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27 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.18.0004

Petição - Ação Aviso Prévio contra Telefônica Brasil e W V L Telecomunicacao

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 18a Região

Recurso Ordinário - Rito Sumaríssimo

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 05/08/2021

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes:

RECORRENTE: TELEFÔNICA BRASIL S.A.

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRENTE: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: TELEFÔNICA BRASIL S.A.

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: W V L TELECOMUNICACAO LTDA - ME

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: NomePAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

PROC. TRT. Nº 0000373-08.2018.5.06.0002 (RO).

Órgão Julgador: Terceira Turma.

Relatora: Desembargadora Nome.

Recorrentes: JOSÉ MARCOS SILVA NASCIMENTO E TELEFÔNICA BRASIL S.A.

Recorridos: OS MESMOS E TELEINFORMAÇÕES LTDA.

Advogados: Nome; Nomee Nome.

Procedência: 2a Vara do Trabalho de Recife - PE.

EMENTA:

I - RECURSO ORDINÁRIO OBREIRO. VALORES PAGOS POR FORA. NATUREZA SALARIAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 397 DA SBDI-1. INAPLICABILIDADE. Como se sabe, a comissão distingue-se das demais parcelas por se tratar de salário condição. Nessa modalidade, o ordenado depende do cumprimento de determinadas circunstâncias preestabelecidas pela empresa. Não havendo provas de que o valor pago por fora dizia respeito ao cumprimento de alguma condição estabelecida pela empregadora, e diante da habitualidade que era paga, tal parcela tem natureza salarial, nos termos do § 1º do artigo 457 da CLT, razão pela qual não se aplica ao caso o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 397 da SBDI- I e sim a Súmula nº 264 do TST, segundo a qual a remuneração da hora suplementar é composta do valor da hora normal e integrado por parcelas de natureza salarial. Apelo provido, no ponto.

II - RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA. DIREITO DO TRABALHO. CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. O regular contrato de distribuição não gera, a princípio, a responsabilidade, solidária ou subsidiária, do contratante/distribuído, por créditos trabalhistas relativos aos contratos de trabalho firmados pelo contratado/distribuidor. Recurso da 2a reclamada a que se dá provimento .

Vistos etc.

Recursos Ordinários interpostos por Nomee TELEFÔNICA BRASIL S.A. contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara do Trabalho de Recife - PE, que, nos termos da fundamentação de ID a21049b, julgou PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na reclamação trabalhista ajuizada pelo primeiro recorrente em face do segundo e da TELEINFORMAÇÕES LTDA .

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O reclamante, em seu arrazoado de ID 903dd21, inicialmente, busca a concessão dos benefícios da justiça gratuita. Prossegue requerendo a reforma da decisão de primeiro grau para que sejam incluídos na base de cálculo da multa do art. 467 a dobra das férias 2013/2014 + 1/3, a dobra das férias 2014/2015 + 1/3, as férias vencidas em dobro 2015/2016 + 1/3, a 2a parcela do 13º salário 2017 (06/12), o FGTS não recolhido (8 parcelas) + multa de 40%. Pretende o reconhecimento da natureza salarial dos valores pagos por fora, a fim de sejam integrados na apuração das horas extras acrescidas do adicional legal. Indica, também, erro material na sentença de origem que fixou o pagamento de honorários sucumbenciais em nome de Nome- 00.000 OAB/UF, quando o contrato de honorários anexado aos autos demonstra que os honorários de sucumbência pertencem ao escritório de advocacia VARJAL & ADVOGADOS ASSOCIADOS - CNPJ/MF Nº 00.000.000/0000-00-00.000 OAB/UF, Livro B, Nº 09.

A segunda reclamada, em seu arrazoado (ID 217760d), por sua vez, pede a aplicação da prescrição quinquenal, em relação às parcelas anteriores a 20.04.2013. Na sequência, pede a reforma do decisum que a responsabilizou subsidiariamente, sob o argumento de que não manteve qualquer contrato de prestação de serviços/terceirização de mão de obra com a primeira demandada, mas sim contrato de representação comercial, limitado à revenda/distribuição, o que afastaria a aplicação do disposto na Súmula nº 331 do C. TST. Ademais, pugna que, caso mantida a condenação, seja limitada a responsabilidade ao período de efetiva prestação de serviços. Defende que seja desconsiderada a personalidade jurídica da empregadora a fim de buscar os bens dos sócios, antes de ser acionada a adimplir as parcelas deferidas ao autor. Na hipótese de não ser acolhida a sua insurgência, questiona a decisão de primeiro grau nos temas relativos às horas extras, diferenças de comissões e reflexos, base de cálculos da multa do art. 467 da CLT, férias FGTS, contribuição previdenciária e fiscal.

Contrarrazões apresentadas pelo autor sob o ID 46f3ee8.

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, em face do disposto no artigo 50 do Regimento Interno deste Regional.

É o relatório.

VOTO:

Dos pressupostos de admissibilidade.

Os Recursos Ordinários são tempestivos (ciência da sentença de

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embargos em 05.11.2019 e interposição dos apelos em 18.11.2019 - IDs 8a57951, c6abc95 e 217760d). Representações regulares (IDs 7556d65 e efcd561). Preparo inexigível do autor e observado pela empresa (IDs 5fc850f e 4bfae34).

Satisfeitos os requisitos objetivos/extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso, bem como das contrarrazões, também ofertadas a tempo e modo.

Mérito:

Por questões de lógica processual, inverto a ordem de apreciação dos recursos, iniciando pelo interposto pela empresa:

RECURSO DA TELEFÔNICA BRASIL S/A:

Da responsabilidade subsidiária.

Quanto ao tema, o Juízo originário declarou a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, por entender que não havia mera distribuição dos serviços, mas, ao revés, se tratava de hipótese de terceirização de serviços (ID a21049b).

Recorre a TELEFÔNICA sustentando, em síntese, que não manteve qualquer contrato de prestação de serviços/terceirização de mão de obra com a primeira demandada, mas sim contrato de representação comercial, limitado à revenda/distribuição, o que afastaria a aplicação do disposto na Súmula nº 331 do C. TST.

Razão lhe assiste.

O documento ID 6dfcdb2 comprova que as reclamadas firmaram contrato de distribuição, pelo qual a primeira ré restou autorizada a comercializar os produtos da segunda, mediante sua própria conta e risco. Assim, não se pactuou contrato de prestação de serviços, ou de locação de mão de obra, mas regular contrato comercial.

Ora, cediço que o contrato de distribuição não gera, a princípio, a responsabilidade, solidária ou subsidiária, do contratante/distribuído, por créditos trabalhistas relativos aos contratos de trabalho firmados pelo contratado/distribuidor. Exegese do artigo 710 do CC, in verbis :

"Art. 710. Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada.

Parágrafo único. O proponente pode conferir poderes ao agente para que este o represente na conclusão dos contratos."

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Assim, não tendo havido pactuação de contrato de prestação de serviços, ou de locação de mão de obra, mas regular contrato comercial de revenda de produtos, bem como inexistindo nos autos prova de fraude capaz de descaracterizar o referido contrato, tenho que a responsabilidade subsidiária da recorrente deve ser afastada.

Destaco, por oportuno, que o fato de haver cláusula de exclusividade, obrigando a primeira ré a revender apenas produtos da recorrente, não implica, por si só, na caracterização de fraude.

Nesta mesma direção, inclusive, vem se posicionando esta E. Terceira Turma, conforme se verifica nos seguintes precedentes:

RECURSO ORDINÁRIO OBREIRO. CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO. RESPONSABILIDADE. O contrato típico de distribuição não enseja, a priori, qualquer responsabilidade (solidária ou subsidiária) do contratante/distribuído por créditos decorrentes de relações trabalhistas pactuadas pelo contratado/distribuidor. No caso, o contrato firmado entre as empresas reclamadas foi trazido à colação e de seu teor não se extrai qualquer cláusula relacionada com prestação de serviços ou locação de mão de obra, nada existindo nos autos que possa subtrair-lhe a validade. Não houve produção de prova oral. Quanto à exclusividade, é uma condição prevista no contrato em análise e não desvirtua, por si só, sua modalidade. Aliás, cláusulas de exclusividade (ou não concorrência) são absolutamente comuns em contratos comerciais de revenda de produtos. Diante desse quadro, forçoso concluir pela regularidade do contrato, por consequência, pelo indeferimento do pedido

recursal. (Processo: RO - 0000806-52.2018.5.06.0021, Redator: RUY

SALATHIEL DE A. M. VENTURA, Data de julgamento: 07.04.2020, Terceira

Turma, Data da assinatura: 07.04.2020).

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EMPRESARIAL. CONTRATO MERCANTIL

DE DISTRIBUIÇÃO. REVENDA EXCLUSIVA DE PRODUTOS.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. INEXISTÊNCIA. Não tendo havido

pactuação de contrato de prestação de serviços, ou de locação de mão de obra,

mas sim, regular contrato comercial de revenda de produtos, bem como

inexistindo prova de fraude capaz de descaracterizar o contrato de distribuição, há

de ser afastada a responsabilidade da empresa fornecedora, em relação aos

contratos de trabalho celebrados pela revendedora. Apelo provido. (Processo:

RO - 0000999-89.2016.5.06.0004, Redator: Juíza Convocada Andrea Keust

Bandeira de Melo., Data de julgamento: 17.03.2020, Terceira Turma, Data da

assinatura: 18.03.2020).

No mesmo sentido, segue julgado da Corte Superior Trabalhista:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO. DE PRODUTOS DE TELEFONIA CELULAR. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 331, IV, DO TST. A situação dos autos não retrata a hipótese da Súmula 331, IV, desta Corte, pois o contrato firmado entre as Reclamadas foi para comercialização de produtos, ou seja, não houve contratação específica de mão- de-obra, não sendo a 2a Demandada, portanto, tomadora direta dos serviços prestados pelo Autor. Recurso de Revista conhecido e provido". (2a T. PROC. Nº TST-RR-443/2003-014-04-00.2. 2a T. DJ 30.11.2007. Rel. Min. JOSÉ SIMPLICIANO FONTES DE F. FERNANDES).

Pelo exposto, dou provimento ao recurso para afastar a responsabilidade subsidiária da recorrente e julgar improcedentes os pedidos em face desta. Prejudicada a análise das demais questões recursais.

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RECURSO OBREIRO:

Dos benefícios da justiça gratuita.

Insurge-se o reclamante contra o indeferimento dos benefícios da Justiça Gratuita.

Sobre o pleito, o Juízo a quo assim se manifestou (ID a21049b):

DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA

Informou a parte autora ser pobre na forma da lei e se encontrar em situação econômica que não lhe permite demandar em juízo, pagando às custas do processo e os honorários advocatícios, sem prejuízo próprio ou de sua família. Em vista disso, pede o deferimento da justiça gratuita.

O benefício da justiça gratuita será deferido, de requerimento ou de ofício, aos que perceberem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (CLT, art. 790, § 3º, com a redação conferida pela Lei 13.467/2017).

Consta ainda no § 4º do mesmo artigo, também inserido pela Lei 13.467/2017, que o benefício será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.

O teto dos benefícios pago pelo Regime Geral de Previdência Social está atualmente no valor de R$ 5.839,45 (cinco mil, oitocentos e trinta e nove reais e quarenta e cinco centavos), portanto, a remuneração do empregado deverá ser igual ou inferior a 2.335,78 (dois mil, trezentos e trinta e cinco reais e setenta e oito centavos).

Como a remuneração da parte autora era superior ao valor antes indicado, indefiro o pedido de justiça gratuita.

O inconformismo prospera.

Esta ação trabalhista foi ajuizada em 24.04.2018, o que atrai a incidência das normas previstas na Lei nº 13.467/2017, de natureza processual e híbrida, como é o caso dos dispositivos que tratam da concessão da gratuidade da justiça e dos honorários advocatícios sucumbenciais.

O artigo 790, §§ 3º e , da CLT dispõe que é facultado ao julgador conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita: i) àqueles que percebem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social; ii) à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.

Por sua vez, o artigo 99 do CPC/2015 prevê que a alegação de insuficiência deduzida por pessoa natural presume-se verdadeira.

Nessa linha, a Súmula nº 463 do C. TST, estabelece que:

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ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1, com alterações decorrentes do CPC de 2015)- Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017 - republicada - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017.

I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015);

II - No caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração: é necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo.

In casu , além de o obreiro ter apresentado declaração de hipossuficiência econômica, firmada de próprio punho (ID 2b724f4- Pág. 1), restou evidenciado que foi dispensado pela demandada, não havendo registro de novo vínculo de emprego em sua CTPS (ID 6e35293).

Nesse cenário, o salário auferido pela parte autora, antes de sua demissão, não afasta sua hipossuficiência.

Insta registrar, ademais, que o simples fato de auferir valores em demanda judicial não é suficiente, por si só, para afastar o estado de insuficiência de recursos que reclama proteção constitucional.

Assim, inexistindo prova nos autos de que o autor aufere renda superior a 40% (quarenta por cento) do teto do Regime Geral de Previdência Social, encargo que competia à reclamada, faz jus aos benefícios da gratuidade da justiça, a teor do disposto no art. 790, § 4º da CLT c/c artigo 99, § 3º do CPC/2015 e da Súmula nº 463 do C. TST.

No mesmo sentido, já se posicionou o Pleno deste Egrégio Tribunal Regional, quando do julgamento da ação rescisória nº 0000092-58.2018.5.06.0000.

Com isso, dou provimento ao apelo para deferir ao autor os benefícios da justiça gratuita.

Da base de cálculo da multa do art. 467 da CLT.

O demandante busca a reforma da decisão de origem, a fim de que sejam incluídos na base de cálculo da multa do art. 467 a dobra das férias 2013/2014 + 1/3, a dobra das férias 2014/2015 + 1/3, as férias vencidas em dobro 2015/2016 + 1/3, a 2a parcela do 13º salário 2017 (06/12), o FGTS não recolhido (8 parcelas) + multa de 40%.

Examino.

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A penalidade em epígrafe foi deferida pelo juízo a quo com incidência sobre as seguintes parcelas: aviso prévio; férias vencidas e proporcionais, acrescidas de 1/3; saldo salarial; 13º salário proporcional (ID a21049b).

Como cediço, a multa do artigo 467 da CLT decorre do não pagamento, na primeira audiência, das verbas incontroversas, referentes à rescisão do contrato de trabalho.

Ou seja, são dois os requisitos ao deferimento da penalidade em comento: um, que as verbas sejam incontroversas; dois, que sejam verbas rescisórias.

Na peça de ingresso, a autora objetivou o pagamento das seguintes parcelas, nominando-as todas como sendo "verbas rescisórias provenientes de sua dispensa imotivada":

Saldo de salário de dezembro/2017 (19 dias);

Aviso prévio indenizado, nos termos da Lei nº 11.506/2011 e sua integração ao tempo de serviço (45 dias);

Dobra das férias 2013/2014 + 1/3;

Dobra das férias 2014/2015 + 1/3;

Férias vencidas em dobro 2015/2016 + 1/3;

Férias vencidas simples 2016/2017 + 1/3;

Férias proporcionais 2017/2018 + 1/3 (08/12);

13º salário proporcional (01/12);

2a parcela do 13º salário 2017 (06/12);

Recolhimento do FGTS não depositado (9 parcelas);

Multa de 40% do FGTS.

Ao seu turno, a primeira reclamada foi revel, enquanto a segunda ré impugnou a pretensão obreira de forma genérica, apenas registrando que "a ora Contestante fica impossibilitada de adentrar ao mérito com relação aos pleitos requeridos na exordial como: verbas rescisórias, saldo de salário de dezembro/2017 (19 dias), aviso prévio indenizado e sua integração ao tempo de serviço (45 dias), dobra das férias 2013/2014 + 1/3, dobra das férias 2014/2015 + 1/3, férias vencidas em dobro 2015/2016 + 1/3, férias vencidas simples 2016/2017 + 1/3, férias proporcionais 2017/2018 + 1/3 (08/12),13º salário proporcional (01/12),2a parcela do 13º salário 2017 (06/12), recolhimento do FGTS não depositado (9 parcelas), multa de 40% do FGTS, haja vista que o Reclamante nunca foi seu empregado, e, portanto, a Contestante não possui nenhuma documentação da mesma, ficando tais pleitos impugnados." (grifos do original - ID 78d8244).

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Diante disto, é de se ter por incontroversas as verbas rescisórias, que, registro, não foram pagas na primeira audiência, autorizando, assim, a aplicação da multa do art. 467 da CLT, como bem fez o julgador.

Definido isso, somente resta saber quais são as verbas que devem compor sua base de cálculo.

Como já visto, magistrado decidiu que a multa deveria incidir apenas sobre "aviso prévio; férias vencidas e proporcionais, acrescidas de 1/3; saldo salarial; 13º salário proporcional", enquanto a parte, ignorando o que a lei prescreve, pretende que a multa incida sobre todas as verbas pleiteadas.

Evidente que não prospera.

Digo isso porque "a dobra das férias 2013/2014 + 1/3, a dobra das férias 2014/2015 + 1/3, as férias vencidas em dobro 2015/2016 + 1/3, as férias vencidas simples 2016/2017 + 1/3, o FGTS não recolhido, a 2a parcela do 13º salário 2017" não possuem natureza de verbas rescisórias, porquanto não decorrem da despedida, tratando-se de direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigência do contrato de trabalho .

Por esta razão, inclusive, que a multa fundiária constitui-se verba rescisória stricto sensu, porque devida na hipótese de extinção do contrato de trabalho sem justa causa (art. , inciso I, da CF c/c art. 10, inc. I, do ADCT) , enquanto o FGTS não recolhido, não.

Este, aliás, é o entendimento do C. TST:

"RECURSO DE REVISTA. INCIDÊNCIA DO ART. 467 DA CLT NA MULTA DE 40% SOBRE O FGTS. A jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que o art. 467 da CLT aplica-se quando não é paga a multa de 40% sobre o FGTS no momento ali definido, por se tratar de verba rescisória. Precedentes. Decisão em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Recurso de Revista

de que não se conhece". (TST - RR: 20998520145120003, Relator: João Batista

Brito Pereira, Data de Julgamento: 22/03/2017, 5a Turma, Data de Publicação:

DEJT 24/03/2017).

Nesse sentido, também já decidiu esta Terceira Turma, nos autos do processo nº 0000529-35.2016.5.06.0141, de relatoria do Exmo. Desembargador Ruy Salathiel de Albuquerque e Mello Ventura, julgado em 04.06.2018, à unanimidade; processo nº 0000375-75.2018.5.06.0002, de minha relatoria, julgado em06 de fevereiro de 2020, à unanimidade.

Assim, entendo que andou bem o julgador ao definir como base de cálculo da multa do art. 467 da CLT apenas e tão somente "o saldo de salário, aviso prévio,

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férias proporcionais mais 1/3, 13º salário proporcional e multa de 40% do FGTS".

Ressalto, por oportuno, que a multa de 40% sobre os depósitos de FGTS não realizados já foi incluída na base de cálculo da penalidade do art. 467, conforme verifico na página 84 da planilha de liquidação.

Nada a modificar, portanto.

Recurso negado.

Da natureza salarial do pagamento "por fora".

O autor se insurge contra a decisão de primeiro grau que determinou a aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 397 da SDI-1 aos valores pagos por fora, ao considerá-los como comissões. Defende que as quantias a latere possuem natureza salarial porque eram pagas de forma fixa, as quais devem servir da base de cálculo para apuração das horas extras acrescidas do adicional legal.

Examino.

O reclamante postulou na inicial o reconhecimento de salários pagos por fora do contracheque, nos seguintes termos:

A parte reclamante prestou seus serviços para a 1a reclamada percebendo, na função de ANALISTA DE PESSSOAL PLENO, como última contraprestação financeira mensal, a título de salário, o valor de R$ 3.713,15 (três mil, setecentos e treze reais e quinze centavos).

Todavia, ao longo do pacto laboral, mais precisamente no período de abril/2012 até janeiro/2015, de fevereiro/2015 até junho/2015, de julho/2015 até outubro/2015 e em novembro/2015, a parte reclamante recebeu, também à título salário, além do valor constante no contracheques, o valor mensal de R$ 700,00 (setecentos reais), R$ 1.100,00 (um mil e cem reais), R$ 1.700,00 (um mil e setecentos reais) e R$ 1.750,00 (um mil e setecentos e cinquenta reais), respectivamente, pagos sempre "por fora do contracheque" e sem as incidências legais de praxe.

No tópico dedicado às horas extras, requereu o pagamento pelo labor extraordinário prestado, com incidência sobre o salário efetivamente percebido, repetindo os valores que fazia jus com a integração da quantia paga a latere .

O magistrado de origem decidiu o tema nos seguintes termos (ID a21049b):

DAS COMISSÕES

O reclamante afirma que recebia comissões no valor de R$ 00.000,00, de abril de

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remuneração, bem como a retificação do seu salário constante na CTPS.

A segunda reclamada contesta tal pedido, negando o pagamento desse título.

Destaco que, por se tratar de litisconsórcio passivo unitário, a contestação da segunda reclamada beneficia a primeira demandada, não havendo que se falar em aplicação da confissão ficta nesse ponto (CPC, art. 117).

Por se tratar de fato constitutivo do seu direito, caberia ao reclamante o ônus da prova, nos termos do art. 818, I, da CLT, do qual se desincumbiu.

Os comprovantes de transferência de fls. 171/189 e a única testemunha ouvida por este juízo confirmaram o pagamento das comissões e os valores indicados na exordial.

Desse modo , tais verbas devem integrar a remuneração da reclamante para todos os fins, repercutindo no nas férias +1/3, 13º salários e FGTS, conforme postulado.

Determina-se também a retificação da CTPS da parte reclamante, para fazer constar os salários efetivamente recebidos por ele, conforme indicado no item C rol de pedidos da exordial (fls.17).

Ante a revelia da primeira reclamada, as retificações deverão ser efetuadas pela Secretaria da Vara.

Ao analisar os pleitos relativos as horas extras, o juízo a quo determinou a aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 397 da SDI-1, porque "Reconhecido que o reclamante era comissionista misto".

Pois bem.

Como se sabe, a comissão distingue-se das demais parcelas por se tratar de salário condição. Nessa modalidade, o ordenado depende do cumprimento de determinadas circunstâncias preestabelecidas pela empresa.

Entretanto, analisando os termos da exordial e a prova dos autos, em especial a oral, tenho que a forma de remuneração do autor não pode ser intitulada de comissão.

O reclamante afirmou na peça de ingresso que recebia valores fixos, sendo estes depositados diretamente em sua conta bancária, conforme verifico nos extratos de ID 8e34646.

A única testemunha ouvida no processo confirmou que a empresa efetuava mensalmente o pagamento de valores fixos, por fora dos contracheques. Eis o teor do depoimento (ID 3dc4007):

que recebiam salário fixo depositado em conta corrente, no Banco do Brasil , mas recebiam também um valor "por fora", em espécie, de R$ 2.000,00, o da depoente, e o reclamante recebia inicialmente R$ 1.200,00 por fora, mas já no final, estava recebendo R$ 1.700,00, isso além do que constava no contracheque; que a depoente sabe do valor recebido pelo reclamante, porque era a depoente que fazia o pagamento;

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Com efeito, o que extraio é que inexistia variação salarial diretamente proporcional à produtividade ou ao cumprimento de alguma meta. Em outras palavras, não há nos autos provas de que o valor pago por fora dizia respeito ao cumprimento de alguma condição estabelecida pela empresa.

Assim sendo, diante da habitualidade que era paga, tal parcela tem natureza salarial, nos termos do § 1º do artigo 457 da CLT, razão pela qual não se aplica ao caso o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 397 da SBDI- I e sim a Súmula nº 264 do TST, segundo a qual a remuneração da hora suplementar é composta do valor da hora normal e integrado por parcelas de natureza salarial.

Com essas considerações, dou provimento ao apelo, para afastar a aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 397 da SBDI- I e, consequentemente, determinar que os valores pagos por fora sirvam de base de cálculo para apuração das horas extras acrescidas do adicional legal.

Do credor dos honorários advocatícios sucumbenciais.

O reclamante aponta no arrazoado que, não obstante a apresentação de embargos de declaração, houve erro material na sentença de primeiro grau, que determinou o pagamento dos honorários advocatícios sucumbencias em favor do advogado Nome, quando, na verdade, esta parcela pertence ao escritório de advocacia VARJAL & ADVOGADOS ASSOCIADOS. Ao final, requer que conste como credor dos honorários de sucumbência a sociedade de advogados VARJAL & ADVOGADOS ASSOCIADOS -CNPJ/MF Nº 00.000.000/0000-00- 00.000 OAB/UF, Livro B, Nº 09, devendo em nome dela ser expedido eventuais alvarás de honorários

Examino.

Na petição inicial, o acionante requereu o pagamento da verba em favor do seu patrono sem, contudo, especificar qual o destino da parcela.

O contrato de prestação de serviços formalizado entre o escritório de advocacia e o reclamante (ID bf8b8ed), versa apenas sobre os honorários contratuais, nada tratando sobre a verba decorrente da sucumbência.

O magistrado de origem fixou os honorários sucumbenciais, em favor do advogado da parte autora, no importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

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Com isso, constou nos cálculos de liquidação sentença que a verba em destaque seria devida em favor do advogado Nome(ID. 7f3958f - Pág. 2).

Pois bem.

Entendo que não há erro material a ser corrigido, porquanto não houve pedido específico e expresso para que o credor da parcela fosse a pessoa jurídica. Assim, agiu corretamente o magistrado de origem que, ao julgar os embargos de declaração obreiro, verificou não haver nenhuma omissão, contradição e obscuridade para o acolhimento dos aclaratórios.

Entretanto, tenho que procede o requerimento para que os honorários advocatícios sucumbenciais sejam direcionado ao escritório de advocacia.

Explico.

Segundo o art. 23 da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB) os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nessa parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.

Em princípio, portanto, credor é o advogado.

Ocorre que o art. 15, § 3º, do mesmo diploma legal, estabelece que, no caso de serviço prestado por pessoa jurídica, as procurações devem ser outorgadas individualmente aos advogados e indicar a sociedade de que façam parte, considerando, assim, que o serviço foi prestado pela companhia.

Desse modo, a procuração outorgada aos advogados, constando que os patronos fazem parte de determinada sociedade, autoriza o levantamento do crédito em nome da pessoa jurídica.

Nesse sentido:

PROCESSO CIVIL. PROVA PERICIAL CONTÁBIL. INDEFERIMENTO ANTERIOR. NOVO PEDIDO. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE CÓPIA ESSENCIAL À ANÁLISE DE PROVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SOCIEDADE DE ADVOGADOS. NOVEL ENTENDIMENTO DA CORTE ESPECIAL DO E. STJ. (...) 4. No que se refere à alegada ilegitimidade da sociedade de advogados para o recebimento do requisitório de pagamento referente a honorários sucumbenciais, é de se ver que segundo o art. 23 da Lei 8.906/94 (Estatuto da

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expedido em seu favor. 5. O art. 15, § 3º, da Lei 8.906/94 autoriza o levantamento em nome da sociedade caso seja a mesma indicada na procuração, ou se torne cessionária do respectivo crédito; no caso dos autos não resta configurada qualquer das mencionadas hipóteses. 6. A Corte Especial do

E. Superior Tribunal de Justiça em entendimento firmado no julgamento do Agravo Regimental no Precatório n.º 769-DF, ainda pendente de publicação, que foi veiculado no Informativo de Jurisprudência n.º 378, do STJ, decidiu que, tendo em vista que o advogado pode receber procuração em nome próprio e indicar a sociedade a que pertença, se não indicar a sociedade, presume-se que tenha sido contratado como advogado e não como membro da sociedade, mudando o entendimento anterior exarado no Resp. 654.543-BA, DJ. 9/10/2006.

7. A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao agravo de instrumento. (REsp Nº 1.421.218 - RJ, Rel. Ministra Regina Helena Costa, julgado em 04/12/2017)

PROCESSUAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SOCIEDADE DE ADVOGADOS. MANDATO OUTORGADO AO ADVOGADO. ALVARÁ DE LEVANTAMENTO EM NOME DA SOCIEDADE. IMPOSSIBILIDADE. LEI 8.906/94, ARTIGO 15, § 3º, DA LEI 8.906/94. NOVEL ENTENDIMENTO FIRMADO PELA CORTE ESPECIAL. 1. O artigo 15, § 3º, da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), determina que, no caso de serviços advocatícios prestados por sociedade de advogados, as procurações devem ser outorgadas individualmente aos causídicos e indicar a sociedade de que façam parte. 2. Os serviços advocatícios prestados por sociedade de advogados pressupõe que, nas procurações outorgadas individualmente aos causídicos deve constar a pessoa jurídica integrada pelos referidos profissionais porquanto, assim não ocorrendo, torna-se impossível se aferir se os serviços foram prestados pela sociedade ou individualmente, pelo profissional que dela faça parte. 3. O serviço não se considera prestado pela sociedade na hipótese em que a procuração não contém qualquer referência à mesma, impedindo, portanto, que o levantamento da verba honorária seja feito em nome da pessoa jurídica com seus efeitos tributários diversos daqueles que operam quando o quantum é percebido uti singuli pelo advogado. 4. A Corte Especial em recentíssimo entendimento firmado no julgamento do Agravo Regimental no Precatório n.º 769-DF, ainda pendente de publicação, que foi veiculado no Informativo de Jurisprudência n.º 378, do STJ, decidiu nos seguintes termos: "Trata-se de precatório em favor de advogado relativo a honorários advocatícios contratuais apurados nos autos de execução pro quantia certa contra a União, em mandado de segurança coletivo em que o advogado requereu o creditamento dos honorários em favor da sociedade à qual pertence em vez de ser em seu nome. Deferido o pedido, a União agravou, alegando que o levantamento não poderia ser em nome da sociedade de advogado porque, nos termos do art. 15, § 3º, da Lei n. 8.906/1994 (Estatuto dos Advogados), o instrumento de mandato foi outorgado ao advogado sem referência à sociedade. Além disso, haveria prejuízo ao erário, uma vez que o recolhimento do imposto de renda da pessoa jurídica é menor que o de pessoa física. Quanto à preliminar de que, em precatório, matéria administrativa, a princípio, não caberia agravo regimental, o Min. Relator observou haver precedentes na Corte Especial que o admitem, bem como precedentes na matéria de mérito. Isto posto, a Corte Especial, por maioria, deu provimento ao agravo da União. Ressaltou-se que, no caso em comento, o art. 15, § 3º, do referido estatuto prevê que o advogado pode receber procuração em nome próprio e indicar a sociedade a que pertença. Assim, se não indicar a sociedade, presume-se que tenha sido contratado como advogado e não como membro da sociedade. Da mesma forma, no caso, a sociedade de advogados não poderia ser credora, pois não haveria como reconhecer sua legitimidade ativa. Note-se que, com essa decisão, a Corte Especial mudou o entendimento anterior exarado no Resp. 654.543-BA, DJ. 9/10/2006. AgRg no Prc. 796-DF, Rel. originário Min. Barros Monteiro, Rel. para acórdão Min. Ari Pargendler, julgado em 27/11/2008". 5. Ademais, subjaz inequívoco que "1. A expedição de alvará para"entrega do dinheiro"constitui um ato processual integrado ao processo de execução, na sua derradeira fase, a do pagamento. Segundo o art. 709 do CPC, a entrega do dinheiro deve ser feita ao"credor". Esta regra deve ser também aplicada, sem dúvida, à execução envolvendo honorários advocatícios, o que significa dizer que, também nesse caso, o levantamento do dinheiro deve ser deferido ao respectivo 'credor'. 2. Segundo o art. 23 da Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB) 'os honorários incluídos na

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condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nessa parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor'. Em princípio, portanto, credor é o advogado.3. Todavia, o art. 15, § 3º, da Lei 8.906/94 autoriza o levantamento em nome da sociedade caso haja indicação desta na procuração. ...(...)" (RESP n.º 437.853/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07.06.2004) 6. O Código Tributário Nacional dispõe que os princípios de direito privado não têm o condão de desqualificar o regime tributário de determinada exação (art. 109, do CTN). 7. A interpretação do art. 15, § 3º, do Estatuto da OAB (Lei n.º 8.906/94) deve ser literal, tanto mais que exclui severa parcela do crédito tributário, devendo, nesse ponto de confluência entre o direito da categoria e o direito fiscal, obedecer ao art. 111, I, do CTN, que assim

dispõe: "Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha

sobre: I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;(...)" Nesse sentido,

colhem-se as incomparáveis lições de Amílcar Falcão in "Introdução do Direito Tributário" (Forense, 6a ed., 1999, p. 78-82): "(...) O legislador , ao instituir um tributo, indica um fato, uma circunstância, ou um acontecimento como capazes de, pelo seu surgimento, ou ocorrência, darem lugar ao nascimento daquele. Estes fatos, ou situações, já se disse, são sempre considerados pelo seu conteúdo econômico e representam índices de capacidade contributiva. Dessa forma, o fato gerador se conceitua objetivamente, de acordo com o critério estabelecido na lei. Para a sua configuração, a vontade do contribuinte pode ser mero pressuposto, mas nunca elemento criador ou integrante. Por isso mesmo, aquilo em direito privado é um ato jurídico, produto da vontade do indivíduo, em direito tributário é um mero fato - fato gerador imponível. Daí o diverso tratamento de situações jurídicas que se supõe sejam iguais, mas que, de fato, não o são. É que, enquanto nas relações civis ou comerciais, é relevante a intentio juris, interessa ao direito tributário somente a vontade empírica, ou seja, a intentio facti. Normalmente, as duas intenções coincidem e, então, o instituto, ou o conceito de direito privado é recebido mais ou menos integralmente pelo direito tributário. Mas, se alguma inequivalência ocorrer entre a forma jurídica e a realidade econômica, cumpre ao intérprete dar plena atuação ao comando legal e, assim, atendo-se àquela última, fazer incidir o tributo que lhe é inerente. (...)" 8. A titularidade do crédito advocatício tributável, sobre pertencer à pessoa jurídica ou aos seus sócios, não se presume por trocas de correspondências, nem se infere, mas antes, decorre de negócio escrito consistente na indicação na procuração da entidade, na forma do art. 15, § 3º, da Lei n.º 8.906/94, ou em cessão de crédito somente aferível pelas instâncias ordinárias, ante os óbices das Súmulas n.ºs 05 e 07, do E. STJ. 9. O regime fiscal do Imposto de Renda na Fonte será aquele indicado para as Pessoas Jurídicas, nas hipóteses em que ao advogado é lícito levantar a verba honorária em nome da sociedade quando a represente e desde que a mesma conste da procuração. 10. Recurso especial desprovido. (REsp (00)00000-0000/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe 18/02/2009).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. SOCIEDADE DE ADVOGADOS. LEGITIMIDADE PARA PROPOR EXECUÇÃO DE HONORÁRIOS. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. Não ocorre afronta ao art. 535 do CPC quando a matéria objeto do Recurso foi enfrentada pelo Tribunal a quo, explicitando os fundamentos pelos quais não proveu a pretensão do recorrente. Não caracteriza omissão ou falta de fundamentação a adoção de posicionamento contrário ao interesse da parte. 2. O STJ entende que a sociedade de advogados não possui legitimidade para a execução da verba honorária quando, por ocasião do instrumento de mandato outorgado individualmente aos seus integrantes, dela não haja menção. 3. Na hipótese em exame, o Tribunal regional consignou no acórdão guerreado: "In casu, não obstante o advogado Milton Cláudio Amorim Rebouças (OAB/MG 27.565), pertencer à sociedade de advogados Rebouças e Rebouças Advogados e Consultores S/C (vide certidão de fl. 52); a procuração outorgada pela GV Clínicas Assistência Médica Especializada Ltda (fls. 16/17) não faz menção ao nome da Sociedade de Advogados"(fl. 160, e-STJ). 4. Desse modo, afastar as conclusões do aresto impugnado, acatando os argumentos da ora agravante, demanda reexame do suporte probatório dos autos, soberanamente delineado pelas instâncias ordinárias, providência vedada nesta instância especial nos termos da Súmula 7/STJ. 5. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 225.035/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,

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SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe 19/12/2012).

No caso dos autos, observo que a procuração de ID 7556d65 foi outorgada aos advogados que fazem parte do escritório VARJAL & ADVOGADOS ASSOCIADOS, dentre eles, o Bel. Nome. Ainda, verifico que o contrato de prestação de serviços foi formalizado entre o autor e a sociedade de advogados (ID 2b724f4).

Desse modo, entendo que a pessoa jurídica é a credora da verba sucumbencial.

Assim sendo, dou provimento ao apelo para determinar a retificação da planilha de cálculos de liquidação, devendo constar o escritório VARJAL & ADVOGADOS ASSOCIADOS -CNPJ/MF Nº 00.000.000/0000-00-00.000 OAB/UF, Livro B, Nº 09 como credor dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Do prequestionamento.

Acrescento, enfim, que os motivos expostos na fundamentação do presente julgado não violam nenhum dos dispositivos da Constituição Federal, tampouco preceitos legais, sendo desnecessária a menção expressa, a cada um deles, a teor do disposto na Orientação Jurisprudencial nº 118, da SDI-1, do C. TST.

Conclusão:

Diante do exposto , dou provimento ao apelo da TELEFÔNICA BRASIL S/A , para afastar a sua responsabilidade subsidiária e julgar improcedentes os pedidos em face desta. Prejudicada a análise das demais questões recursais. E provejo parcialmente o recurso ordinário obreiro , para: a) deferir ao autor os benefícios da justiça gratuita; b) afastar a aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 397 da SBDI- I e, consequentemente, determinar que os valores pagos por fora sirvam de base de cálculo para apuração das horas extras acrescidas do adicional legal; e c) determinar a retificação da planilha de cálculos de liquidação, devendo constar o escritório VARJAL & ADVOGADOS ASSOCIADOS -CNPJ/MF Nº 00.000.000/0000-00-00.000 OAB/UF, Livro B, Nº 09 como credor dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Ao acréscimo condenatório arbitro o valor de R$ 00.000,00, com custas acrescidas em R$ 00.000,00.

À Secretaria desta Terceira Turma: tendo em vista que a primeira

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reclamada (TELEINFORMAÇÕES LTDA) não possui advogado constituído nos autos, promova- se a sua intimação por edital.

/mfav

ACORDAM os Desembargadores da 3a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da TELEFÔNICA BRASIL S/A, para afastar a sua responsabilidade subsidiária e julgar improcedentes os pedidos em face desta. Prejudicada a análise das demais questões recursais. E prover parcialmente o recurso ordinário obreiro, para: a) deferir ao autor os benefícios da justiça gratuita; b) afastar a aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 397 da SBDI- I e, consequentemente, determinar que os valores pagos por fora sirvam de base de cálculo para apuração das horas extras acrescidas do adicional legal; e c) determinar a retificação da planilha de cálculos de liquidação, devendo constar o escritório VARJAL & ADVOGADOS ASSOCIADOS -CNPJ/MF Nº 00.000.000/0000-00-00.000 OAB/UF, Livro B, Nº 09 como credor dos honorários advocatícios sucumbenciais. Ao acréscimo condenatório arbitra-se o valor de R$ 00.000,00, com custas acrescidas em R$ 00.000,00.

À Secretaria desta Terceira Turma: tendo em vista que a primeira reclamada (TELEINFORMAÇÕES LTDA) não possui advogado constituído nos autos, promova- se a sua intimação por edital.

Nome

Desembargadora Relatora

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO

Certifico que, em sessão ordinária realizada em 11 de agosto de 2020, na sala de sessões das Turmas, sob a presidência do Exmo. Sr. Desembargador RUY SALATHIEL DE ALBUQUERQUE E MELLO VENTURA, com a presença do Ministério Público do Trabalho da 6a Região, representado pela Exma. Sra. Procuradora, Dra. Elizabeth Veiga Chaves, e das Exmas. Sras. Desembargadora Nome(Relatora) e Juíza convocada Ana Maria Soares Ribeiro de Barros, resolveu a 3a Turma do Tribunal , julgar o processo em epígrafe, nos termos do dispositivo supra.

A Juíza Ana Maria Soares Ribeiro de Barros acompanhou a presente decisão, com ressalva de entendimento pessoal quanto ao contrato de distribuição, como forma de prestação de serviço.

Claudia Christina A. Corrêa de O. Andrade

Secretária da 3a Turma

Nome

Relator

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Assinado eletronicamente por: [VIRGINIA

MALTA CANAVARRO] - 5c4fc3e

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/ConsultaDocumento/listView.seam

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Documento assinado pelo Shodo

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