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18 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6342

Petição - Ação Auxílio-Doença Previdenciário contra Instituto Nacional do Seguro Social (Inss

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DE BARUERI - SP

Autos n°

Autor:

Réu : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS , autarquia federal representada pela Procuradoria-Geral Federal, por sua Procuradora Federal que esta subscreve, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, nos autos do processo em epígrafe, apresentar

CONTESTAÇÃO

pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

I. OS PEDIDOS FORMULADOS PELA PARTE AUTORA

Pretende, a parte autora, através da presente ação, a concessão/ restabelecimento de auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez/conversão de benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, bem como, em sendo deferida a aposentadoria por invalidez, seja determinado o acréscimo de 25% à renda, uma vez constata a necessidade de assistência permanente de terceiro, e, ainda, demais atrasados de referidos benefícios, tendo em vista eventual retroação da DIB e/ou constatação de alta médica administrativa indevida.

Com o devido respeito, a pretensão não deverá ser acolhida.

II. Preliminarmente

Da incompetência do Juizado Especial Federal ante o critério do valor da causa

O Juizado Especial Federal é absolutamente incompetente para julgamento da presente ação.

A Lei n° 10.259/01, em seu artigo 3°, estabelece como teto para o valor da causa perante os Juizados Especiais Federais o correspondente a 60 salários mínimos, nos seguintes termos:

" Art. 3°. Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos , bem como executar suas sentenças" (g.n).

Verifica-se assim que a competência do MM. Juiz a quo encontra- se delimitada pelo valor da causa. Está é a alçada do Juizado Especial Federal.

O valor da causa é determinado pelo valor das parcelas vencidas mais 12 parcelas vincendas a partir do ajuizamento, nos termos do artigo 3°, § 2° da Lei 10.259/01 c/c o artigo 260 do Código de Processo Civil. Neste sentido Theotonio Negrão em nota ao artigo 260 do C.P.C.: "O valor da causa quando se litiga sobre prestações vencidas e vincendas, é o daquelas, mais o de 12 vincendas."

Neste sentido o entendimento TRF 4a Região:

"CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA.

JUIZADO ESPECIAL FEDERAL CÍVEL. JUÍZO

FEDERAL.

1. O valor da causa deve refletir a integralidade do pedido formulado pela parte .

2. O § 2° da Lei n. 10.259/2001 é aplicável às demandas que objetivarem, tão-somente, prestações vincendas.

3. Aplica-se o art. 260 do CPC para mensurar o valor da causa quando o pedido abranger parcelas vencidas e vincendas.

4. Na hipótese em tela, a soma das parcelas vencidas e vincendas ultrapassa o valor estipulado no caput do art. 3° da Lei n. 10.259/2001 (sessenta salários mínimos). 5. Competência para processar e julgar a demanda

pertence ao Juízo Federal.

(TRF da 4a Região, CC 2002.04.00000-00/SC,

Terceira Seção, Rel. Des. Fed. Tadaaqui Hirose)" -

grifamos e colocamos em negrito.

In "Revista da Procuradoria Federal Especializada -

INSS", Brasília: MPAS: INSS, 2002, v. 9, n. 2 (jul/set

2002), pp. 179/183. grifo nosso.

Mais recentemente, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça também se manifestou quanto à matéria nos seguintes termos:

"CONFLITO DE COMPETÊNCIA. TURMA RECURSAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL E JUÍZO FEDERAL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO. LEI 10259/01. PRESTAÇÕES VENCIDAS E VINCENDAS - SOMATÓRIO. VALOR DE ALÇADA.

Do exame conjugado da Lei 10259/01 com o art. 260 do CPC, havendo parcelas vincendas, tal valor deve ser somado às vencidas para os fins da respectiva alçada.

Conflito conhecido declarando-se a competência da Justiça Federal." (Grifei e sublinhei)

(CC n° 46732/MS, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, 3a Seção do STJ, d. 23/02/2005, v.u., DJ 14/03/2005 - p. 191).

Assim, requer-se seja o presente processo extinto sem julgamento de mérito, tendo em vista a incompetência absoluta do Juizado Especial Federal para julgamento da presente causa.

Da incompetência territorial deste Juizado Especial Federal

Argúi-se a incompetência territorial deste r. Juizado Especial Federal para conhecer e julgar a causa, uma vez que o(a) demandante deverá demonstrar, mediante a juntada de comprovante de endereço hábil, que reside em localidade circunscrita a este Juizado Especial Federal, em cumprimento ao art. 20 da Lei 10.259/01 e ao princípio do foro do domicílio do segurado, previsto no art.109, §3°, da CF.

Destaca-se que a argüição de incompetência relativa do juízo nos juizados especiais dispensa exceção processual em separado, conforme o art. 30 da Lei 9.099/95, devendo a matéria ser levantada em preliminar, posto tratar-se de questão de ordem processual.

Assim, o INSS aguarda seja comprovada a residência do autor em localidade circunscrita à competência deste Juizado ou o reconhecimento da incompetência territorial deste r. Juizado Especial Federal para o processamento da causa, cabendo a remessa do feito ao Juizado Especial Federal competente, nos termos do art. 311 do CPC.

Da falta de interesse de agir

Preliminarmente, argúi-se a patente falta de interesse de agir da parte autora, uma vez não constar dos autos a comprovação do indeferimento administrativo do pedido, ou ao menos o protocolo administrativo do pedido, a demonstrar o excesso do prazo de 45 dias para a conclusão do requerimento.

De fato, o interesse de agir traduz-se do binômio necessidade/adequação do provimento postulado, conforme os ensinamentos da melhor doutrina. Perquire-se, no exame dessa condição do exercício do direito de ação, a necessidade da intervenção judicial para o amparo do direito subjetivo, assim como se o pedido formulado é adequado à satisfação do interesse material contrariado.

No que tange especificamente à necessidade do provimento jurisdicional, invocam-se aqui as palavras de Humberto Theodoro Jr., escoradas nos dizeres de Liebman e Alfredo Buzaid: " O interesse de agir, que é instrumental e secundário, surge da necessidade de obter através do processo a proteção ao interesse substancial. Entende-se, dessa maneira, que há interesse processual se a parte sofre um prejuízo, não propondo a demanda, e daí resulta que, para evitar esse prejuízo, necessita exatamente da intervenção dos órgãos jurisdicionais." ( Curso de Direito Processual Civil , vol. I, Editora Forense, 37a ed., 2001, p. 52).

Em vista desse conceito, evidente descaber a intervenção judicial se não demonstrado cabalmente pelo interessado um mínimo de resistência à sua pretensão. Enfim, esta resistência por parte do réu é que torna legítima a provocação dos órgãos jurisdicionais. Enquanto não houver conflito de interesses, não há lide a ser deduzida em juízo. Não havendo lide demonstrada, injustificável a presença do Estado- juiz, dado o caráter substitutivo da vontade das partes pela atividade jurisdicional.

A parte autora, na espécie, não demonstra o interesse de agir, na modalidade necessidade de intervenção judicial, uma vez não ter comprovado satisfatoriamente a pendência de um conflito de interesses.

Só restaria configurado o conflito, a justificar a movimentação da máquina judiciária, se tivesse havido prévio indeferimento do pedido na esfera administrativa, ou omissão superior a 45 dias, nenhum dos quais logrou comprovar o(a) demandante.

Não se trata, à evidência, de exigir o prévio exaurimento das vias administrativas, contrariando o princípio constitucional do amplo acesso à jurisdição, previsto no art.5°, XXXV, da CF. Em absoluto. Cuida-se, na verdade, de aquilatar a presença de condição prévia ao exercício do direito de ação, qual seja, o interesse de agir, mediante a demonstração da necessidade da tutela jurisdicional, sem a qual não cabe a manifestação do direito material pelo Estado-juiz.

Convém salientar que, ainda que a pretensão tenha sido formulada em sede administrativa, só configurar-se-ia um mínimo de resistência da Administração Pública, e com ela o indispensável conflito de interesses, passados 45 dias da data do requerimento ou da apresentação de toda a documentação necessária à concessão do benefício, sem qualquer manifestação do órgão previdenciário, nos termos do art.41, §6°, da Lei 8213/91.

RECENTÍSSIMA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM AGOSTO/ 2014, DEU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO (RE) (00)00000-0000, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA, CONSIDERANDO NÃO HAVER INTERESSE DE AGIR DO SEGURADO QUE NÃO TENHA PROTOCOLADO SEU REQUERIMENTO JUNTO AO STF, POIS A OBTENÇÃO DO BENEFÍCIO DEPENDE DE UMA POSTULAÇÃO ATIVA . TRATA-SE DE UM NOVO PARADIGMA SOBRE A NECESSIDADE DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO .

O Superior Tribunal de Justiça já havia sinalizado sua drástica mudança de posicionamento, passando a exigir o indeferimento administrativo como condição à propositura da ação judicial, de forma a gerar efetivo interesse processual.

Frise-se o entendimento do Ministro Herman Benjamin da 2a Turma do Superior Tribunal de Justiça, relator no REsp (00)00000-0000/PR, quanto a necessidade do requerimento administrativo em sede previdenciária:

"A pretensão nesses casos carece de qualquer elemento configurador de resistência pela autarquia previdenciária. Não há conflito. Não há lide. Não há, por conseguinte, interesse de agir nessas situações. O Poder Judiciário é a via destinada à resolução dos conflitos, o que também indica que, enquanto não houver resistência do devedor, carece de ação aquele que judicializa sua pretensão. A questão que considero relevante nessa análise é que o Poder Judiciário está assumindo, ao afastar a obrigatoriedade de prévio requerimento administrativo, atividades de natureza administrativa, transformando-se - metaforicamente, é claro - em agência do INSS". 1

Veja o julgado paradigma do novo posicionamento que certamente prevalecerá no cenário nacional:

PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO CONCESSÓRIA DE BENEFÍCIO. PROCESSO CIVIL. CONDIÇÕES DA AÇÃO.

1 CONJUR. Disponível em: http://www.conjur.com.00.000 OAB/UF-mai-31/judiciario-

nao-agencia-inss-ministro-herman-benjamin-voto Acesso em: 14 de junho de 2012.

INTERESSE DE AGIR (ARTS. 3° E 267, VI, DO CPC). PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE, EM REGRA. 1. Trata-se, na origem, de ação, cujo objetivo é a concessão de benefício previdenciário, na qual o segurado postulou sua pretensão diretamente no Poder Judiciário, sem requerer administrativamente o objeto da ação.

2. A presente controvérsia soluciona-se na via infraconstitucional, pois não se trata de análise do princípio da Inafastabilidade da jurisdição (art. 5°, XXXV, da CF). Precedentes do STF. 3. O interesse de agir ou processual configura-se com a existência do binômio necessidade- utilidade da pretensão submetida ao Juiz. A necessidade da prestação jurisdicional exige a demonstração de resistência por parte do devedor da obrigação, já que o Poder Judiciário é via destinada à resolução de conflitos. 4. Em regra, não se materializa a resistência do INSS à pretensão de concessão de benefício previdenciário não requerido previamente na esfera administrativa. 5. O interesse processual do segurado e a utilidade da prestação jurisdicional concretizam-se nas hipóteses de a) recusa de recebimento do requerimento ou b) negativa de concessão do benefício previdenciário, seja pelo concreto indeferimento do pedido, seja pela notória resistência da autarquia à tese jurídica esposada. 6. A aplicação dos critérios acima deve observar a prescindibilidade do exaurimento da via administrativa para ingresso com ação previdenciária, conforme Súmulas 89/STJ e 213/ex-TFR. 7. Recurso Especial não provido. ( REsp (00)00000-0000/PR , Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2012, DJe 28/05/2012 ) (Grifei).

Quanto à eventual alegação de ofensa à inafastabilidade do judiciário, em momento algum restou ferida, isso porque o acesso à justiça resta preservado mesmo quando o judiciário decide que não havia ali interesse processual que justificasse sua atuação.

Costuma-se valer da premissa falsa de que inúmeros benefícios são indevidamente indeferidos na via administrativa, o que justificaria o acesso direto ao Judiciário para ver reconhecido seu direito.

Entretanto, tratam-se de alegações desvirtuadas da realidade. Segundo dados estatísticos acolhidos pelo voto condutor do Ministro Herman Benjamin no julgado paradigma acima, de cada dez requerimentos de benefício na esfera administrativa, em média, seis acabam em concessão de benefício. Da mesma forma, analisando-se todos os benefícios administrados pelo INSS, tem-se que apenas pouco mais de 8% decorrem de concessão judicial. Veja a respeito excertos do voto condutor:

"No presente caso é incontroverso que o autor da ação não requereu administrativamente o benefício previdenciário e alega a negativa sistemática do INSS à concessão das prestações requeridas para justificar o ajuizamento direto da ação.

Essa assertiva é comum no meio jurídico. Por outro lado, não conformado por este "senso comum", consultei alguns dados sobre esse contexto.

Conforme consta no site do INSS (http://www.inss.gov.br em Estatísticas ), nos Boletins Estatísticos da Previdência Social de 2011, foram requeridos, no citado ano, 8.046.153 benefícios e indeferidos 3.250.290 pedidos. Isso significa, numa estimativa, um índice de indeferimento de benefícios, naquele ano, de 40,40%.

Seguindo o referido índice, significa, em termos gerais, que, de cada 10 requerimentos, 6 são deferidos e 4 são indeferidos. Nesse ponto convém mencionar importante consequência que a adoção da corrente da desnecessidade de prévia postulação administrativa acarreta ao Poder Judiciário. Levando-se em conta a proporção acima constatada, em tese a cada 10 processos apresentados no Poder Judiciário sem submissão anterior ao INSS, 6 poderiam ter sido concedidos administrativamente.

(...)

Constatei, ainda, segundo levantamento realizado pela Procuradoria Federal Especializada no INSS (http://www.agu.gov.br/pfeinss, em "Relatório Final de Gestão - setembro de 2008 a janeiro de 2011"), que aquela instituição apura índice percentual da quantidade de concessões de benefícios realizadas pelo Poder Judiciário.

Segundo ali consta, em 2010, de todas as concessões de benefícios, 8,51% foram por força de decisão judicial. Ou seja, em linhas gerais, de cada 10 concessões, 9 são feitas pelo INSS e 1 é feita pelo Poder Judiciário. "

O requerimento do benefício na via administrativa, em linhas gerais, só traz vantagens aos segurados, bem como são evitadas condenações ilegítimas da Autarquia Previdenciárias em demandas que não deu e, na sua maioria, não daria causa, evitando-se ingerência indevida do Poder Judiciário na esfera administrativa.

Isto posto, requer à Vossa Excelência a extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, do Código de Processo Civil, conforme mais novo posicionamento do Eg. STF.

III. O MÉRITO DA DEMANDA

Do termo inicial dos benefícios por incapacidade - Retroação de DIB/Atrasados de benefício

Pretendendo a parte autora a retroação da DIB de seu benefício de auxílio-doença - aposentadoria por invalidez, deverá demonstrar que já quando do primeiro requerimento administrativo havia implementado os requisitos para sua concessão, o que não ocorre no caso vertente.

O termo inicial do benefício de auxílio-doença vem regulado no artigo 60 e §§ da Lei n° 8.213/91, in verbis :

"Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (Redação dada pela Lei n° 9.876, de 26.11.99)

§ 1° Quando requerido por segurado afastado da atividade por mais de 30 (trinta) dias, o auxílio-doença será devido a contar da data da entrada do requerimento.

§ 2° (Revogado pela Lei n° 9.032, de 1995)

§ 3 o Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral. (Redação dada pela Lei n° 9.876, de 26.11.99)

§ 4° A empresa que dispuser de serviço médico, próprio ou em convênio, terá a seu cargo o exame médico e o abono das faltas correpondentes ao período referido no § 3°, somente devendo encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência Social quando a incapacidade ultrapassar 15 (quinze) dias." (Grifei)

Já o termo inicial da aposentadoria por invalidez vem disposto nos seguintes termos:

"Art. 43. A aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença, ressalvado o disposto nos §§ 1°, 2° e 3° deste artigo.

§ 1° Concluindo a perícia médica inicial pela existência de incapacidade total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria por invalidez será devida: (Redação dada pela Lei n° 9.032, de 1995)

a) ao segurado empregado , a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade ou a partir da entrada do requerimento,

se entre o afastamento e a entrada do requerimento decorrerem mais de trinta dias; (Redação Dada pela Lei n° 9.876, de 26.11.99)

b) ao segurado empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual, especial e facultativo , a contar da data do início da incapacidade ou da data da entrada do requerimento, se entre essas datas decorrerem mais de trinta dias. (Redação Dada pela Lei n° 9.876, de 26.11.99)

§ 2 o Durante os primeiros quinze dias de afastamento da atividade por motivo de invalidez, caberá à empresa pagar ao segurado empregado o salário. (Redação Dada pela Lei n° 9.876, de 26.11.99)

§ 3° . (Revogado pela Lei n° 9.032, de 1995) "

Ocorre que a parte autora não comprova que é segurada empregada, sendo que no caso dos demais segurados o benefício somente é devido a contar da data do início da incapacidade, razão pela qual não faz jus aos valores pleiteados. Também não demonstra que sua incapacidade coincide com a data do requerimento administrativo que em seu ver deveria ser acolhida como DIB (Data de Início do Benefício), motivo pelo qual tal pedido também deverá ser indeferido.

Destaca-se, ainda, que o não comparecimento da parte autora à perícia médica administrativa periódica acarreta a suspensão do pagamento do benefício, nos exatos termos do artigo 101 da Lei n° 8.213/91, sendo que o período em suspensão somente poderá ser pago mediante comprovação de motivo razoável para seu não comparecimento e demonstração da existência de efetiva incapacidade naquele lapso temporal.

Do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez

O auxílio doença e a aposentadoria por invalidez estão regulados nos artigos 59 e 42 da Lei n° 8.213/91, litteris:

"Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos"

"Art. 42. A aposentadoria por invalidez , uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida , será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§ 1° A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência social , podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.". (g.n.)

Assim, para o gozo dos benefícios que requer, a parte autora deve preencher diversos requisitos. Em primeiro lugar, a aposentadoria por invalidez ou auxílio doença é concedido tão somente a segurado da Previdência Social . Nestes termos, deve a parte autora comprovar que possui condição de segurada da Previdência Social quando da incapacidade, o que não foi feito na presente ação. Com a perda da qualidade de segurado, nos termos do artigo 15 da Lei n° 8.213/91, não há qualquer direito à exigência do benefício previdenciário.

Ademais, sendo segurada, deve a parte autora cumprir a carência para o gozo do benefício . Assim dispõe os artigos 24, 25 da Lei 8.213/91:

"Art. 24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências.

(...).

"Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no artigo 26:

I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez : 12 (doze) contribuições mensais;

..." (g.n.)

Perdendo a qualidade de segurada, a parte autora deverá cumprir 1/3 da carência ( sem nova perda da qualidade de segurado da Previdência Social) para o benefício pretendido caso deseje aproveitar as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado, conforme dispõe o artigo 24, parágrafo único, da Lei n° 8.213/91:

"Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definia para o benefício a ser requerido".

Por fim, a parte autora, para gozo desses benefícios, deve estar incapaz: no caso do auxílio-doença para seu trabalho ou sua atividade habitual, e na hipótese de aposentadoria por invalidez, deve mostrar-se insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, destacando-se que a incapacidade não pode ser anterior ao seu (re)ingresso no sistema previdenciário, nem ter seu momento de início fixado em momento em que já não detinha a qualidade de segurada, nos termos dos artigos 42, parágrafo único e 59, parágrafo único, ambos da Lei n. 8.213-91.

Ocorre que a parte autora não junta laudo suficiente à comprovação de que está incapaz para o trabalho, nem tampouco comprova haver reunido os demais requisitos para deferimento do benefício. Mais, ainda que apurada eventual incapacidade, não está demonstrado que seu advento se deu em momento posterior à filiação-refiliação no sistema previdenciário.

Cumpre assim à parte autora, nos termos do artigo 333 do Código de Processo Civil, provar os fatos constitutivos de seu direito, o que não foi feito nos presentes autos.

Assim, não há razões jurídicas para acolhimento da pretensão.

Dos requisitos para concessão do adicional de 25%

O direito à percepção do adicional de 25% previsto no art. 45 da Lei 8.213/91, aplicável somente em caso de aposentadoria por invalidez , exige que a parte autora se enquadre em algumas das hipóteses de concessão previstas no anexo I do Decreto 3.048/99.

Dispõe o Art. 45 do mencionado Decreto que "O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de vinte e cinco por cento, observada a relação constante do Anexo I...". Por seu lado, o anexo I estabelece que:

ANEXO I

RELAÇÃO DAS SITUAÇÕES EM QUE O APOSENTADO POR

Nome

CINCO POR CENTO PREVISTA NO ART. 45 DESTE

REGULAMENTO:

1 - Cegueira total.

2 - Perda de nove dedos das mãos ou superior a esta.

3 - Paralisia dos dois membros superiores ou inferiores.

4 - Perda dos membros inferiores, acima dos pés, quando a prótese

for impossível.

5 - Perda de uma das mãos e de dois pés, ainda que a prótese seja

possível.

6 - Perda de um membro superior e outro inferior, quando a prótese

for impossível.

7 - Alteração das faculdades mentais com grave perturbação da vida

orgânica e social.

8 - Doença que exija permanência contínua no leito.

9 - Incapacidade permanente para as atividades da vida diária

Nos autos, não há qualquer elemento de prova que indique que a parte autora se enquadre em algumas das situações previstas no decreto.

Ressalte-se que, nos termos do artigo 333 do Código de Processo Civil, cabe ao(à) demandante provar o fato constitutivo de seu direito, o que não foi feito.

Assim, não há razões jurídicas para acolhimento da pretensão.

Da MP 242/2005

Destaca-se, por fim, que, em tendo sido o auxílio- doença/aposentadoria por invalidez requerido/concedido durante a vigência da MP 242/2005 , esta será a legislação regente do benefício em questão, nos termos do artigo 62, §§ 3° e 11°, da Constituição Federal.

Assim, constatando-se que a parte autora havia perdido a qualidade de segurada, esta deveria comprovar que cumpriu com a carência necessária quando do reingresso ao sistema para deferimento de novo benefício, que nos termos da MP n° 242/2005 equivaleria a 12 novas contribuições a cada reingresso, o que não ocorreu.

De fato, não se trata de afirmar o cumprimento da carência de 1/3 nos termos do artigo 24, parágrafo único, da Lei n° 8.213/91, uma vez que na DER tal artigo encontrava-se revogado .

Nem se argumente que a MP 242/2005 perdeu eficácia, visto que nos termos do artigo 62, § 11, da Constituição da República: "Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3° até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas."

Por fim, quanto ao cálculo do benefício, tem-se que, nos termos do artigo 29, inciso III e § 10, com redação dada pela MP 242/2005 em seu artigo 1°, que, como vimos, regula o presente pedido de benefício, este deveria ser calculado, verbis :

"Art. 1o Os arts. 29, 59 e 103-A da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, passam a vigorar com as seguintes alterações:

Art.29.

..................................................................................

(...)

III - para os benefícios de que tratam as alíneas "e" e "h" do inciso I do art. 18, e na hipótese prevista no inciso II do art. 26, na média aritmética simples dos trinta e seis últimos salários-de-contribuição ou, não alcançando esse limite, na média aritmética simples dos salários-de- contribuição existentes.

..................................................................................

§ 10. A renda mensal do auxílio-doença e aposentadoria

por invalidez, calculada de acordo com o inciso III, não

poderá exceder a remuneração do trabalhador,

considerada em seu valor mensal, ou seu último salário-

de-contribuição no caso de remuneração variável. (NR)"

Assim, a não observância do exposto, implicará negativa de vigência do artigo 62, § 11, da Constituição Federal, razão pela qual a matéria fica desde já prequestionada.

Ad cautelam

Da inexistência de dano moral

No dizer do eminente jurista e doutrinador, Prof. Caio Mário da Silva Pereira, "o fundamento da reparabilidade pelo dano moral está em que, a par do patrimônio em sentido técnico, o indivíduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade, não podendo conformar-se a ordem jurídica a que sejam impunementes atingidos."

Savatier, por sua vez, define o dano moral como "qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária" , e abrange todo atentado à reputação da vítima, à sua autoridade legítima, ao seu pudor, e à sua segurança e tranqüilidade, ao seu amor próprio estético, à integridade de sua inteligência, a suas afeições etc.

Assim, tem-se que o mero indeferimento administrativo de benefício previdenciário não caracteriza lesão aos direitos integrantes da personalidade do autor, ou seja, não caracteriza dano moral, ainda que a decisão administrativa que denegou o benefício mereça ser revista.

E isso porque o ato administrativo indeferitório é passível de correção pelos meios legais cabíveis, tanto junto à própria administração, mediante recurso administrativo, como perante o Poder Judicinário, de modo que não enseja indenização alguma por dano moral.

Ademais, a possibilidade de falhas nos registros lançados no sistema CNIS encontra-se expressamente reconhecida pelo art. 29-A da Lei n° 8213/91, cujo § 2° deixa explícita que a retificação de informações poderá ser feita pelo segurado a qualquer momento:

"Art. 29-A. O INSS utilizará, para fins de cálculo do salário-de- benefício, as informações constantes no Cadastro Nacional de

Informações Sociais - CNIS sobre as remunerações dos segurados. (Artigo acrescentado pela Lei n° 10.403, de 8.1.2002)

(....)

§ 2° O segurado poderá, a qualquer momento, solicitar a retificação das informações constantes no CNIS, com a apresentação de documentos comprobatórios sobre o período divergente. (Parágrafo acrescentado pela Lei n° 10.403, de 8.1.2002)"

Além disso, no presente caso, o autor não demonstrou, suficientemente, em que consistiu o sofrimento, pelo qual alega ter passado, o que impossibilita o reconhecimento de danos morais, como se observa:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE TRABALHADOR RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL.ART-55, PAR-3, ART-48, PAR-1 E PAR2, ART- 142 E 143, TODOS DA LEI-8213/91. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

1. Se o autor apresentou início razoável de prova material, corroborada por prova testemunhal idônea, do exercício de atividade rural, no período de carência estabelecido pela LEI- 8.213/91, faz jus ao benefício da aposentadoria por idade.

2. A condenação do INSS ao pagamento de indenizaçaõ por dano moral depende da comprovação pelo segurado de dano que alega ter sofrido em virtude do indeferimento do benefício na via administrativa.(TRF 4°R., AC-199904.00000-00/PR. Rel. Juiz Carlos Sobrinho DJ( 05/(00)00000-0000.)

"PREVIDENCIÁRIO. SUSPENSÃO E RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. CF,ART:05, INC 10, LEI:6899/81.

A suspensão equivocada do pagamento do benefício gera a obrigação do INSS em pagar a correção monetária sobre as parcelas em atraso. Já a indenização por da o moral não é devida se não ficar demostrado, plenamente, que a honra do beneficiário ficou abalada com a medida administrativa. (TRF 4°R., AC- 92.04.16110-8/RS, Juiz Vladimir Freitas, DJ 23/06/1993)"

Portanto, o pedido de indenização por danos morais deve ser indeferido.

Por amor à argumentação, caso venha a ser admitido a indenização por danos morais, a mesma deverá guardar proporção com o valor do benefício e com o dano que eventuamente se entenda ocorrido, ficando seu arbitramento à prudente análise de V. Exa.

Da ausência dos requisitos para concessão da tutela antecipada

Em virtude do todo acima exposto, restou devidamente comprovado também, que não estão presentes os requisitos autorizadores da antecipação de tutela, quais sejam: a verossimilhança da alegação e ameaça de dano irreparável e de difícil reparação.

Com efeito, a verossimilhança da alegação nada mais é que a chamada plausibilidade, ou seja, a presença de prova consistente, firme, inequívoca não só dos fatos, mas também do direito alegado e alvo do provimento que se requer, o que não se encontra comprovado nos autos conforme já demonstrado, já que, sob a análise de qualquer das disposições legais, a parte autora não faria jus ao(s) benefício(s) requerido.

Também ausente o dano irreparável ou de difícil reparação, visto que o procedimento do Juizado é célere.

Assim, aguarda a autarquia, seja indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela.

III. SUBSIDIARIAMENTE

Dos pedidos subsidiários

Somente a título de argumentação, em caso de concessão do benefício, este deverá ser concedido à partir do laudo pericial em juízo, quando pode- se afirmar o atendimento do requisitos necessários ao deferimento do pretendido.

Ainda em caso de condenação, requer-se o reconhecimento da prescrição qüinqüenal, na forma do parágrafo único do artigo 103 da Lei n. 8.213/91, em relação a todas as parcelas vencidas antes do qüinqüênio que antecedeu ao ajuizamento da presente ação.

Ainda, o Juizado Especial Federal é restrito a causas de até 60 salários mínimos, razão pela qual o valor da condenação, no qual devem estar inclusas as parcelas vencidas e 12 parcelas vincendas (artigo 3°, § 2° da Lei n° 10.259/2001 c.c. artigo 260 do Código de Processo Civil), não pode ultrapassar referido limite.

Ainda nessa hipótese o Instituto requer, com relação aos juros de mora, a aplicação, por analogia, do percentual de 6% (seis por cento) ao ano, consoante determinação constante no artigo 1°-F da Lei n. 9.494/97, com redação dada pela Medida Provisória n. 2.180-35, de 24.08.2001 (editada antes, portanto, da Emenda Constitucional n. 32, de 11.09.2001), a partir da citação.

Por ser oportuno, reproduzimos, a seguir, o precitado dispositivo:

"Art. 1°-F. Os juros de mora, nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos, não poderão ultrapassar o percentual de seis por cento ao ano".

A aplicação da correção monetária deve ser feita com a incidência dos índices legalmente previstos, a contar do ajuizamento da ação (Súmula n. 148 do egrégio Superior Tribunal de Justiça).

O INSS é isento do pagamento de custas judiciais, por força do § 1° do artigo 8° da Lei n. 8.620/93.

IV. PREQUESTIONAMENTO

Eventualmente procedente o pedido de condenação da autarquia na concessão de benefício, tal qual formulado o pedido exordial, o que se admite tão somente para argumentar, eis que a decisão estaria contrariando dispositivos de lei federal e da Constituição Federal, a matéria deverá ser enfrentada na decisão, para efeito de futura interposição de Recurso aos Tribunais Superiores.

V. CONCLUSÃO E PEDIDOS

Por todo o exposto, requer sejam julgados improcedentes os pedidos formulados na inicial, condenando-se a parte autora ao pagamento das verbas de sucumbência. Caso assim não entenda Vossa Excelência, o que se alega apenas para fins de argumentação, requer-se sejam acolhidos os pedidos subsidiários acima formulados.

A autarquia requer sejam respondidos pelo Sr. Perito os quesitos constantes de lista devidamente arquivada por meio de ofício na Secretaria desta Vara, protestando pela apresentação oportuna de quesitos suplementares e/ou elucidativos.

Indica, desde já, como assistente técnico, um dos Médicos Peritos da Previdência, justificando a impossibilidade de prévia designação de nome, considerando-se a necessidade de compatibilidade com a agenda de perícias médicas a cargo da autarquia quando da realização da perícia judicial.

Pretende o réu provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente a juntada de documentos que vierem a ser obtidos. Requer-se, desde já, seja oficiada a Equipe de Atendimento a Demandas Judiciais (EADJ) do INSS em Osasco para que sejam enviados a este Juízo informes e antecedentes médicos relativos à parte autora.

Termos em que,

pede deferimento.

Osasco, 13 de janeiro de 2015.

E LDA G ARCIA L OPES M IGLIACCI

P ROCURADORA F EDERAL

M ATRÍCULA 1.584.902