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7 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.02.0043

Contestação - TJAL - Ação Capitalização / Anatocismo - Procedimento Comum Cível - contra Aymoré Crédito Financiamento e Investimento

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA CÍVEL DA COMARCA DE DELMIRO GOUVEIA - AL

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

CONTESTAÇÃO

Diante das disposições contidas no art. 334 do NCPC, o promovido registra o seu desinteresse na audiência conciliatória, nos termos do artigo 334, § 4º, inciso I e § 5º, do Novo Código de Processo Civil.

AYMORÉ CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A., instituição financeira, com sede na Endereçoº Andar, Santo Amaro - São Paulo, regularmente inscrita no CNPJ (MF) sob o nº 00.000.000/0000-00, por seu advogado que esta subscreve (procuração nos autos), vem, mui respeitosamente à presença de V.Exa., CONTESTAR , no momento próprio, Ação Revisional contra si promovida por Nome, em face dos fundamentos fáticos e jurídicos que a seguir passa a expor:

DAS RAZÕES QUE LEVARÃO À IMPROCEDÊNCIA:

DA IMPUGNAÇÃO A ASSISTÊNCIA GRATUITA - No presente caso, a parte autora transacionou um bem, ocasião em que por si só contrapõe o previsto no instituto da justiça gratuita, ferindo os demais consulentes e entes estatais.

CAPITALIZAÇÃO MENSAL - A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada. (Súmula 541/STJ).

COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - É possível a cobrança de comissão de permanência durante o período da inadimplência, à taxa média de juros do mercado, limitada ao percentual previsto no contrato, e desde que não cumulada com outros encargos moratórios. (Súmula 472/STJ). Precedentes: AgRg no AREsp 722857/PR,Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA

TURMA,Julgado em 15/09/2015,DJE 24/09/2015; AgRg no Ag (00)00000-0000/SC,Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, Julgado em 19/05/2015,DJE 18/06/2015; AgRg no REsp 1492212/PE,Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA,Julgado em 12/05/2015,DJE 15/05/2015

ENCARGOS MORATÓRIOS - Após o vencimento da parcela/contrato, é prevista a incidência dos encargos de mora, a saber: juros remuneratórios (no mesmo percentual previsto para o período de normalidade), multa de 2% e juros de mora de 1% ao mês.

SÃO LEGÍTIMAS AS COBRANÇAS DAS TARIFAS de avaliação de bens e registro de contratos, consoante exposto em julgamento de RESP nº 1.578.553/SP, no Superior Tribunal de Justiça - STJ. No que concerne à tarifa de serviços prestados por terceiros e outros, houve a efetiva concordância do cliente em tal aquisição de bem e custo, inclusive, não sendo a mesma onerosa e com ciência expressa do Custo Efetivo Total do Contrato - CET.

DA NÃO INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - Descabe no caso concreto a inversão do ônus da prova. Cabe ao autor provar o que alega, cabe trazer aos autos documentos comprobatórios dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do Banco réu em cobrar os valores contratualmente estabelecidos.

DA REGULARIDADE DA RESTRIÇÃO - Inexiste qualquer irregularidade no fato do Banco réu apontar para protesto e para os órgãos de proteção de crédito o nome do Autor, como meio de cobrança de seu crédito, devendo ser rejeitado qualquer pleito em sentido contrário.

DOS FATOS

A parte autora, em resenha, aduz em seu vestibular o seguinte: firmou com o requerido contrato para financiamento, com vistas à aquisição de veículo automotor, a ser liquidado em 36 parcelas mensais. Entende que o contrato está eivado de abusividades e ilegalidades, razão pela qual requer a sua revisão.

Pediu, além dos requerimentos de estilo, a inversão do ônus da prova, e ao final, tutela antecipada para que: seja mantido na posse do bem alienado fiduciariamente, pugnando ainda que o Banco se abstenha de efetuar o registro de seu nome junto aos cadastros de proteção ao crédito.

A demanda, tirante os dispositivos legais, que lhe ensejaram o recebimento, trata-se de uma aventura jurídica, sem que a parte autora consiga trazer à colação agressão ao direito, merecedora de agasalho pelo Poder Judiciário. Daí ser o pedido de uma improcedência manifesta.

Alvo de destaque é que as contraprestações são fixas, não sofrendo qualquer alteração durante o período da contratualidade.

Importa destacar que quando da contratação, foram elucidadas questões relativas aos direitos e obrigações de ambas as partes, bem como a incidência de encargos moratórios quando do pagamento de parcelas fora do prazo de vencimento.

O contrato entabulado entre as partes, por sua característica, tem por garantia a Alienação Fiduciária, restando alienado o bem objeto do financiamento em favor do banco, o qual permanece com a posse indireta sobre o mesmo.

Nesse sentido, pugna pela manutenção das cláusulas contratuais pactuadas, conforme prevê a atual legislação brasileira.

A contraparte, por sua vez, requer a revisão.

DA INOCORRÊNCIA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBRIGATÓRIOS AO DEFERIMENTO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

É cediço para a concessão dos benefícios da justiça gratuita, é necessária uma análise minuciosa sobre a declaração de pobreza, vez que esta não é suficiente para subsidiar o convencimento do Julgador, levando-o a conceder a gratuidade.

No presente caso, a parte autora transacionou um bem, ocasião em que por si só contrapõe o previsto no instituto da justiça gratuita, ferindo os demais consulentes e entes estatais.

Portanto, o Magistrado deve verificar os pressupostos autorizadores da concessão, bem como exigir a apresentação de declaração de rendimentos ou de isenção, entre outros documentos hábeis a demonstrar que a parte de fato carece da gratuidade requestada.

Verifica-se o antagonismo ao pedido de gratuidade visto que a parte requerente teve condições financeiras para financiar a compra de um veículo de valor considerável, o que é definitivamente impossível para aqueles que se enquadram no conceito de pobre à luz da Lei no 1.060/50 e da Lei 13.105/15, que pressupõe prejuízo ao sustento próprio ou da família caso sejam recolhidas custas processuais.

Além disso, do custo da aquisição, os veículos geram incontáveis gastos periódicos, como seguro, IPVA, licenciamento, revisões, manutenções e etc. É de clareza solar que tal hipótese de pobreza conforme a lei não se coaduna com a realidade da presente demanda, deixando a parte autora de preencher os requisitos do artigo §§ 1º e da lei 1.060/50, motivo pelo qual se requer a não concessão da justiça gratuita.

Outrossim, o novo Código de Processo Civil ao tratar do tema nos evidencia que o indeferimento do pedido da gratuidade judiciária gera para a contraparte o dever de arcar com as despesas processuais que se esquivou de implementar. Ademais, complementa em seu artigo 102, parágrafo único, que o não recolhimento das referidas despesas suscitará a extinção do processo sem resolução do mérito .

Há, portanto, fundadas razões para o indeferimento do benefício da assistência judiciária gratuita, fazendo-se necessário que se providencie de imediato o pagamento do preparo inicial para o efetivo desdobramento da presente ação. Do contrário, requer-se a extinção do processo sem julgamento do mérito.

DO DIREITO

Cumpre iniciar esclarecendo que, na verdade, está em moda no País o PEDIDO GENÉRICO DE REVISÃO DOS CONTRATOS BANCÁRIOS , ou seja, pessoas que não conseguem controlar o impulso de gastar e organizar suas finanças, quando estão no limite do endividamento, ao invés de procurar sanear suas despesas, diminuindo seus gastos, entendem ser mais confortável aplicar uma moratória, com a chancela do Poder Judiciário, e assim pedem liminares, simplesmente fazendo uma parte ficar a mercê da vontade da outra, quebrando a espinha dorsal dos sinalagmas, o qual exige a convergência de interesses dos pactuantes.

Com efeito, o princípio da autonomia de vontades, permite que as partes livremente pactuem cláusulas e obrigações, segundo seus interesses e conveniência, daí porque não há nenhuma nulidade a ser declarada no sinalagmático. O Judiciário, efetivamente, conforme ensinamento do renomado Orlando Gomes, in "Contratos", Ed. Forense, p. 44, item 19, não poderá olvidar o princípio da autonomia da vontade, bem como o da intangibilidade e da força obrigatória, conforme se vê da transcrição a seguir:

"O princípio da força obrig atória consubstancia-se na regra de que o contrato é lei entre as partes (...) Diz-se que é intangível, para significar a irretratabilidade de acordo de vontades. Nenhuma consideração de eqüidade justificaria a revogação unilateral do contrato ou alteração de suas cláusulas, que somente se permitem mediante novo concurso de vontades (...) O princípio da intangibilidade do conteúdo dos contratos significa impossibilidade de revisão pelo juiz, ou de liberação por ato seu. As cláusulas contratuais não podem ser alteradas judicialmente, seja qual for a razão invocada por uma das partes. Justifica-se, ademais, como decorrência do próprio princípio da autonomia de vontade, uma vez que a possibilidade de intervenção do juiz na economia do contrato atingiria o poder de obrigar-se, ferindo-se a liberdade de contratar ."

Ora, o contrato celebrado entre os litigantes não contém qualquer ilegalidade, sendo seus termos e condições conhecidos desde o ato da celebração do mesmo.

DA INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADES NO CONTRATO ENTABULADO - TAXA DE JUROS - INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADES

Depreende-se dos fatos acima transcritos e dos demais aduzidos na peça vestibular que a parte autora da demanda confessadamente contratou com o banco réu.

No que tange ao presente tópico, mister destacar que, conforme se verifica, em homenagem ao princípio pacta sunt servanda, já havia sido estipulado o valor de cada parcela quando da celebração do contrato entabulado, ocasião em que a parte autora não nega que tenha concordado, pelo contrário, não traz nenhum elemento plausível que possa macular o contrato, o qual foi firmado por agente capazes, e seu objeto é lícito, nos termos do artigo 104 do CC.

Sabe-se que o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 24 e parágrafos, trata expressamente dos contratos de adesão, conceituando-os e permitindo o seu uso, como decorrência da própria necessidade de contratação em massa no atual estágio da economia.

No caso da contratação formulada entre o banco e o autor, identifica-se que não há nenhuma irregularidade, e ainda, não há comprovação de que o banco tenha descumprido os termos da avença, como pretende impingir ante a tese engendrada.

Saliente-se que todos os encargos e obrigações inseridos no contrato firmado entre as partes estão em conformidade com a referida lei, não podendo, desta forma, serem reputados como abusivos.

O contrato é totalmente válido pois preenche os requisitos exigidos pelo art. 104 do Código Civil, quais sejam: agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e, ainda, forma prescrita ou não defesa em lei.

Outrossim, o contrato foi celebrado à luz da boa-fé e função social do contrato nos termos dos arts. 421 e 422 do CC em vigor.

Com efeito, em que pesem as razões elencadas apresentadas pelo autor em sua inicial quanto a taxa de juros pactuada e a "ilegalidade" da capitalização de juros, temos que estes argumentos não prosperam.

Nesse sentido, no que tange a limitação dos juros, por óbvio que a questão há muito restou pacificada pelo STJ em sede de recursos repetitivos, sacramentando o seguinte:

"a) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), Súmula 596/STF;

b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade;

c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02"; RECURSO ESPECIAL Nº 1.061.530 - RS (2008/00000-00)

Por seu turno, restou decidido neste mesmo recurso repetitivo que a revisão do pacto somente poderá ocorrer caso o consumidor efetiva e inquestionavelmente comprove a abusividade das taxas de juros pactuadas, o que não houve no caso:

d) É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada - art. 51, § 1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante as peculiaridades do julgamento em concreto.

E assim, solucionando a questão foram editadas as súmulas 382 e 422 do STJ:

Súmula - 382

"A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade".

Súmula - 422

"O art. , e, da Lei n. 4.380/1964 não estabelece limitação aos juros remuneratórios nos contratos vinculados ao SFH".

E nem socorre ao autor a afirmação de que não houve a efetiva juntada do instrumento contratual, eis que neste caso o STJ pacificou o tema editando a súmula 530 a seguir:

"Nos contratos bancários, na impossibilidade de comprovar a taxa de juros efetivamente contratada - por ausência de pactuação ou pela falta de juntada do instrumento aos autos -, aplica-se a taxa média de mercado, divulgada pelo Bacen, praticada nas operações da mesma espécie, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o devedor".

Assim sendo, não prosperam as alegações do autor quanto à ilegalidade do pacto e da taxa de juros estipulada, devendo a pretensão ser julgada improcedente.

DA LEGALIDADE DA CAPITALIZAÇÃO MENSAL

A questão posta em juízo discute a ilegalidade da capitalização dos juros, não se distanciando da alegação de que o Dec. n.º 22.626/33 se aplica aos contratos bancários.

A parte autora, como os devedores de instituição financeira em geral, debruçou-se na Súmula 121 do STF (é vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada); e do art. 4.º do mesmo Dec. n.º 22.626/33, apesar de pacífica sua não incidência nos contratos bancários.

Pois bem, sem prejuízo da discussão sobre a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos deste gênero, é permitida a capitalização de juros em contratos bancários. Isto porque, a Medida Provisória nº 1.963-17, de 30.03.2000, disciplinou no "caput" do seu art. 5º:

"Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano".

Esta Medida Provisória, com o artigo acima transcrito, reeditada periodicamente, de modo que o regramento em questão ainda persistia no ordenamento jurídico - então no "caput" do art. 5º da MP nº 2.170-36, de 23.08.2001 - por ocasião da promulgação da Emenda Constitucional nº 32, de 11.09.2001, que em seu art. regrou:

As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional".

Assim, restando prevista a capitalização no contrato, seja expressamente, seja através da exposição da taxa de juros mensal e taxa de juros anual, onde a soma desta última ultrapassa a soma de 12 vezes a soma da primeira, resta evidente e inquestionavelmente clara a pactuação da capitalização de juros no caso concreto.

Cimentando o tema o STJ pacificou a questão editando as súmulas seguintes:

Súmula 539 -É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP n. 1.963-17/2000, reeditada como MP n. 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada.

Súmula 541 - A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.

Ademais, por sete votos a um, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) deu provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 592377 em que se questionava decisao do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS) que declarou inconstitucional dispositivo da sobredita medida provisória 1.963-17, de 30.03.2000, que permitiu a capitalização mensal de juros no sistema financeiro. Destarte, foi reconhecida a repercussão geral sobre o tema, onde restou finalmente reconhecida a regularidade formal da sobredita medida provisória no que tange aos requisitos de relevância e urgência, necessário sua edição.

Assim, diante dos fatos expostos, resta clara a legalidade da capitalização de juros pactuada e por consequência a improcedência da pretensão da parte autora.

DA LEGALIDADE DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA

Quanto à comissão de permanência, importante esclarecer que é utilizada com o propósito de possibilitar a correção do valor das prestações não adimplidas no termo de vencimento, daí a impossibilidade de cumulá-la com a correção monetária e com os juros remuneratórios.

Nestes termos, Exa. diga-se que a noticiada cláusula em comento, em nada tem de abusiva, estando de acordo com o preceito insculpido no art. 395 do CC/02, uma vez que, estando caracterizada a mora do devedor, responde o mesmo pelos prejuízos que sua mora der causa, mais juros, atualização monetária e honorários advocatícios.

Data máxima vênia Exa., diga-se ainda, que, a presente cláusula está totalmente de acordo ao que determina o CDC, tendo sido escrita de forma clara e precisa, atendendo aos deveres de informação e transparência de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.

Percebe-se que a presente cláusula traz de forma clara os percentuais que deverão ser aplicados às prestações vencidas, inclusive a comissão de permanência, em razão de seu inadimplemento, não havendo qualquer dúvida quanto às taxas que seriam aplicadas, como fora alegado pela parte autora.

Ressalta-se ainda Exa., é pacífico o entendimento, na doutrina e na jurisprudência (Súmula 296 STJ), quanto a legalidade da cobrança da comissão de permanência, sendo vedada sua cumulação com correção monetária e juros remuneratórios.

Tal posição foi recentemente reafirmada pelo E. STJ, por ocasião da decisão proferida em sede de julgamento de recurso repetitivo representado pelo REsp 1058114/RS, em que por maioria de votos, com relação à cobrança da comissão de permanência, foi dado parcial provimento ao recurso em maior extensão, adotando o voto do Min. João Otávio de Noronha, reafirmando então a Seção o entendimento jurisprudencial de ser válida a cláusula que prevê a cobrança da comissão de permanência para o período de inadimplência desde que não cumulada com os juros moratórios, a multa moratória ou a correção monetária (Súms. ns. 30 e 296 do STJ), bem como, desde que seja calculada pela taxa média dos juros de mercado apurada pela Banco Central (Súm. n. 294/STJ).

Diante de tudo o quanto foi exposto, resta clara e inequívoca a legalidade do pacto e das cláusulas nele insertas, não havendo motivos para intervenção do Poder Judiciário, motivo pelo qual deve ser julgada improcedente a pretensão da parte autora.

DOS ENCARGOS MORATÓRIOS

Após o vencimento do contrato, é prevista a incidência dos encargos de mora, de modo a penalizar o inadimplemento e a demora no cumprimento da obrigação. No caso em tela, são eles: juros remuneratórios (no mesmo percentual previsto para o período da normalidade), multa de 2% e juros de mora de 1% a.m..

A cumulação de tais encargos está de acordo com a Súmula 472 do STJ, ante a inexistência de comissão de permanência ou correção monetária.

Assim, deve ser julgado prejudicado o pedido do autor quanto à comissão de permanência, vez que não há incidência deste encargo. .

Com relação à multa decorrente da mora, não encontra óbice legal a sua cobrança, permanecendo hígida a cláusula contratual que a prevê no caso de inadimplência, enquanto através dessa cláusula penal já quantificaram as partes os danos decorrentes do inadimplemento. O não- cumprimento da obrigação no tempo oportuno importa na aplicação da penalidade ajustada sobre o saldo devedor.

Como se observa do contrato sub judice , a multa moratória foi estipulada no patamar de 2% (dois por cento), portanto, dentro do limite estipulado pelo CDC, e em consonância com o pleito da parte autora, dispensando qualquer discussão, pois em consonância com a Lei nº 9.298/96, que modificou o parágrafo 1º, do artigo 52 do Código de Defesa do Consumidor.

Ainda, pelo atraso no cumprimento da obrigação, são devidos os juros moratórios estipulados no contrato, na proporção de 1% ao mês. A legalidade da cobrança dos moratórios, no patamar contratado, encontra respaldo no art. 406 do Código Civil. Neste aspecto, carece de interesse processual a parte autora, inclusive.

Com relação à cobrança dos juros remuneratórios após findo o prazo contratual, estes se prestam a manter a base econômica do negócio.

Note-se, que a taxa contratada para os juros remuneratórios é aplicada tanto para o período do empréstimo quanto para o período da inadimplência.

Em sendo assim, como já referido alhures, a impontualidade no pagamento das prestações implica na incidência de encargos de mora; em outras palavras, acarreta na correção do débito.

E ainda, de acordo com a Súmula 380 do STJ:"A simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor."

Demonstrando que a mora não pode ser descaracterizada pelo simples fato de existir ação revisional que visa reduzir os encargos contratados, uma vez que o autor não adimpliu a totalidade de sua dívida mediante a contestante.

DA PREVISÃO LEGAL PARA COBRANÇA DAS TARIFAS DA FINANCEIRA

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DAS VÁRIAS RESOLUÇÕES DO BANCO CENTRAL

A Lei nº 4.595/64, recepcionada pela Constituição Federal de 1988, dispõe em seu art. 192 sobre o Sistema Financeiro Nacional e prevê a criação do Bacen e do Conselho Monetário Nacional (CMN), cuja finalidade é a formulação da política da moeda e do crédito. A competência do CMN é dada por esta lei, que dentre outras atribuições, deve:

IX - Limitar, sempre que necessário, as taxas de juros, descontos comissões e qualquer outra forma de remuneração de operação e serviços bancários ou financeiros, inclusive os prestados pelo Banco Central da República do Brasil".

Complementarmente, o art. da Lei nº 4.595/64 dispõe que compete ao Bacen "cumprir e fazer cumprir as disposições que lhe são atribuídas pela legislação em vigor e as normas expedidas pelo Conselho Monetário Nacional".

É com fulcro nesses dispositivos legais que o Bacen torna pública as decisões do CMN por meio de Resoluções e Circulares, as quais disciplinam a atividade bancária. Nesse contexto, se inserem as Resoluções nºs. 3.516, 3.517, 3.518 e mais recentemente a Resolução 3.919/10 .

Em tal turno, temos que a cobrança da Tarifa de Cadastro possui previsão expressa na Resolução nº 3.919/10, senão vejamos:

Art. 3º A cobrança de tarifa pela prestação de serviços prioritários a pessoas naturais deve observar a lista de serviços, a padronização, as siglas e os fatos geradores da cobrança estabelecidos na Tabela I anexa a esta Resolução, assim considerados aqueles relacionados a :

I - cadastro ;

Em soma a possibilidade de cobrança supra, é plausível que as partes podem convencionar pagamento de impostos, cito IOF e outros. Sobre TC e demais transações de impostos, é certo que o STJ já se pronunciou em sede de recurso repetitivo (em conjunto ao RESP nº 1.578.553/SP), e desde 2013 já pacificou o entendimento de que a cobrança das tarifas bancárias e transação de IOF ora discutidas é legal, conforme se verifica abaixo:

".... Permanece válida a Tarifa de Cadastro expressamente tipificada em ato normativo padronizador da autoridade monetária, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira. - 3a Tese: Podem as partes convencionar o pagamento do Imposto sobre Operações Financeiras e de Crédito (IOF) por meio de financiamento acessório ao mútuo principal, sujeitando-o aos mesmos encargos contratuais. 10. Recurso especial parcialmente provido.

Inobstante, em havendo questionamento quanto à cobrança da Tarifa Avaliação, Reavaliação e Substituição de Bens recebidos em garantia (TAB) , em conformidade com a Resolução nº3.5188 CMN, de 06/12/2007, revogada pela Resolução nº39199, de 25/11/2010, também é considerada legal, na medida em que, no caso em tela, o presente contrato de financiamento foi pactuado dentro deste período de vigência das resoluções acima mencionadas.

Desta forma, totalmente legal sua cobrança, tanto é assim que outro não foi o recentíssimo entendimento do STJ, na Reclamação nº 00.000 OAB/UF, julgada em 24.02.2015, que em seu trecho concluiu que:

....."

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Deve-se destacar, ainda, que a cobrança de valor relativo às despesas com serviços prestados por terceiros é legal, autorizada por Resolução do Banco Central.

A partir de abril de 2008, o Conselho Monetário Nacional, regulamentado a cobrança de tarifas bancárias por meio de Resolução nº 3.518/2007 deixou expresso que os valores pagos a terceiros poderiam ser cobrados dos clientes e não se constituiriam tarifa, motivo pelo qual não estariam sujeitos à qualquer espécie de vedação. Senão vejamos:

"Art. 1º A cobrança de tarifas pela prestação de serviços por parte das instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil deve estar prevista no contrato firmado entre a instituição e o cliente ou ter sido o respectivo serviço previamente autorizado ou solicitado pelo cliente ou pelo usuário.

Parágrafo único. Para efeito desta resolução:

(...) III - não se caracteriza como tarifa o ressarcimento de despesas decorrentes de prestação de serviços por terceiros, podendo seu valor ser cobrado desde que devidamente explicitado no contrato de operação de crédito ou de arrendamento mercantil."

Observe-se que o serviço é cobrado porque é efetivamente prestado.

As facilidades oferecidas pelas revendedoras de veículos a seus clientes atraem cada vez mais consumidores que, em uma única visita, não só tem a possibilidade de compra de seu veículo, mas também a opção de contratar seu financiamento por intermédio daquelas.

Todos os serviços oferecidos pelas revendedoras ou concessionárias, são posteriormente cobrados, devidamente discriminados e integram as despesas de serviços prestados por terceiros previstas nos contratos de financiamento.

Neste sentido, cabe ao consumidor, ao avaliar o serviço prestado, escolher se quer seguir adiante com o financiamento por intermédio do lojista, ou se, desinteressado do pagamento por estes serviços, deseja que seu crédito seja concedido diretamente pela instituição financeira, onde este serviço não será cobrado.

Uma segunda opção ao consumidor, entendendo se tratar de valor excessivo, é negociar diretamente este valor juntamente ao lojista.

Trata-se da mais pura obediência aos Princípios da Livre Concorrência e da Isonomia.

Pois bem, uma vez contratado o financiamento, fica a empresa autorizada a destinar os valores da operação para todos os pagamentos previstos na contratação, inclusive os relativos a despesas com serviços de terceiros, seguro e registros junto aos Órgãos Públicos, quando for o caso.

DA NÃO INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

A parte autora cabe provar o fato constitutivo de seu direito e ao réu o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora, sendo esta a regra geral esculpida pelo legislador no artigo 373 do NCPC.

A doutrina moderna, acompanhada pela atual jurisprudência, coloca ao lado da regra geral do artigo 373 do NCPC outros critérios para a distribuição do ônus da prova, consubstanciados nos princípios do direito, na máxima da experiência do juiz e na recente inversão do ônus da prova introduzida pelo artigo 6.º, inciso VIII, da Lei n.º 8.078/90.

A chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao "critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências" (art. 6º, VIII). Isso quer dizer que não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da "facilitação da defesa" dos direitos do consumidor.

A inversão do ônus da prova não depende da hipossuficiência econômica do consumidor, mas sim da hipossuficiência na relação jurídica processual.

A inversão do ônus da prova deve ser observada sobre o aspecto processual, sendo autorizada a medida quando o consumidor for hipossuficiente em face da relação jurídica processual, ou seja, quando a produção da prova depender da maior colaboração da outra parte, como, por exemplo, na exibição de algum documento que encontra-se em seu poder, e não no que diz respeito a formulação de cálculos e outros aspectos requeridos pela parte autora para embasar sua pretensão.

DA TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA / MANUTENÇÃO DA POSSE/ BAIXA DE RESTRITIVOS

A parte promovente, infundadamente, requereu a tutela antecipada, no sentido de não retornar ao patrimônio da promovida o automóvel objeto da presente demanda, permanecendo, assim, na posse do veículo, objeto do contrato, bem assim, que seja determinado à Financeira a não proceder qualquer restrição do seu nome junto aos serviços de proteção ao crédito.

Por tudo o quanto foi demonstrado, na presente peça contestatória, constata-se que é irrelevante, e por que não dizer totalmente incabível, o fundamento da demanda, além do que, inverossímeis as alegações lançadas na inicial, as quais estão desacompanhadas ainda de prova inequívoca, requisitos esses essenciais para a concessão da tutela antecipada, na ótica do CPC.

De outra parte, referida medida cerceia o direito da ré de demandar a cobrança do que lhe é devido, ou seja, o direito de ajuizar a ação de busca e apreensão , com base no contrato inadimplido, permitindo à parte autora que permaneça na posse do bem. Isto sem nenhum embasamento legal, está ferindo direito líquido e certo da financiadora.

Não se perca de vista ainda, Exa., que o acolhimento de semelhante pedido seria, Data Venia , incabível, uma vez que, como dito, a simples paralisação do pagamento das contraprestações mensais, caracterizou a rescisão do contrato e o direito de voltar ao patrimônio da financiadora o bem. Jamais se justificaria procedimento diverso pelo simples fato do financiado ter aforado mera ação de conhecimento.

Em suma, a tutela antecipada, data maxima venia , vulnera não só o art. , inciso XXXVI, da Constituição Federal, como igualmente o art. , I, da Lei de Introdução ao Código Civil.

Por isso mesmo é que o ilustre Juiz de Alçada, Dr. Nome, integrante da Colenda 8a Câmara do Egrégio Tribunal de Alçada do Estado do Rio Grande do Sul, ao apreciar o Agravo de Instrumento nº 196 148 563, oriundo de litígio idêntico ao que se discute nestes autos, dispôs da seguinte forma:

"Ambos os deferimentos (depósitos dos valores ofertados e permanência do bem com a agravada, fls. 59), não merecem subsistir, em juízo de sumária cognição. Na verdade, o pedido revisional não contém a oferta deferida, a título de oblação do que entende a autora devido. Já a permanência do bem arrendado constitui, a rigor, verdadeira superfatação, encontrando-se na posse da arrendatária.

E a permanência, enquanto discute-se cláusulas contratuais, rigorosamente caracteriza, por decisão judicial, medida obstantiva do exercício de direito pela credora, dada a natureza do negócio jurídico contratado".

Do Regular Exercício do Direito do Réu na inscrição nos Órgãos de Restrição

No que tange ao pedido de não aposição do nome do devedor, junto aos Serviços de Proteção ao Crédito, vale lembrar que, se as parcelas do contrato de financiamento não estão sendo adimplidas, não há que se falar em irregularidade.

Só pelo inadimplemento, já se percebe a inexistência de qualquer irregularidade no fato do banco réu apontar para protesto o contrato, cobrando seu crédito, e na ocorrência da inscrição do nome da parte Autora nos cadastros dos órgãos de proteção ao crédito e o protesto, a culpa será exclusivamente sua, dada a inadimplência.

Ora, não havendo o adimplemento das prestações avençadas, não tem outra alternativa o banco réu senão protestar o contrato e comunicar os órgãos de proteção ao crédito do débito existente, agindo em exercício regular de direito, nos termos do artigo 188, inciso I, do Código Civil .

Nesse sentido é uníssona a jurisprudência:

"Conforme entendimento firmado nesta Corte, a comunicação ao consumidor sobre a inscrição de seu nome nos registros de proteção ao crédito constitui obrigação do órgão responsável pela manutenção do cadastro e não do credor, que apenas informa a existência da dívida. Aplicação do § 2º, art. 43, do CDC. (Precedentes: REsp. nº 345.674/PR, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, DJU de 18.03.2002; REsp. nº 442.483/RS, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, DJU de 12.05.2003). O banco-recorrente, ao promover a inscrição do nome dos autores no cadastro restritivo, agiu no exercício regular do seu direito, em razão da incontroversa inadimplência contratual dos recorridos, que ensejou a execução judicial do contrato de financiamento por eles celebrado com o Banco. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, provido" (STJ - REsp 746755/MG - 4.a Turma, rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, j. 16.06.05).

"RESPONSABILIDADE CIVIL - Indenização por Dano Moral - Improcedência - Inscrição do nome no cadastro de inadimplentes - Dívida existente. Exercício regular de direito - Recurso não provido" (TJSP - Ap. Cível n.º 991.00000-00, 22.a Câmara de Direito Privado, rel. Des. ANDRADE MARQUES,j. 27.01.10).

"DANO MORAL. Inscrição nos cadastros de inadimplentes. Dívida efetivamente existente. Exercício regular de direito, que não configura ato ilícito (art. 188, I, Código Civil). Ação improcedente. Recurso não provido" (TJSP - Ap. Cível n.º 991.00000-00, 11.a Câmara de Direito Privado, rel. Des. GILBERTO DOS SANTOS, j. 21.01.10).

Resta, portanto, demonstrado, de forma inexorável, que a própria Autora está dando causa à possível inscrição de seu nome no rol dos "maus pagadores", na medida em que está deixando de honrar com seu compromisso estabelecido no contrato de financiamento celebrado com o Banco Réu, motivo pelo qual este MM Juízo não deverá conceder a tutela antecipada formulada na exordial.

Também improcedente mostra-se o pedido de consignação em pagamento, diante das razões contidas no art. 544 do NCPC, já que o promovente é incurso em quase todos os incisos deste dispositivo, consoante será adiante demonstrado e provado.

Primeiramente, deve ser dito a V. Exa. que não houve recusa no recebimento da quantia devida. Na verdade, o acionado, instituição financeira que é, encontra-se todos os dias úteis, no horário do expediente bancário, aguardando o recebimento do que lhe é devido por seus muitos clientes. O próprio Código Civil, citado pelo autor, em seu art. 335, incisa I, determina que a consignação tem lugar: Se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma.

Falece a pretensão dos autores, tendo em vista a ausência da mora accipiendi . Vale citar, no caso, o ensinamento do eminente Nome , in Curso de Direito Civil, 4º. Volume - Editora Saraiva, 20a. Edição, 1985, pág. 19, que obtempera: "O direito não toma em consideração, não leva à conta de impossibilidade, capaz de liberar o devedor, simples incapacidade ou insuficiência patrimonial. Não exonera, pois, a falta de meios para pagar. O devedor responde sempre em tal hipótese. O credor não pode perder seu direit o por incapacidade do devedor em solver o que deve".

Assim é que o requerido esteve sempre receptivo para o recebimento da quantia no montante efetivamente devido.

Outro não é o caminho desta ação, que não a rejeição dos pedidos formulados, sob pena de ofensa ao ordenamento legal vigente e ao princípio da segurança jurídica.

Ante todo o exposto, espera e requer sejam os pedidos julgados IMPROCEDENTES, por lhes faltar embasamento fático e jurídico, condenando-se a parte autora no ônus da sucumbência, especialmente honorários advocatícios.

Requer, ainda, o INDEFERIMENTO/REVOGAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA requerida.

Por fim, pleiteia que todas as intimações sejam endereçadas, EXCLUSIVAMENTE , ao DR. Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, e ao DR. NomeNETO, inscrito na 00.000 OAB/UF, ambos com endereço profissional na EndereçoCEP: 00000-000, sob pena de nulidade.

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidas, especialmente, pelo depoimento pessoal do suplicante, sob pena de confesso, ouvida de testemunhas, e juntada posterior de documentos, tudo de logo requerido.

N. Termos,

P. Deferimento.

Fortaleza, 28 de agosto de 2020.

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Nome

00.000 OAB/UF

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NomeNETO

00.000 OAB/UF