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1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6100

Recurso - TRF03 - Ação Suspensão da Exigibilidade - Apelação / Remessa Necessária - de Uniao Federal - Fazenda Nacional contra Netsafe Corp

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Exmo. Sr. Dr. Juiz Federal da 26a Vara Cível da Subseção Judiciária de São Paulo - SP

R EF .: Mandado de Segurança n. 0000000-00.0000.0.00.0000

NETSAFE CORP LTDA. , pessoa jurídica de direito privado, com sede inscrita no CNPJ/ME sob o n. 00.000.000/0000-00, e endereço na Av. das Nações Unidas,

n. 13.797, 16º andar, Bloco III, Condomínio Conjunto Morumbi, Vila Gertrudes, São Paulo - SP, CEP 00000-000, e filial inscrita no CNPJ/ME sob o n. 00.000.000/0000-00, e endereço na Q SGAN 607, Conjunto A, sala 312, Edifício Brasília Medical Center, Asa Norte, Brasília - DF, CEP 00000-000, por seu bastante procurador e advogado infra-assinado, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., apresentar, tempestivamente e nos termos da legislação vigente, a presente CONTRARRAZÕES ao RECURSO DE APELAÇÃO , interposto pela UNIÃO , nos seguintes termos da minuta a seguir.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 25 de setembro de 2020.

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Nome

00.000 OAB/UF

C. Turma do E. Tribunal Regional Federal da 3a Região

Recurso: Apelação

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

Apelante: União

Apelada: Netsafe Corp Ltda.

I. D OS F ATOS

1. A Apelada é pessoa jurídica de direito privado que, dentre outras atividades, dedica-se à "exploração do comércio varejista especializado de equipamentos de informática; desenvolvimento e licenciamento de programas de computador não customizáveis; prestação de serviços de consultoria, projetos, palestras, treinamentos, cursos, suporte técnico, e a intermediação de negócios ligados à área de informática" ( Contrato Social anexo à inicial ).

Em razão de suas atividades empresariais, a Apelada:

✓ é contribuinte do ISS ( doc. 01 anexo à inicial ), nos termos do art. 156, III, da

CF/88, da Lei Complementar n. 116/03 ("LC 116/03"), e do Decreto-Lei n. 406/68 ("DL 406/68"); e

✓ sujeita-se ao recolhimento do PIS e da COFINS, à luz dos arts. 195, I, b, e 239,

ambos da CF/88, das Leis Complementares n. 7/ 70 e 70/91, e das Leis n.s 9.718/98, 10.147/00, 10.637/02 e 10.833/03, conforme se comprova a título ilustrativo ( doc. 02 anexo à inicial ).

2. Sucede, Exa., que a Receita Federal do Brasil ("RFB") adota, há anos, a equivocada interpretação de que o ISS deve compor as bases de cálculo do PIS e da COFINS.

3. Diante deste contexto, a ora Apelada impetrou o presente mandamus com o intuito assegurar o direito líquido e certo (i) de não incluir o ISS destacado nas Notas

Fiscais de Prestação de Serviços na apuração das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como (ii) de ter restituídos ou de compensar os valores indevidamente pagos, nos últimos 5 anos, a título de PIS e COFINS, por terem sido incluídas, nas respectivas bases de cálculo, o valor do ISS destacado nas Notas Fiscais de Prestação de Serviços.

4. Após a concessão da medida liminar, sobreveio a r. sentença que julgou "PROCEDENTE o presente pedido, com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, e CONCEDO A SEGURANÇA para assegurar que a parte impetrante recolha o Pis e a Cofins sem a inclusão do ISS destacado nas notas fiscais em suas bases de cálculo. Asseguro, ainda, o direito de compensar o que foi pago a maior a esse título, nos cinco anos anteriores à propositura da demanda, ou seja, a partir de 25/06/2015, com parcelas vencidas e vincendas de quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, corrigidos nos termos já expostos".

5. Inconformada, a União interpôs Recurso de Apelação, no qual, em breve síntese, busca defender a cobrança do PIS e da COFINS com a inclusão, nas respectivas bases de cálculo, dos valores de ISS destacados nas Notas Fiscais de Prestação de Serviços.

6. Contudo, Exas., conforme será esclarecido a seguir, as razões recursais não merecem prosperar, devendo ser mantida a r. sentença proferida pelo D. Juízo a quo.

II - D O D IREITO

II.1. D A INDEVIDA INCLUSÃO DO ISS DESTACADO NAS N OTAS F ISCAIS DE P RESTAÇÃO DE S ERVIÇOS NA APURAÇÃO DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

7. Em novembro de 2005, o E. Supremo Tribunal Federal ("STF"), ao julgar os Recursos Extraordinários n.s 346.084, 357.950, 358.273 e 390.084, declarou a inconstitucionalidade do § 1º, do art. , da Lei n. 9.718/98, e concluiu que os conceitos de faturamento e receita não se confundem.

Decidiu-se, então, que o PIS 1 e a COFINS 2 , até a edição da Emenda Constitucional n. 20/98 ("EC 20/98"), deveriam ter como bases de cálculo apenas o faturamento, que representa o importe recebido em contrapartida pelas atividades desenvolvidas pela pessoa jurídica e em decorrência da venda das mercadorias e da prestação de serviços.

Por outro lado, após a edição da EC n. 20/98, o art. 195, I, b, da CF/88, permitiu a incidência do PIS e da COFINS sobre "a receita ou o faturamento".

Posteriormente, foram instituídas novas sistemáticas ao recolhimento do PIS e da COFINS, respectivamente, com a edição das Lei n.s 10.637/02 e 10.833/03. Definiu-se, então, que as bases de cálculo do PIS e da COFINS seriam "o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil", compreendida como "a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica" 3 .

Apesar de os conceitos de faturamento e receita do PIS e da COFINS guardarem relação com o texto constitucional, a Fiscalização Federal buscava a inclusão, nas bases de cálculo, de valores que não correspondiam a "receitas auferidas pela pessoa jurídica", como, por exemplo, a inclusão do ISS destacado nas Notas Fiscais de Prestação de Serviços.

8. Sucede que, em 2014, foi editada a Lei n. 12.973/14, que, dentre outras disposições 4 , incluiu o § 5º, no art. 12, do Decreto-Lei n. 1.598/77, para determinar que o PIS e a COFINS incidiriam sobre o total da receita bruta, incluindo "os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º".

Assim, não obstante a RFB já se posicionasse - há anos - pela indevida inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, com o advento da Lei n. 12.973/14, o tema passou a ser positivado (determinação legal).

9. Contudo, Exa., o ISS não deveria (nem deve) ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em razão de que:

i. as bases de cálculo do PIS e da COFINS correspondem às receitas que, segundo Nome5 , "são sempre novos elementos que se agregam ao conjunto patrimonial , ou melhor, são acréscimos de direitos ao patrimônio, pode- se concluir que toda receita é um plus jurídico";

3 Redação do art. , da Lei n. 10.637/02, e da Lei n. 10.833/03, antes da edição da Lei n. 12.973/14. 4 Ressalte-se, ainda, alterações no art. , da Lei n. 9.718/98; art. , §§ 1º e , das Leis n.s 10.637/02 e

10.833/03.

iii. as bases de cálculo do PIS e da COFINS se vinculam com as receitas que ingressaram no patrimônio de uma pessoa jurídica em caráter definitivo;

ii. as bases de cálculo do PIS e da COFINS guardam relação com o acréscimo patrimonial (variação positiva de valores);

iv. os conceitos de receita e de tributo não se confundirem;

vii. o valor do ISS não detém natureza jurídica de "receita bruta";

vi. o valor do ISS não está enquadrado na materialidade tributável do PIS e da COFINS;

v. a receita corresponde ao fluxo de riqueza nova adquirida pela Apelada, em razão de suas atividades, e para a sua livre disposição e utilização;

viii. o valor do ISS não significa riqueza à Apelada, pois o montante apenas passa pela

sua contabilidade por nítida obrigação de uma política fiscal;

ix. o valor do ISS não representa acréscimo patrimonial à Apelada, pois os valores apenas transitam em sua contabilidade, e são repassados aos Municípios (ISS);

x. o valor do ISS não se insere no conceito de receitas auferidas pela pessoa jurídica, pois a quantia não é de sua titularidade;

xi. o valor a ser considerado, para fins de apuração das bases de cálculo do PIS e da COFINS, é o preço efetivo do negócio realizado (o valor do serviço prestado);

xii. o ISS não faz parte do preço do serviço, nem é essencial para a respectiva formação;

xiii. as bases de cálculo majoradas do PIS e da COFINS, com a inclusão dos valores do

ISS, implicam em violação aos arts. , , 110 e 114, do Código Tributário Nacional ("CTN"); art. 11, § 1º, da Lei n. 4.320/64; e ao art. 11, I, a, da Lei Complementar

n. 95/98 ("LC 95/98"), pois extrapolam os limites de competência tributária

estabelecidos no art. 195, I, b, da CF/88, e na LC 70/91; e

xiv. as bases de cálculo majoradas do PIS e da COFINS, com a inclusão dos valores do ISS, afrontam o princípio da capacidade contributiva, estabelecido no art. 145, § 1º,

da CF/88; e a imunidade recíproca, estabelecida no art. 150, VI, a, da CF/88.

10. Assim, a Apelada não poderia (nem pode) ser obrigada a incluir o ISS destacado nas Notas Fiscais de Prestação de Serviços na apuração das bases de cálculo do PIS e da COFINS.

II.2. D O JULGAMENTO REALIZADO PELO E. S UPREMO T RIBUNAL F EDERAL , EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL , QUE TRATOU DE HIPÓTESE ANÁLOGA ( EXCLUSÃO DO ICMS DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS)

11. Em março de 2017, o E. STF analisou o Recurso Extraordinário n. 574.706, com status de repercussão geral , e deu provimento ao recurso "para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS". O v. acórdão - apesar de se referir à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS - é um precedente que trata justamente da matéria objeto deste writ (indevida extensão da base de cálculo do PIS e da COFINS), de modo que pode, sim, ser considerado uma hipótese análoga. Vejamos:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO

ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO

PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da Republica, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. , § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente

do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS."

12. Do referido voto vencedor, da lavra da Min. Rel. Cármen Lúcia, destacam-se os seguintes trechos:

"(...) é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública.

(...) o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS S e da COFINS.

(...) o recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais (...).

(...) voto pelo provimento do recurso extraordinário para excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS S e da COFINS."

13. Vale, nesse ponto, ressaltar que, conforme bem esclarecido pelo Min. Gilmar Mendes, o que deve ser excluído é o ICMS destacado nas Notas Fiscais de venda de mercadorias : "Inicialmente, verifico que matéria semelhante foi decidida no RE-RG 00000-00, (tema 69), Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 2.10.2017. Naquela oportunidade, o Supremo Tribunal Federal afirmou que o montante de ICMS destacados nas notas fiscais não constituem receita ou faturamento , razão pela qual não podem fazer parte da base de cálculo do PIS e da COFINS. Cito a emenda do referido julgado: (...) Verifico que a ratio decidendi do tema 69 deve ser aplicada para solucionar a presente demanda. Isso porque, ambas as controvérsias cingem-se a verificação do conceito de receita para fins da definição da base de cálculo de tributo. A esse propósito, cito trecho do voto da Rel. Min. Cármen Lúcia no RE-RG 00000-00:" (STF, Decisão Monocrática do Min. Gilmar Mendes, RE 954.262).

14. Não restam dúvidas, portanto, sobre a aplicação das sólidas conclusões do julgamento da Repercussão Geral acima ( RE n. 574.706) ao presente caso.

II.3. D OS RECENTES JULGAMENTOS SOBRE A EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

15. Para corroborar o entendimento manifestado nos tópicos II.1 e II.2 acima, colacionamos OS MAIS RECENTES julgamentos realizados pelo E. Tribunal Regional Federal da 3a Região ("TRF/3aRegião"):

"PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS - EXCLUSÃO DO ICMS E DO ISSQN : APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - COMPENSAÇÃO.

1. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo de cálculo do PIS e da

COFINS, no regime de repercussão geral: RE 574706,

Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em

15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09- 2017 PUBLIC 02-10-2017.

2. A pendência de embargos de declaração, no Supremo Tribunal Federal, não impede a imediata aplicação da tese. A eventual limitação dos efeitos da decisão, pelo Supremo Tribunal Federal, deverá ser objeto de recurso próprio, se for o caso.

3. As razões de decidir da Corte Superior são aplicáveis ao questionamento do ISSQN, dada a semelhança entre as matérias .

4. É cabível a compensação tributária dos créditos decorrentes da inclusão do ICMS e do ISSQN na base de cálculo, após o trânsito em julgado, com o acréscimo da taxa Selic.

5. Apelação e remessa necessária improvidas.

(TRF/3a Região, 6a Turma , Des. Relator Andre Nabarrete, Apelação n. 5003392-94.2017.4.03.6126, julgamento em 23.03.2020 ).

**********

"A controvérsia está em determinar se é devida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, questão que deve ser analisada sob o enfoque da Constituição Federal, independentemente da previsão contida na legislação infraconstitucional.

A matéria já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574706 , o qual, por maioria e nos termos do voto da Relatora, ao apreciar o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da confins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.

Nesse contexto, nos termos explicitados, é de ser afastada a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O mesmo entendimento aplica-se ao ISS ."

(TRF/3a Região, 4a Turma , Des. Relator Andre Nabarrete, Apelação n. 5000159-10.2017.4.03.6120, julgamento em 17.02.2020 ).

**********

"TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO C. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL . REPERCUSSÃO GERAL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS. PEDIDO IMPROCEDENTE. PARÂMETROS APLICÁVEIS À COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS APÓS O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE QUE SEJA REALIZADA COM CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO ("CÁLCULO POR DENTRO"). LEGALIDADE. NÃO COLIDE COM O ORDENAMENTO JURÍDICO O MONTANTE DO TRIBUTO QUE INTEGRA A SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. IMPOSSIBILIDADE DE MENSURAR, DE IMEDIATO, A EXPRESSÃO ECONÔMICA DO PEDIDO. APELAÇÃO FAZENDÁRIA E APELAÇÃO DO CONTRIBUINTE NÃO PROVIDAS. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA.

1. O C. Supremo Tribunal Federal, em 15.03.2017, reafirmou seu entendimento anterior e pacificou a questão definindo, com repercussão geral, no julgamento do RE 574.706, que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, conforme acórdão publicado em 02/10/2017.

2. Essa recente posição do C. STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS e da COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica. Nesse sentido, precedente da 2a Seção: EI 00018874220144036100,

DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, SEGUNDA SEÇÃO, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 12/05/2017 .

3. Mesmo que o RE nº 574.706 não trate do imposto requerido pelo contribuinte, a decisão foi tomada aplicando-se o conceito de similaridade.

4. O argumento para afastar o ISS da base de cálculo das referidas contribuições sociais gira em torno do alcance do termo faturamento. Postula-se o reconhecimento de que o tributo incidente sobre a prestação de serviços, apesar de passar pela contabilidade do contribuinte, corresponderia a um ingresso de caixa que lhe não pertence, já que destinado aos cofres públicos e, portanto, inconstitucional sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS .

5. Reconhecido pelo Plenário do C. STF que não há receita, mas ônus fiscal relativo aos valores recolhidos a título de ICMS, razoável aplicar-se o entendimento, por analogia, aos recolhimentos de ISS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, restando demonstrada a plausibilidade do direito invocado pela parte autora.

6. Não se desconhece que o E. STJ, no julgamento do REsp 1.330.737/SP (Representativo de Controvérsia), decidiu no sentido de que o ISS integra o conceito de receita bruta, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS. No entanto, o caso é de se adorar o posicionamento do C. STF, segundo o qual o conceito de faturamento, base de cálculo do PIS e COFINS, deve ser entendido como riqueza auferida pelo contribuinte, originária da atividade negocial (venda de mercadoria ou prestação de serviço).

7. O valor pago a título de ICMS, assim como o ISS, não tem natureza de faturamento, não representa riqueza para o sujeito passivo, mas apenas para o ente arrecadador. A diferença é que o ISS é repassado ao Fisco municipal, e não ao estadual . (...)".

(TRF/3a Região, 3a Turma , Des. Relator Antonio Carlos Cedenho, Apelação n. 5012018-83.2017.4.03.6100, julgamento em 14.06.2019 ).

16. Assim, resta indiscutível o direito sólido, líquido e certo pleiteado no presente writ, devendo o resultado dos v. arestos acima ser aplicado ao presente caso.

II.4. D O DIREITO À RESTITUIÇÃO E / OU COMPENSAÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS

17. Em razão do pagamento com as bases de cálculo do PIS e da COFINS majoradas, a Apelada faz jus à restituição (administrativa ou judicial) e/ou compensação dos respectivos valores recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos, com base nos arts. 165, I, 168, I, e 170, do CTN, no art. 74, da Lei n. 9.430/96, e na Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, ou em nova legislação que permitir tais direitos, devidamente atualizados com juros e correção pela taxa SELIC.

Ressalte-se que, com base no posicionamento pacificado, em 13.02.2019, pela 1a Seção, do E. Superior Tribunal de Justiça (" STJ "), ao julgar o Recurso Especial n. 1.365.095 (recurso repetitivo)," tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário , visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa , quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco".

18. Dessa forma, a Apelada anexou, de maneira exemplificativa, alguns comprovantes de recolhimento e DCTFs dos últimos 5 anos ( doc. 02 anexo à inicial ), sendo que os valores para restituição e/ou compensação serão apresentados quando do momento oportuno.

III - DO PEDIDO

19. Ante todo o exposto, a Apelada requer que o Recurso de Apelação seja julgado integralmente improcedente, de modo a ser mantida a r. sentença proferida pelo

D. Juízo a quo.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 25 de setembro de 2020.