jus ao reconhecimento da imunidade do ITBI quando da realização de seu capital social com imóveis, como dispõe o artigo 156, § 2º, inciso I da CF/88, no sentido de que NÃO incide o ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, SALVO SE, NESSES CASOS, A ATIVIDADE PREPONDERANTE DO

ADQUIRENTE FOR A COMPRA E VENDA DESSES BENS OU DIREITOS, LOCAÇÃO DE BENS IMÓVEIS OU ARRENDAMENTO MERCANTIL.

Percebe-se então que se está diante de limitação constitucional ao Poder de tributar, hipótese de imunidade (prevista na Carta Magna - art. 156, § 2º, I). O Código Tributário Nacional, Lei Complementar de normas gerais em matéria tributária, repetiu no seu artigo 36 a regra constitucional, definindo, no § 2 o do art. 37, o que se considera como ATIVIDADE PREPONDERANTE para fins da aplicação da regra imunizante.

Para as pessoas jurídicas constituídas há MENOS de dois anos da data da integralização imobiliária - como é o caso da Autora -, o CTN estabeleceu em seu artigo 37, § 2º, que a preponderância restará configurada quando MAIS DE 50% DA RECEITA OPERACIONAL DA PESSOA JURÍDICA NOS 3 (TRÊS) ANOS POSTERIORES À INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA, DECORRA DA VENDA, LOCAÇÃO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA OU A CESSÃO DE DIREITOS RELATIVOS À SUA AQUISIÇÃO.

Portanto, pode-se concluir que APENAS nos casos em que o contribuinte (pessoa jurídica) auferir mais de 50% das suas receitas totais decorrentes da cessão, locação e/ou compra e venda de imóveis é que ele não fará jus à imunidade prevista na CF/88. Do contrário, ele estará imune à tributação, pois a Constituição NÃO prevê qualquer outra exceção!

Assim, em um primeiro momento, deve-se verificar qual o objeto social da Autora, para identificar qual seria a possível receita auferida pela sociedade e em seguida analisar, em termos percentuais, quanto da receita decorre de atividades excludentes da imunidade, porquanto somente se mais de 50% das receitas decorrerem de atividade imobiliária é que haverá a resolução da imunidade.

Ora, o objeto social da Autora, desde a sua constituição até o presente momento, permanece o mesmo e NÃO apresenta qualquer atividade excludente da imunidade. De acordo com o ato de constituição da sociedade, datado de 28/12/2012 e registrado na JUCESP em 04/02/2013, afere-se da cláusula "Da Denominação, Sede e Objeto" o seguinte:

"Da Denominação, Sede e Objeto"

I - A sociedade empresária limitada girará sob o nome empresarial de "Santa Lúcia Agropecuária e Participações Ltda.". (...)

IV - A sociedade terá por objeto: a) a administração de bens próprios; b) A PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA EM OUTRAS EMPRESAS, bem como o desenvolvimento de atividades agropecuárias.

E é justamente essa participação societária em outras empresas - holding - que consta como atividade principal da Autora em seu cartão CNPJ:

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Portanto, da simples análise de seu ato de constituição e de seu cartão CNPJ, percebe-se claramente que a Autora NÃO possuiu qualquer tipo de atividade imobiliária no seu objeto social.

No que tange ao percentual de receita auferida no período em questão, é importante ressaltar que a sociedade permaneceu INATIVA, ou seja, sem qualquer atividade operacional, até mesmo por não ter obtido o reconhecimento prévio da imunidade que possibilitaria o exercício da atividade de PARTICIPAÇÃO EM OUTRAS SOCIEDADES E AGROPECURÁRIA MEDIANTE A

INTEGRALIZAÇÃO DO IMÓVEL RURAL. SITUAÇÃO DE FATO QUE ESTÁ COMPROVADA ATRAVÉS DOS BALANÇOS E DOS DRE’S QUE INSTRUEM A PRESENTE EXORDIAL (Doc. 08).

A LÉM DISSO , IMPORTANTE RESSALTAR QUE , QUANDO DO PEDIDO

DE RECONHECIMENTO DE NÃO - INCIDÊNCIA DO ITBI SOBRE A INTEGRALIZAÇÃO DOS IMÓVEIS AO CAPITAL DA SOCIEDADE , A A UTORA APRESENTOU À FISCALIZAÇÃO A SEGUINTE DOCUMENTAÇÃO :

(I) AS D ECLARAÇÕES S IMPLIFICADAS DA P ESSOA J URÍDICA (DSPJ) - I NATIVA , REFERENTES AOS EXERCÍCIOS FISCAIS DE 2013 E 2014, BEM COMO (D OC . 09);

(II) OS COMPROVANTES DE E NTREGA DE E SCRITURAÇÃO F ISCAL D IGITAL (EFD) REFERENTES AOS EXERCÍCIOS DE 2015 E 2016, REGULARMENTE TRANSMITIDAS PELA A UTORA À R ECEITA F EDERAL DO B RASIL (D OC . 10).

O RA , À ÉPOCA , ESTES ERAM OS DOCUMENTOS HÁBEIS A

COMPROVAR QUE A A UTORA NÃO POSSUÍA RECEITA OPERACIONAL NAQUELES EXERCÍCIOS , O QUE EVIDENCIAVA A INEXISTÊNCIA DE RECEITAS EXCLUDENTE DA IMUNIDADE SOLICITADA .

Importante esclarecer que, nos anos de 2013/2014, nos termos da Instrução Normativa RFB nº 1419/2013 e a Instrução Normativa RFB nº 1536/2014, a Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica (DSPJ) - Inativa era o instrumento jurídico previsto na legislação para comprovar a inatividade (e, portanto, a completa ausência de receita operacional) da pessoa jurídica nesses exercícios:

Instrução Normativa RFB nº 1.419/2013

Art. 1º A Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica (DSPJ) - Inativa 2014 deve ser apresentada pelas pessoas jurídicas que permaneceram inativas durante todo o ano-calendário de 2013.

Instrução Normativa RFB nº 1.536/2014

Art. 1º A Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica (DSPJ) - Inativa 2015 deve ser apresentada pelas pessoas jurídicas que permaneceram inativas durante todo o ano-calendário de 2014.

Note-se que nos termos da legislação tributária vigente à época, inativa era a pessoa jurídica que não possuiu "qualquer atividade operacional, não operacional, patrimonial ou financeira, inclusive aplicação no mercado financeiro ou de capitais, durante todo o ano-calendário", conforme artigo 2º de TODAS as Instruções citadas acima:

Art. 2º Considera-se pessoa jurídica inativa aquela que não tenha efetuado qualquer atividade operacional, não operacional, patrimonial ou financeira, inclusive aplicação no mercado financeiro ou de capitais, durante todo o ano-calendário.

Outrossim, consoante se verifica das Escriturações Fiscais Digitais (EFD) relativas aos anos de 2015 e 2016, regularmente transmitidas à Receita Federal do Brasil e devidamente apresentadas ao Fisco, não há qualquer sombra de dúvidas que a empresa não auferiu qualquer receita, a qualquer título, em NENHUM dos trimestres apurados nas EFD’s.

Note-se que todos os documentos descritos acima são documentos oficiais previstos na legislação para demonstrar que em determinado ano calendário não houve atividade operacional da pessoa jurídica, e foram todos eles recepcionados pela Receita Federal do Brasil, como se demonstrou através dos comprovantes dos protocolos de envio.

Veja ainda que, independentemente da data que o Fisco queira levar em consideração, seja da data da assinatura do ato de constituição da empresa

(28/12/2012) ou da data do registro desse ato na JUCESP (04/02/2013), restou configurado o interregno de 3 anos (considerando a data máxima em 04/02/2016) que permite à Autora usufruir da imunidade constitucional, posto que nesse período não desempenhou qualquer das já citadas atividades imobiliárias.

D ESTE MODO , FORÇOSO CONCLUIR QUE , SE NÃO POSSUIU

QUALQUER FATURAMENTO DURANTE TODO O PERÍODO EXIGIDO PELA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA , E SE NÃO POSSUI EM SEU OBJETO SOCIAL ATIVIDADE DE CESSÃO , COMPRA / VENDA E / OU LOCAÇÃO DE IMÓVEIS , NÃO HÁ QUALQUER MOTIVO PARA A SUBSISTÊNCIA DOS A UTOS DE I NFRAÇÃO LAVRADOS EM FACE DA A UTORA .

Desta forma, não cabe ao Fisco criar circunstâncias inexistentes na lei de regência ( CTN)- apresentação das matrículas atualizadas dos imóveis ou declaração de uso dos imóveis - em detrimento das provas já produzidas pelo contribuinte, para exigir deste determinado tributo, in casu , o ITBI.

Cabe, ainda, aqui consignar, que caberia ao Fisco, na hipótese como a dos autos, de não aceitação dos documentos apresentados pela Autora para demonstrar a inexistência de atividade operacional nos anos de 2012 a 2018, comprovar a efetiva existência de receita operacional com a consequente preponderância de atividade imobiliária.

O STF já decidiu dessa forma:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO INTER VIVOS A QUALQUER TÍTULO DE BENS IMÓVEIS E DE DIREITOS REAIS SOBRE IMÓVEIS. IMUNIDADE. TRANSFERÊNCIA DE BENS PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL DE PESSOA JURÍDICA. SUPOSTA AUSÊNCIA DE ATIVIDADE ECONÔMICA. EFEITOS. NECESSIDADE DE REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. ART. 156, II DA CONSTITUIÇÃO N OS TERMOS DA C ONSTITUIÇÃO E DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA , AS AUTORIDADES FISCAIS NÃO PODEM

DEMASIADAMENTE ONEROSO OU DESNECESSÁRIO . A S MESMAS BALIZAS SÃO APLICÁVEIS AO CONTROLE JURISDICIONAL DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO . Para reverter as conclusões a que chegou o Tribunal de origem acerca da invalidade de cobrança do ITBI, seria necessário reabrir a instrução probatória, com o objetivo de apurar a suposta falta de atividade econômica da pessoa jurídica que recebeu os bens, bem como para confirmar o intuito de desviar ilicitamente a finalidade da proteção constitucional (Súmula 279/STF). Agravo regimental ao qual se nega provimento.

( ARE 660434 AgR, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 06/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-057 DIVULG 19-03-2012 PUBLIC 20-03-2012)

De fato, não cabe impor ao contribuinte a realização da chamada prova diabólica, conforme brilhantemente decidido pelo então Ministro do STJ Nomenos autos do Recurso Especial nº 00.000 OAB/UF, ao afirmar que:

"C OMO SE PERCEBE , A INCIDÊNCIA DO TRIBUTO [ITBI] DEPENDE DE UMA CIRCUNSTÂNCIA POSITIVA : A REALIZAÇÃO DE NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS , EM VALOR SUPERIOR À METADE DA RENDA OPERACIONAL . I STO SIGNIFICA : P ARA DIZER QUE O TRIBUTO INCIDE , O F ISCO DEVE PROVAR QUE A CIRCUNSTÂNCIA GERATRIZ DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA REALMENTE ACONTECEU . I SSO OCORRE , PORQUE EM DIREITO PROBATÓRIO DOMINA O CÂNONE DE QUE O ENCARGO DE DEMONSTRAR INCUMBE A QUEM AFIRMA DETERMINADO FATO OU CIRCUNSTÂNCIA . I MPUTAR À CONTRIBUINTE O ENCARGO DE PROVAR QUE NÃO INCIDIU NA EXCEÇÃO DO § 1 º É CONDENÁ - LO À PROVA DIABÓLICA . N ÃO DEMONSTRADA A OCORRÊNCIA DA HIPÓTESE EXCEPCIONAL PREVISTA NO ART. 37 DO CTN - O TRIBUTO NÃO INCIDIU E - POR ISSO - NÃO PODE SER COBRADO".

Esse entendimento, inclusive, é seguido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, uma vez que compete ao Fisco fazer a prova de que o contribuinte não se enquadra nas hipóteses de não-incidência do imposto, como se observa abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL e REEXAME NECESSÁRIO - Mandado de Segurança - ITBI - Integralização de bem imóvel do sócio ao capital social da empresa - Imunidade tributária constante do art. 156, § 2º, inciso I, da CF - INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO MUNICIPAL DE QUE A IMPETRANTE TENHA COMO ATIVIDADE PREPONDERANTE A COMPRA E VENDA DE BENS

OU DIREITOS, LOCAÇÃO DE BENS IMÓVEIS OU ARRENDAMENTO MERCANTIL E DE QUE O IMÓVEL EM DISCUSSÃO TENHA VALOR VENAL MAIOR DO QUE O CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO, o que afastaria a concessão da benesse - Sentença mantida - Recursos Oficial e Voluntário da Municipalidade não providos. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1021226-54.2018.8.26.0506; Relator (a): Silvana Malandrino Mollo; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Público; Foro de Ribeirão Preto - 2a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 27/06/2019; Data de Registro: 12/07/2019)

Vale frisar, ainda, que diferentemente do alegado na negativa do Fisco em conceder a não-incidência do ITBI, o que gerou os autos de infração que ora se visa anular, o Tribunal de Justiça de São Paulo vem decidindo que a inatividade da pessoa jurídica que teve bens incorporados ao seu capital social NÃO descaracteriza a imunidade do ITBI:

APELAÇÃO AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA CUMULADA COM PEDIDO DE ANULAÇÃO DE LANÇAMENTO FISCAL - ITBI - Aquisição de bens imóveis por força de incorporação societária. Imunidade tributária. Inteligência do artigo 156, § 2º, II, da Constituição Federal. ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA NÃO COMPROVADA. EMPRESA EM INATIVIDADE NOS TRÊS ANTERIORES À AQUISIÇÃO DE BENS. Sentença mantida. Majoração dos honorários advocatícios - Sentença proferida na vigência do atual CPC/2015 - Aplicação do § 11º do artigo 85 - Majoração à razão de R$1.000,00. Recurso voluntário não provido. (TJSP; Apelação 1005717-04.2016.8.26.0361; Relator (a): Burza Neto; Órgão Julgador: 18a Câmara de Direito Público; Foro de Mogi das Cruzes - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 15/12/2016; Data de Registro: 19/12/2016)

Desta forma, os Autos de Infração em comento merecem ser anulados, ante a comprovação documental de que a Autora não possuiu atividade preponderante referente a "compra, venda, locação e cessão de direito de uso de imóveis próprios", uma vez que não houve qualquer receita auferida por ela no período de três anos após a integralização dos imóveis no seu capital social (na verdade, de 2012 a 2018), fato que atrai a aplicação da imunidade prevista no artigo 156, § 2º, I da CF/88 c/c artigo 37, § 2º do CTN.

Portanto, impõe-se a declaração de nulidade dos autos de infração nº 00000-00, 00000-00, 00000-00, 00000-00, 00000-00, 90.030.890- 7, 00000-00, 00000-00e 90.030.893-1.

II.2 - D A I MPOSSIBILIDADE DA A UTUAÇÃO - N ÃO O CORRÊNCIA DA T RANSFERÊNCIA

DA T ITULARIDADE DOS I MÓVEIS QUE IRIAM I NTEGRALIZAR O C APITAL S OCIAL DA

A UTORA - I NEXISTÊNCIA DE F ATO G ERADOR

Ainda que não fosse o caso de se reconhecer o direito à imunidade tributária, os lançamentos vergastados merecem ser anulados, uma vez que os autos de infração objetos da presente ação contém ato administrativo de lançamento do ITBI, sem, contudo, que houvesse o fato gerador do imposto municipal.

Ao não reconhecer a imunidade serodiamente e impedir a efetiva transferência dos imóveis para a sociedade e impor ato de lançamento tributário, afrontou diretamente lógica do Sistema Constitucional Tributário, violando diretamente os Princípios Constitucionais da Tipicidade e Capacidade Contributiva.

A CF/88, ao prever a imunidade tributária na integralização de bens imóveis ao capital social das sociedades, regulamentada pelo CTN, criou regra de controle da eficácia da imunidade mediante condição resolutória, ou seja, de que no período de três anos, após a integralização e transferência patrimonial, a sociedade se abstivesse de obter receita operacional decorrente da exploração imobiliária em percentual superior a 50%, sob pena de ser devido o imposto devido retroativamente, haja vista que com a transferência patrimonial ocorreria o fato gerador.

Ora, o Réu inovou, pois deveria ter reconhecido o direito formal à imunidade e, após a transferência (registro imobiliário) e ocorrência do fato gerador, apreciar em tempo adequado o cumprimento das condições previstas no CTN para a eficácia permanente da imunidade. O que fez a municipalidade: não concedeu a imunidade, postergando por anos a análise e criando regras absurdas para algo que seria direito do contribuinte, impedindo a ocorrência do fato gerador e subvertendo a lógica tributária (violando a tipicidade e capacidade contributiva), indeferiu a imunidade e efetuou o lançamento sem que o fato gerador tivesse ocorrido. Nada mais ilegal.

ORA, SE OS IMÓVEIS NÃO FORAM TRANSFERIDOS PARA A SOCIEDADE, NÃO HOUVE FATO GERADOR DO ITBI.

Consoante prevê o art. 35, inciso I, do CTN, o fato gerador do ITBI ocorre no momento da transmissão da propriedade:

Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

Da simples leitura do artigo supra do CTN percebe-se que o imposto só irá incidir se tiver havido a transferência da propriedade do imóvel. A transmissão da propriedade de bens imóveis está prevista nos artigos 1.245 e 1.246 do CC/02, verbis :

Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

§ 1 o ENQUANTO NÃO SE REGISTRAR O TÍTULO TRANSLATIVO, O ALIENANTE CONTINUA A SER HAVIDO COMO DONO DO IMÓVEL.

Nos dizeres do Doutor Kioshy Harada 2 , "a transmissão da propriedade imobiliária só se opera com o registro do título de transferência no Registro de Imóveis competente, de conformidade com o art. 1.245 do Código Civil. O conceito de"transmissão de propriedade imobiliária", como estabelecido na lei civil, por ter sido utilizado pela Constituição Federal para definir competência impositiva dos Municípios, é vinculante dentro do Direito Tributário (art. 110 do CTN). Do contrário, a discriminação constitucional de impostos seria inócua" .

Veja então que são duas as conclusões a que se chega em relação ao artigo 1.245 do CC/02: (i) o registro do título no cartório de registro de imóveis é conditio sine qua non para que haja a transferência da propriedade do bem; e (ii) o registro tem caráter constitutivo da propriedade, sem o registro, o imóvel permanece com aquele que vende bem.

Sendo assim, a ÚNICA conclusão a que se chega é que por inexistir fato gerador - transmissão de bem mediante transferência de titularidade -, as autuações fiscais são nulas!

Os tribunais superiores (STF e STJ) são pacíficos nesse sentido:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ITBI. FATO GERADOR: REGISTRO DA TRANSFERÊNCIA EFETIVA DA PROPRIEDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO ALINHADO COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES.

1. Nos termos da jurisprudência da Corte, o fato gerador do ITBI somente ocorre com a transferência efetiva da propriedade no cartório de registro de imóveis. Precedentes.

2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e , do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.

( ARE 934091 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 18/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-258 DIVULG 02-12-2016 PUBLIC 05-12-2016)

EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento. Imposto de transmissão intervivos de bens imóveis. ITBI. Momento da ocorrência do fato gerador. Compromisso de compra e venda. Registro do imóvel. 1. Está assente na Corte o entendimento de que o fato gerador do ITBI somente ocorre com a transferência efetiva da propriedade imobiliária, ou seja, mediante o registro no cartório competente. Precedentes.

2. Agravo regimental não provido. ( AI 764432 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 08/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-231 DIVULG 22-11-2013 PUBLIC 25-11-2013)

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO CONFIGURAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. ITBI. FATO GERADOR. ART. 35, I, DO CTN. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Na linha da jurisprudência desta Corte, não há falar em negativa de prestação jurisdicional, nem em vício quando o acórdão impugnado aplica a tese jurídica devidamente fundamentada, promovendo a integral solução da controvérsia, ainda que de forma contrária aos interesses da parte.

2. A aferição da decadência, na hipótese, demandaria análise de matéria fático-probatória, bem como análise de fatores externos, uma vez que não é possível aferir qual a data da ciência, pela recorrida, do ato impugnado, visto que as guias de recolhimento não apresentaram data de emissão. 3. O STJ possui entendimento de que "o fato gerador do imposto de transmissão é a transferência da propriedade imobiliária, que somente se opera mediante registro do negócio jurídico no ofício competente" ( AgRg nos EDcl no AREsp 784.819/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 1º.6.2016).

4. Agravo interno não provido. ( AgInt no AREsp 1223231/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 27/06/2018)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). BASE DE CÁLCULO. VALOR DA ARREMATAÇÃO. FATO GERADOR. REGISTRO DA TRANSMISSÃO DO BEM IMÓVEL. SUMULA 83/STJ.

1. O valor da arrematação é que deve servir de base de cálculo do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis. Precedentes do STJ. 2. O fato gerador do imposto de transmissão (art. 35, I, do CTN)é a transferência da propriedade imobiliária, que somente se opera mediante o registro do negócio jurídico no ofício competente.

3. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." 4. Cumpre ressaltar que a referida orientação é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea a do art. 105, III, da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido: REsp

1.00.000 OAB/UF, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJe de 2.6.2010.

3.Recurso Especial de que não se conhece.

( REsp 1670521/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017)

Portanto, em razão da inexistência de transmissão dos imóveis dados para integralização do capital social da Autora, ante a falta de registro em suas matrículas pelo cartório competente, os Autos de Infração nº 00000-00, 90.030.886- 9, 00000-00, 00000-00, 00000-00, 00000-00, 00000-00, 90.030.892- 3 e 00000-00são nulos, tendo em vista que não ocorreu o fato gerador do ITBI.

II.3 - D O E RRO DA B ASE DE C ÁLCULO DO ITBI - I NCLUSÃO DE V ALORES QUE NÃO

C OMPÕEM O C APITAL S OCIAL DA E MPRESA

Ainda que não fosse o caso de reconhecimento da imunidade constitucional ou de nulidade do lançamento por ausência do fato gerador, tem-se ainda que o Fisco Municipal laborou em patente equívoco quanto à base oponível, visto que a base de cálculo utilizada na lavratura do auto de infração extrapola o valor da transação (ato sociedade de integralização dos bens imóveis ao capital social).

Isso porque, no lançamento o fisco desconsiderou o valor efetivo da transação imobiliária (valor constante no ato societário) e arbitrou a base de cálculo em R$ 00.000,00, ou seja, mais do que o dobro do valor do ato societário que previa a integralização das quotas sociais com bens imóveis.

II.4 - D A I MPOSSIBILIDADE DO V ALOR V ENAL DE R EFERÊNCIA COMO B ASE DE

C ÁLCULO DO ITBI - V IOLAÇÃO DO P RINCÍPIO DA L EGALIDADE

Superadas as questões acima, merece ser revisado o ato de lançamento porquanto adotou como base de cálculo o valor venal de referência , grandeza essa que não está prevista na legislação de regência.

Da simples leitura do Auto de Infração nº 00000-00, 00000-00, 00000-00, 00000-00, 00000-00, 00000-00, 00000-00, 00000-00e 00000-00e de seus Anexos, denota-se que o Fisco autuou o contribuinte, dentre outros, com base nos seguintes artigos da Lei Municipal nº 11.154/91 colacionados abaixo:

Art. 7º Para fins de lançamento do Imposto, a base de cálculo é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, assim considerado o valor pelo qual o bem ou direito seria negociado à vista, em condições normais de mercado. (Redação dada ao caput pela Lei nº 14.256, de 29.12.2006, DOM São Paulo de 30.12.2006)

Art. 7º - A A Secretaria Municipal de Finanças tornará públicos os valores venais atualizados dos imóveis inscritos no Cadastro Imobiliário Fiscal do Município de São Paulo.

Parágrafo único. A Secretaria Municipal de Finanças deverá estabelecer a forma de publicação dos valores venais a que se refere o "caput" deste artigo. (Artigo acrescentado pela Lei nº 14.256, de 29.12.2006, DOM São Paulo de 30.12.2006)

Art. 7º-B Caso não concorde com a base de cálculo do imposto divulgada pela Secretaria Municipal de Finanças, nos termos de regulamentação própria, o contribuinte poderá requerer avaliação especial do imóvel, apresentando os dados da transação e os fundamentos do pedido, na forma prevista em portaria da Secretaria Municipal de Finanças, que poderá, inclusive, viabilizar a formulação do pedido por meio eletrônico. (Artigo acrescentado pela Lei nº 14.256, de 29.12.2006, DOM São Paulo de 30.12.2006)

(...)

Art. 12. Ressalvado o disposto nos artigos seguintes, o imposto será pago antes de se efetivar o ato ou contrato sobre o qual incide, se por instrumento público e, no prazo de 10 (dez) dias de sua data, se por instrumento particular.

Ocorre que para atender ao comando das normas acima, o Município de São Paulo disponibiliza em seu site 3 o valor venal de referência do imóvel integralizado ao capital da Autora, valor esse que corresponde EXATAMENTE ao valor dos AI’s (Doc. 11).

Entretanto, tais valores são extremamente superiores aos valores de avaliação que constam nos registros das matrículas desses imóveis.

A título de exemplo, cita o imóvel da Endereço, cujo valor de transferência para integralização das cotas foi de R$ 00.000,00:

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Porém, a base de cálculo utilizada pelo Fisco Paulistano (leia-se valor venal de referência) foi de R$ 00.000,00, o que significa um aumento da base oponível de cerca de 627%. Nada mais absurdo!

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Justamente para se afastar essa manifesta cobrança abusiva que o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento da Arguição de

Inconstitucionalidade 0056693-19.2014.8.26.0000, observando o artigo 97 da CF/88 e a Súmula Vinculante nº 10 do STF, decidiu pela inconstitucionalidade dos artigos 7º-A, 7º-B e 12 da referida Lei Municipal nº 11.154/91, cuja ementa segue transcrita abaixo:

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE Artigo 7º da Lei nº 11.154, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelas Leis nºs 14.125, de 29 de dezembro de 2005, e 14.256, de 29 de dezembro de 2006, todas do Município de São Paulo, que estabelece o valor pelo qual o bem ou direito é negociado à vista, em condições normais de mercado, como a base de cálculo do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) Acórdão que, a despeito de não manifestar de forma expressa, implicitamente também questionou as disposições dos artigos 7º-A, 7º-B e 12 da mesma legislação municipal Valor venal atribuído ao imóvel para apuração do ITBI que não se confunde necessariamente com aquele utilizado para lançamento do IPTU Precedentes do STJ Previsão contida no aludido artigo que, nessa linha, não representa afronta ao princípio da legalidade, haja vista que, como regra, a apuração do imposto deve ser feita com base no valor do negócio jurídico realizado, tendo em consideração as declarações prestadas pelo próprio contribuinte, o que, em princípio, espelharia o "real valor de mercado do imóvel" "Valor venal de referência", todavia, que deve servir ao Município apenas como parâmetro de verificação da compatibilidade do preço declarado de venda, não podendo se prestar para a prévia fixação da base de cálculo do ITBI Impossibilidade, outrossim, de se impor ao sujeito passivo do imposto, desde logo, a adoção da tabela realizada pelo Município Imposto municipal em causa que está sujeito ao lançamento por homologação, cabendo ao próprio contribuinte antecipar o recolhimento ARBITRAMENTO ADMINISTRATIVO QUE É PROVIDÊNCIA EXCEPCIONAL, DA QUAL O MUNICÍPIO SOMENTE PODE LANÇAR MÃO NA HIPÓTESE DE SER CONSTATADA A INCORREÇÃO OU FALSIDADE NA DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA DO NEGÓCIO JURÍDICO TRIBUTÁVEL PROVIDÊNCIA QUE, DE TODA SORTE, DEPENDE SEMPRE DA PRÉVIA INSTAURAÇÃO DO PERTINENTE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, NA FORMA DO ARTIGO 148 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL, SOB PENA DE RESTAR CARACTERIZADO O LANÇAMENTO DE OFÍCIO DA EXAÇÃO, AO QUAL O ITBI NÃO SE SUBMETE ARTIGOS 7º-A E 7º-B QUE, NESSE PASSO, SUBVERTEM O PROCEDIMENTO ESTABELECIDO NA LEGISLAÇÃO COMPLEMENTAR TRIBUTÁRIA, EM AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA, INSERIDO NO ARTIGO 150, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL Inadmissibilidade, ainda, de se exigir o recolhimento antecipado do tributo, nos moldes estabelecidos no artigo 12 da Lei Municipal nº 11.154/91, por representar violação ao preceito do artigo 156, inciso II, da Constituição Federal Registro imobiliário que é constitutivo da

propriedade, não tendo efeito meramente regularizador e publicitário, razão pela qual deve ser tomado como fato gerador do ITBI Regime constitucional da substituição tributária, previsto no artigo 150, § 7º, da Constituição Federal, que nem tem lugar na espécie, haja vista que não se cuida de norma que autoriza a antecipação da exigibilidade do imposto de forma irrestrita ARGUIÇÃO ACOLHIDA PARA O FIM DE PRONUNCIAR A INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 7º-A, 7º-B E 12, DA LEI Nº 11.154/91, DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO.

(TJSP; Arguição de Inconstitucionalidade 0056693-19.2014.8.26.0000; Relator (a): Paulo Dimas Mascaretti; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 12a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 25/03/2015; Data de Registro: 23/04/2015)

Neste julgamento, o Desembargador Relator Paulo Dimas Mascaretti demonstra a flagrante inconstitucionalidade:

"...,para aplicação desse conceito de"valor pelo qual o bem ou direito seria negociado à vista, em condições normais de mercado", acrescentou-se à legislação municipal os artigos 7º- A e 7º-B; o primeiro (7º-A) atribuiu à Secretaria Municipal de Finanças a apuração periódica dos valores venais atualizados dos imóveis inseridos em sua base cadastral, mediante a pesquisa e coleta de amostras no mercado imobiliário; e o segundo dispositivo citado (7º- B), carreou ao contribuinte o dever de impugnar a avaliação prévia assim realizada, caso com ela não concorde.

Na verdade, tais comandos legais padecem dos vícios de inconstitucionalidade alardeados pelo autor, por afronta ao artigo 150, inciso I, da Constituição Federal e ao princípio da segurança jurídica.

Com efeito, O"VALOR VENAL DE REFERÊNCIA", AO QUAL FAZ ALUSÃO O PRECEITO DO ARTIGO 7º-A DA LEI MUNICIPAL Nº 11.154/91, PODE SERVIR AO MUNICÍPIO TÃO SOMENTE COMO PARÂMETRO DE VERIFICAÇÃO DA COMPATIBILIDADE DA BASE DE CÁLCULO OBTIDA A PARTIR DO PREÇO DECLARADO DE VENDA DO IMÓVEL, NA TRANSAÇÃO OBJETO DA EXAÇÃO, COM A REALIDADE DO MERCADO IMOBILIÁRIO; NÃO PODE SE PRESTAR À PRÉVIA FIXAÇÃO DAQUELE MONTANTE TRIBUTÁVEL, OBRIGANDO O CONTRIBUINTE AO RECOLHIMENTO RESPECTIVO.

O ente público local, à evidência, não está impedido de criar uma tabela de valores venais de referência, mas não pode impor ao contribuinte sua adoção sistemática para a apuração do tributo devido. (...)

Forçoso reconhecer, portanto, que as disposições contidas nos artigos 7º-A e 7º-B da Lei Municipal nº 11.154/91 subvertem o procedimento estabelecido na legislação complementar tributária, pois deferem ao Poder Público a fixação antecipada da base de cálculo do ITBI, em nítida desconsideração ao preceito do Código Tributário Nacional mencionado anteriormente [artigo 148].

(...)

Inafastável concluir, portanto, nessa linha de entendimento, que o fato gerador do ITBI só se aperfeiçoa realmente com o registro da transmissão do bem imóvel, razão pela qual a previsão contida no artigo 12 da Lei Municipal nº 11.154/91, ao exigir o recolhimento do imposto"antes de se efetivar o ato ou contrato sobre o qual incide, se por instrumento público e, no prazo de 10 (dez) dias de sua data, se por instrumento particular", implica em nítido maltrato à norma posta no artigo 156, inciso II, da Constituição Federal.

Portanto, tendo em vista a (i) ausência de parâmetros definidos na lei municipal sobre o conceito e verificação objetiva do que vem a ser"valor pelo qual o bem ou direito seria negociado à vista, em condições normais de mercado" , em clara afronta ao Princípio da Legalidade Tributária (art. 150, I da CF/88), bem como pela (ii) inexistência de processo administrativo para APURAR o real valor de mercado dos imóveis objeto da integralização do capital da Autora , nos termos do artig 148 48 d CTN TN, deve-se reconhecer a nulidade das bases de cálculo e, pois, dos autos de infração vergastados.

II.5 - D OS JUROS DE MORA E ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA PREVISTOS NA L EI

M UNICIPAL Nº 10.734/89 - P ERCENTUAL S UPERIOR À SELIC -

I NCONSTITUCIONALIDADE

No que se refere à atualização do crédito tributário constante nos Autos de Infração em tela, a cobrança não pode prevalecer, já que cobrado com base na Lei Municipal nº 10.7342/89 , que estabeleceu desarrazoado percentual de taxa de juros e atualização monetária, posto que o percentual deles, somados, ultrapassa a taxa SELIC, senão veja:

Art. 1º - Os débitos para com a Fazenda Municipal, de qualquer natureza, inclusive fiscal, constituídos ou não, inscritos ou não, quando não pagos até a data do vencimento, serão atualizados monetariamente pela variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA, apurado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, observado o seguinte:(Redação dada pela Lei nº 13.275/2002)

I - débitos vencidos a partir da vigência desta lei serão atualizados, mensalmente, pela variação acumulada entre os índices divulgados no mês do vencimento da obrigação e no mês anterior ao do efetivo pagamento;(Incluído pela Lei nº 13.275/2002)

II - débitos vencidos até 1º de janeiro de 2000 serão atualizados até essa data pela legislação então vigente. A partir de então serão atualizados pela variação do IPCA acumulada até o início da vigência desta lei;(Incluído pela Lei nº 13.275/2002)

III - débitos vencidos entre 1º de janeiro de 2000 e o início da vigência desta lei serão atualizados pela variação do IPCA acumulada nesse período;(Incluído pela Lei nº 13.275/2002)

IV - os débitos de que tratam os incisos II e III deste artigo serão atualizados, mensalmente, a partir da vigência desta lei, na forma do inciso I.(Incluído pela Lei nº 13.275/2002)

§ 1º - A Secretaria de Finanças e Desenvolvimento Econômico fica autorizada a divulgar coeficiente de atualização monetária, para os fins do disposto no" caput "deste artigo.(Redação dada pela Lei nº 13.275/2002)

§ 2º - A atualização monetária e os juros de mora incidirão sobre o valor integral do crédito, neste compreendida a multa.(Redação dada pela Lei nº 13.275/2002)

§ 3º - Os juros moratórios serão calculados à razão de 1% (um por cento) ao mês, sobre o montante do débito corrigido monetariamente, calculados a partir do mês imediato ao vencimento, sendo contado como mês completo qualquer fração dele.(Redação dada pela Lei nº 13.275/2002)

§ 4º - Em caso de extinção do índice previsto no" caput "deste artigo, será adotado outro índice criado por legislação federal e que reflita a perda do poder aquisitivo da moeda.(Incluído pela Lei nº 13.275/2002)

Ocorre que, ao cumular juros de 1% com atualização monetária pelo IPCA, o percentual de atualização do crédito tributário no município de São Paulo acaba superando o percentual da taxa SELIC. Veja a tabela abaixo com os índices acumulados de 2012 a 2020:

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Enquanto a SELIC acumulada do período (juros + atualização) corresponde a 77,78%, o IPCA foi de 46,48%. Porém, ao adicionar os juros de 1% nesse período de 2012 a 2020, o percentual atinge absurdos 144,48%, o que permite dizer que o percentual de juros e atualização monetária no município de São Paulo é mais de 3 vezes superior à SELIC no período.

Data venia , a taxa SELIC é que é o teto estabelecido pelo STF para a atualização dos tributos, conforme se infere do teor do julgamento do ARE 1.216.078, julgado em sede de repercussão geral:

EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Financeiro. Legislação de entes estaduais e distrital. Índices de correção monetária e taxas de juros de mora. Créditos tributários. Percentual superior àquele incidente nos tributos federais. Incompatibilidade. Existência de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema.

1. Tem repercussão geral a matéria constitucional relativa à possibilidade de os estados-membros e o Distrito Federal fixarem índices de correção monetária e taxas de juros incidentes sobre seus créditos tributários.

2. Ratifica-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema, no sentido de que o exercício dessa competência, ainda que legítimo, deve se limitar aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário.

3. Fixada a seguinte tese: os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins.

(ARE (00)00000-0000RG, Relator (a): Min. MINISTRO PRESIDENTE, julgado em 29/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 25-09-2019 PUBLIC 26-09- 2019)

Veja trecho do voto condutor do acórdão relatado pelo Ministro Dias Toffoli, explicando a ratio essendi do julgado:

"Pois bem, a Carta Magna prevê que compete à União, aos estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre direito financeiro (art. 24, inciso I).

No exercício dessa competência, cabe à União legislar sobre normas gerais, assegurada a competência suplementar dos outros entes (§ 2º do art. 24).

No caso de inexistir lei federal, os Estados e o Distrito Federal podem exercer a competência legislativa plena para atender a suas peculiaridades (§ 3º do art. 24).

Nessa última hipótese, a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia das leis locais sobre o mesmo assunto que contenham regramento distinto (§ 4º do art. 24).

Especificamente quanto à matéria relacionada a índices de correção monetária e taxas de juros de mora aplicáveis a créditos fiscais, por se tratar de matéria financeira devidamente regulada pela União, OS DEMAIS ENTES SOMENTE PODEM EXERCER VALIDAMENTE SUA COMPETÊNCIA SUPLEMENTAR NOS LIMITES ESTABELECIDOS PELA LEGISLAÇÃO FEDERAL".

Deste modo, se faz necessário que, caso mantida a autuação, o percentual de juros e atualização monetária deve se limitar à taxa SELIC do período.

III - D A N ECESSIDADE DE C ONCESSÃO DA T UTELA DE U RGÊNCIA - S USPENSÃO DA

EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E SUSTAÇÃO DOS PROTESTOS

Uma vez demonstrado o direito da Autora de ter reconhecida a imunidade do ITBI em virtude da integralização de capital com bens móveis, ou a nulidade do auto de infração, necessária a concessão da antecipação de tutela," inaudita altera pars ", para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário até o julgamento final desta ação.

Tal medida se justifica na medida que estão configurados os pressupostos para a concessão dessa tutela, nos termos do artigo 300 do CPC:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 2 o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

No presente caso, aplica-se a parte inicial do dispositivo em relação aos requisitos legais, quais sejam: (i) elementos que evidenciem a probabilidade do direito, e (ii) o perigo de dano. Desde logo, deixa-se claro que não se aplica a restrição contidas no § 3º do art. 300, porquanto a decisão pode ser revogada a qualquer momento durante o trâmite processual não havendo qualquer perigo de irreversibilidade, uma vez que, revogada a decisão, o crédito recobra sua eficácia e exigibilidade, poderá continuar sendo executado.

Como já dito anteriormente, a PROBABILIDADE DO DIREITO está claramente descrita ao longo desta petição, quando ficou comprovado, sucessivamente:

(i) o direito inquestionável a imunidade constitucional; (ii) ausência de fato gerador que possibilitasse o lançamento do imposto; (iii) equívocos na fixação da base de cálculo;

(iv) ilegalidade na fixação da taxa de juros para atualização do crédito tributário.

Por sua vez, o PERIGO DE DANO é notório, uma vez que no dia 10/01/2020, houve o protesto extrajudicial das CDA’s referentes aos Autos de Infração nº 00000-00, 00000-00, 00000-00e 00000-00 (Doc. 12), SEM

QUE EXISTA QUALQUER LEI MUNICIPAL QUE POSSIBILITE TAL ATO 4 , sem contar a possibilidade de envio de todos os débitos para o Cadin municipal e o protesto extrajudicial das demais CDA’s dos outros autos de infração.

Além disso, já houve o ajuizamento de Execuções Fiscais nº 1510983-10.2020.8.26.0090, 0000000-00.0000.0.00.0000, 1505573-68.2020.8.26.0090, 1502540-70.2020.8.26.0090 e 1501166-19.2020.8.26.0090, todas elas visando a cobrança do ITBI, sendo iminente o risco de penhora de bens de sua propriedade, bem como a impossibilidade de acesso à sua regularidade fiscal mediante expedição de CND, o que forçará a Autora a recolher o ITBI que não se mostra devido, implicando em injusto e inconstitucional agravamento de sua já elevada carga tributária, além de obstaculizar o exercício de suas atividades.

O Tribunal de Justiça de São Paulo possui jurisprudência em que considera comprovado o perigo de dano dada a possibilidade de inscrição de débito tributário no CADIN, protesto da CDA e ajuizamento de execução fiscal. Veja:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA - Isenção do recolhimento do ITBI de empresa constituída - Lavratura de auto de infração e imposição de multa com apuração do ITBI - Indeferimento da tutela de urgência - Plausibilidade do direito e perigo de dano de difícil reparação, para garantia do resultado útil do processo comprovados - Tutela de urgência que se impõe, com a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, ao fundamento de que a inatividade da empresa nos três anos seguintes a sua constituição não justifica o descumprimento da condição resolutiva para a cobrança do ITBI acrescido da multa punitiva, eis que não se confunde com a

4 O município de São Paulo utiliza o Decreto nº 50.512/09 para realizar o protesto extrajudicial de CDA.

Porém, referido decreto diz respeito exclusivamente ao Programa de Parcelamento Incentivado (PPI), que não se aplica à Autora. Veja a redação do artigo 28, § 1º:

§ 1º A exclusão do sujeito passivo do PPI implica a perda de todos os benefícios concedidos, acarretando a exigibilidade dos débitos originais, com os acréscimos legais previstos na legislação municipal à época da ocorrência dos respectivos fatos geradores, descontados os valores pagos, e a imediata inscrição dos valores remanescentes na Dívida Ativa, ajuizamento ou prosseguimento da execução fiscal ou protesto extrajudicial, conforme o caso.

Nesse sentido, vide: https://www.Nome.sp.gov.br/cidade/secretarias/upload/03%20O%20protesto%20extrajudicial%20da %20divida%20ativa.pdf

exigência prévia de apuração da comprovação de atividade preponderante da empresa - Decisão reformada - Recurso provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2220151-08.2019.8.26.0000; Relator (a): Rezende Silveira; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/11/2019; Data de Registro: 05/11/2019).

Por fim, cumpre ressaltar que a reversibilidade do provimento antecipado, por seu caráter nitidamente provisório, é evidente e não ocasionará qualquer prejuízo ao Réu, já que, como dito, se o pedido for julgado improcedente ou for revogada a tutela da urgência, o Réu poderá ajuizar normalmente a competente ação de execução fiscal para cobrança dos créditos tributários constantes dos autos de infração, como já o fez em relação a alguns dos AI’s, vez que não há que se falar no transcurso do prazo prescricional, em face da ocorrência de causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, V, CTN).

Portanto, mostra-se plenamente cabível a concessão da antecipação de tutela pleiteada, ante a presença de todos os requisitos para deferimento da medida, para suspender a exigibilidade do crédito tributário combatido nesta ação, consoante o que dispõe o artigo 151, inciso V do CTN.

IV - D O P EDIDO

Ante o exposto, a Autora pede:

1) Liminarmente, por estarem presentes os requisitos autorizativos da antecipação dos efeitos da tutela, REQUER A AUTORA A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA PARA (i) DETERMINAR A IMEDIATA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO REFERENTE AOS AUTOS DE INFRAÇÃO Nº 00000-00, 00000-00, 00000-00, 00000-00, 90.030.889- 3, 00000-00, 00000-00, 00000-00E 00000-00, (ii) SUSTAR OS PROTESTOS EXTRAJUDICIAIS DAS CDA’S DOS AI’S 00000-00, 00000-00, 00000-00e 00000-00JÁ FEITOS E (iii) IMPEDIR A

INSCRIÇÃO DA AUTORA NO CADIN, ALÉM DE (iv) SUSPENDER AS EXECUÇÕES FISCAIS JÁ AJUIZADAS E IMPEDINDO O AJUIZAMENTO DE NOVAS EXECUÇÕES FISCAIS POR PARTE DO ESTADO RÉU;

2) Seja determinada a citação do Réu para que conteste a presente ação no prazo legal; e

3) Ao final, ao final, seja julgado procedente o pedido, anulando integralmente o lançamento tributário consubstanciado nos Autos de Infração nº 00000-00, 00000-00, 00000-00, 00000-00, 00000-00, 00000-00, 00000-00, 00000-00E 00000-00, ou caso assim não entenda, seja a base de cálculo do imposto reduzida/limitada, tudo nos termos da fundamentação supra, ou que sejam excluídas ou reduzidas as multas e os percentuais de juros/atualização monetária à SELIC, condenando o Réu, em qualquer das hipóteses, nos ônus da sucumbência.

Indica como meios de prova os em direito admitidos, especialmente, a prova documental e pericial.

Dá à causa o valor de R$ 00.000,00(cinquenta mil, quatrocentos e quatro reais e oitenta centavos - Doc. 13) .

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo/SP, 17 de março de 2020.

E LCIO F ONSECA R EIS

00.000 OAB/UF

C ARLOS E DUARDO DE T OLEDO B LAKE

00.000 OAB/UF

D ANIEL R EITER S OLDI

00.000 OAB/UF