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7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.8.26.0224

Petição - TJSP - Ação Contratos Bancários - Execução de Título Extrajudicial - de Banco Santander ( Brasil contra AMC do Brasil

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA MM. 8a VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE GUARULHOS - SP

Execução contra Devedor Solvente

0000000-00.0000.0.00.0000

Nulla executio sine titulo

AMC DO BRASIL LTDA , pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ/MF sob nº 00.000.000/0000-00, Nome, brasileiro, casado, empresário, portador da cédula de identidade RG nº 00000-00e do CPF/MF 000.000.000-00com endereço na EndereçoCEP. 00000-000,por sua advogada e procuradora ao final assinada nos autos da EXECUÇÃO CONTRA DEVEDOR SOLVENTE que lhes promove BANCO SANTANDER S/A, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o n.º ,00.000.000/0000-00, com endereço na EndereçoCEP. 00000-000 , vem, com o devido respeito e acatamento à presença de Vossa Excelência, sob a égide dos artigos 243 a 250 , 267 inciso III e 303 II, 586, 598, 618 , do Código de Processo Civil combinado com o Artigo 5 , LV da Constituição Federal , apresentar

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Pelas razões de fato e de direito adiante expostos:

DA NULIDADE DA EXECUÇÃO PELA EXTINÇÃO DO DÉBITO EM RAZÃO DA NOVAÇÃO:

Trata-se de execução de saldo devedor de Cédula de Crédito Bancário - Contrato de Empréstimo - Capital de Giro 00333425300000006330, firmado em 22 de fevereiro de 2013 do qual o banco acusa um saldo devedor de R$ 00.000,00.

Apresenta o banco, anexo a inicial, o contrato firmado e planilha de débito.

Ocorre que, referido contrato esta extinto, por ter a operação referida sido novado.

Conforme demonstra o incluso Instrumento Particular de Confissão e Reescalonamento de Dívidas de nº (00)00000-0000, firmado em 26 de julho de 2013, a operação ora executada, foi renegociada, com previsão de parcelas no valor de R$ 00.000,00, o qual vem sendo pago pela excipiente.

Assim, operada a novação, o presente processo perde seu objeto, devendo ser extinto.

A novação ocorrerá quando as partes criam uma nova obrigação que automaticamente acarretará na extinção da obrigação anterior, ou seja, a essência para que ocorra novação é o efetivo desejo, bilateral, dos contratantes de criar uma nova obrigação destinada a dar cabo da precedente e substituí-la, estabelecendo-se novas condições para a segunda.

De acordo com Pontes de Miranda, a novação não é um negócio jurídico novo, mas sim o "efeito de extinção da dívida antiga [" que se atribuiu ao novo pacto, ao qual não há exigência de formalidade específica cujo requisito é a extinção da obrigação anterior com a assunção de uma nova.

Da análise do novo instrumento contratual firmado entre as partes, em que pese a ressalva lançada acerca da não novação, pode-se identificar a presença de todos os elementos caracterizadores da novação, sendo impossível o seu não acolhimento.

Da essência da novação o efetivo desejo, bilateral, dos contratantes de criar uma obrigação nova destinada a dar cabo da precedente e substituí-la, estabelecendo-se novas condições para a segunda. Se, para recebimento da dívida, em transação, fixam as partes, além do parcelamento, novos prazos de vencimento, novo valor do débito e encargos diversos dos até então incidentes, isso representa efetiva concordância do credor em pôr termo à dívida precedente, constituindo, em substituição, uma nova, com condições de pagamento e encargos diferentes.

Nesse sentido, decisão do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo:

0013153-62.2012.8.26.0008 Apelação / Contratos Bancários

Relator (a): William Marinho

Comarca: São Paulo

Órgão julgador: 18a Câmara de Direito Privado

Data do julgamento: 28/01/2015

Data de registro: 03/02/2015

Ementa: EMBARGOS À EXECUÇÃO . Confissão de dívida. Quitação de contrato

anterior. Novação . 1. A confissão de dívida, com expressa menção à quitação do contrato que a instrumentaliza, traduz-se em patente novação , o que faz extinguir a relação material anterior, com a formação de nova obrigação (art. 360, I, 00.000 OAB/UF).

2. Manutenção do julgado por seus próprios fundamentos, por força do art. 252 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça. Recurso não provido.

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Assim, provada de forma inequívoca a existência de novação, deve o presente processo ser julgado extinto, com apreciação do mérito, eis que ausente crédito válido a ser perseguido com base no contrato objeto da presente ação.

Aguarda portanto, a extinção do processo e a consequente fixação de honorários advocatícios, a serem fixados sobre o valor da causa.

DA NULIDADE DE EXECUÇÃO PELA FALTA DE TÍTULO EXECUTIVO e AINDA PELA FALTA DE LIQUIDEZ, CERTEZA DO TÍTULO EMBASADOR DA EXECUÇÃO (ART. 618,I) CONTRA DEVEDOR SOLVENTE QUE LHE É PROMOVIDA POR BANCO SANTANDER S/A EM AFRONTA A LEGISLAÇÃO FEDERAL REGULADORA DO PROCESSO DE EXECUÇÃO:

DA CONEXÃO DE AÇÕES

A pretensão do banco exeqüente não pode prosperar e a presente ação somente foi proposta com o objetivo de tumultuar as relações comerciais entre as partes.

Isto porque os excipeientes aforaram Ação de Prestação de Contas, que tramita perante a 5a Vara Cível do Foro Central - autos n.º 1081995-58.2013.8.26.0100 cujo objeto é, notadamente, a prestação de contas relativa à movimentação da conta bancária.

As inclusas cópias comprovam o alegado.

Assim sendo, e levando-se em conta o caráter dúplice da ação de prestação de contas cujo objetivo final será a eventual formação de título executivo em favor de uma das partes, entendem a Executada que resta prejudicada a presente execução, até pelo menos o julgamento definitivo da ação de prestação de contas.

Neste sentido é a jurisprudência:

A conexão é evidente, pois a discussão gira em torno do mesmo negócio jurídico e dos valores que estão sendo cobrados na Execução em apenso, tornando duvidosa a liquidez do título. (RT 660/140; 2º TACIVIL, Agravo de Instrumento n.º 584.923-00/4, 3a Câmara, Relator: Juiz Milton Severino, j. 05/10/99; 2º TACIVIL, Apelação com Revisão n.º 541.600-00/0, 10a Câmara, Relator: Juiz Soares Levada, j. 16/03/99).

Pedem assim, se digne V. Excelência em reconhecer a existência de conexão entre causas, determinando a reunião dos feitos nos termos do artigo 105 do Código de Processo Civil, enviando os presentes autos à 5a Vara Cível do Foro Central da Capital, com suspensão da Execução até o julgamento definitivo da ação de prestação de contas.

Caso não seja este o entendimento deste E. Juízo, pede se digne V. Exa. determinar, nos termos do artigo 265, inciso IV, letra a do Código de Processo Civil, a suspensão da presente execução em todos os seu termos, até o julgamento final da ação de prestação de contas.

DA AUSÊNCIA DE CERTEZA E LIQUIDEZ DO TÍTULO EMSADOR DA EXECUÇÃO:

Não se revestindo o título de liquidez, certeza e exigibilidade, condições basilares exigidas no processo de execução, constitui-se em nulidade, como vício fundamental: podendo a parte arguí-la, independentemente de embargos do devedor, assim como pode e cumpre ao juiz declarar, de ofício, a inexistência desses pressupostos formais contemplados na lei processual civil (- STJ Resp. 13.960/SP)

Consta do bojo do contrato, que o contrato foi liberado em conta corrente, de nº 13-000790-8 do banco exequente.

Recentemente, em razão da cobrança excessiva levada a efeito pela casa bancária, o que resultou num saldo devedor expressivo, cuja origem os excipientes não puderam identificar, tendo em diversas oportunidades, questionado o gerente de sua conta que, não esclareceu as dúvidas apresentadas.

Visando esclarecer os valores debitados em sua conta corrente, a Autora, preparou levantamento pormenorizado compreendido entre o período de 02 de janeiro de 2006 a 31 de dezembro de 2012, levantamento este que, apurou a existência dos seguintes lançamentos não justificados, conforme especificado na planilha em anexo.

Desta feita, verifica-se que o banco, apesar de pretender apontar os autores como devedores, tem o dever de justificar os lançamentos acima destacados,.

Salta aos olhos, portanto que, o valor perseguido na presente execução é indevido, a vista do que já foi cobrado dos embargantes, indevidamente.

Deve o banco, trazer aos autos, os contratos/autorizações que basearam todas as cobranças efetuadas durante a movimentação do contrato. Sem a juntada dos contratos, impossível se conferir as bases de cálculo, fórmulas de cálculo e das taxas de juros e encargos aplicadas ao longo de todo o período na conta corrente e nas linhas de crédito que compuseram o relacionamento em tela.

Conforme pode se verificar, na Auditoria da qual se requer a juntada, e conforme quadro resumo juntado no inicio deste tópico, há diversos lançamentos não reconhecidos e, portanto, injustificados.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao julgar o Agravo de Instrumento 00000-00, em acórdão relatado pelo Desembargador Melo Colombi, assim se manifestou, reportando- se a acórdão anteriormente prolatado:

"Nota-se a existência de vários lançamentos não esclarecidos, como"desconto","adiantamento de desconto","regularização de título recusado","encargos/conta especial Boston","tarifa sobre saldo excedido","juros sobre conta especial", apenas a título de exemplos. Todavia, pergunta-se: onde está o contrato de desconto? Quais os termos do aludido pacto? A quais títulos referem-se os lançamentos acima mencionados? Que encargos, tarifas e juros (remissivos à utilização de limite de crédito) são esses, que o instrumento reproduzido as fls. 262 não elucida?

A própria inicial declara, que referida dívida é oriunda de uma assunção de dívida que, inadimplida, resultou num saldo devedor demonstrado por cálculos efetuados pelo credor.

Portanto, deve o ilustre Magistrado de ofício, decretar a extinção da presente execução, pois é nulo o título executivo. Senão vejamos:

A execução que pretende o credor, vem instruída em seu bojo, com o contrato firmado, demonstrativos de débitos efetivados unilateral e inexplicavelmente pelo credor.

Não pode no entanto, prosseguir o processo da forma como pretende o exeqüente. O contrato embasador do pedido executivo é destituído de liquidez e exeqüibilidade, isto porque, oriundo de contrato que não gera, por si só a certeza do débito que pretende receber o banco.

Note-se que, em nenhum momento se demonstrou a evolução do saldo devedor do referido contrato.

Além disso, o contrato em questão contem encargos e taxas de juros que podem e devem ser questionadas pelo devedor, o que certamente não se admite no processo executivo, dado o seu procedimento, motivo pelo qual aforou ação de prestação de contas, visando a revisão de toda relação contratual mantida entre as partes.

Essa circunstância, descaracteriza o contrato de financiamento como título executivo, posto que falece ao mesma a liquidez e certeza a eles inerente.

Falta efetivamente a eficácia ao procedimento utilizado pelo autor para o processamento da execução extrajudicial com lastro nos documentos utilizado. E como ensina Nome, em seu Manual do Processo de Execução RT P. 119:

"TORNA-SE IMPERIOSO, PORTANTO, DISCERNIR DUAS DIMENSÕES . NO PLANO MATERIAL, CONFORME MICHELI, SE SOBRELEVA A DECLARAÇÃO DE CERTEZA (RELATIVA), TANTO OBTIDA ATRAVÉS DE ÓRGÃO JURISDICIONAL E DE COGNIÇÃO PRÉVIA... QUANDO ALCANÇADA MEDIANTE O CONSENSO DOS PARTICULARES.

NA PERSPECTIVA PROCESSUAL, PORQUE IMPRESCÍNDÍVEL A VISTA DA NATUREZA DOS ATOS DO JUIZ NO CURSO DO PROCESSO E DA POSIÇÃO DE VANTAGEM USUFRUÍDA PELO CREDOR, INTERESSA O DOCUMENTO, DOTADO DE CERTOS REQUISITOS FORMAIS, AD HOC. TAL DOCUMENTO, REZA O ARTIGO 583, BASEIA A EXECUÇÃO. ENTÃO, ADUZ MICHELI, VALORIZAR O TÍTULO EXCLUSIVAMENTE SOB O ASPECTO DO ATO OU DA FORMA DOCUMENTAL É EQUIVOCADO, PORQUANTO EXISTE INCINDÍVEL UNIDADE DESSES ELEMENTOS".

E como arremata Nome, a respeito da questão da falta de eficácia do título executivo:

"Toda execução se funda em título executivo para ser movida; mas desde que o título apresente as condições formais e substanciais que a lei imponha. Não é portanto qualquer documento, quer formalmente, quer substancialmente, que pode provocar a execução. Será somente aquele que reunir as duas condições.

Como ainda elucida o professor Nome(Processo de Execução LEUD, PG. 102):

"Reportando ao Magistério de Calamandrei, pode-se afirmar que ocorre a certeza do crédito, quando não há controvérsia sobre sua existância; A liquidez, quando é determinada a importância da prestação (Quantum). A liquidez consiste no plus que se acrescenta à certeza da obrigação. Por ela demonstra-se que não somente se sabe que se deve, mas também, quanto se deve"

Existindo dúvida quanto a tais características, não pode o Poder Judiciário chancelar pretensão que não atenda ao rigor do Artigo 586 do Código de Processo Civil. É de se ter presente, como norte em toda execução, o que assentou o Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL 32875-9 - SP RELATOR MINISTRO EDUARDO RIBEIRO "EM PRINCÍPIO, DEVE O PRÓPRIO TÍTULO FORNECER TODOS OS ELEMENTOS PARA QUE SE POSSA AUFERIR A CERTEZA E LIQUIDEZ DO DÉBITO".

No caso em exame, inexistem elementos suficientes para que se possa afirmar que o crédito corresponde, efetivamente, ao valor reclamado na execução ( quantum debeatur).

O título não apresenta liquidez para dar fundamento ao processo de execução.

Aliás, nem mesmo os demais documentos apresentados pelo Autor prestam para infirmar a pretensão executiva do referido documento.

Diante da ausência da liquidez e a certeza do título executivo, fundamentais para o processo de execução, ferido de morte a legislação federal aplicável ao processo executivo, notadamente os artigos 586 e 618 do Código de Processo Civil e PORTANTO DEVE SER DECRETADA A EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO EM VIRTUDE DE SUA NULIDADE COMO ESTABELECE O CAPUT DO ARTIGO 586 COMBINADO COM O ARTIGO 618 I , DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL:

Artigo 586 do Código de Processo Civil:

"A execução para cobrança de crédito, fundar-se-á sempre em título líquido, certo e exigível"

Artigo 618 do Código de Processo Civil:

I - SE O TÍTULO EXECUTIVO NÃO FOR LÍQUIDO, CERTO E EXIGÍVEL (ART. 586);

Por isso, no caso sub exame, não satisfaz o nosso sistema o título utilizado pelo credor, que, embora com eficácia formal, não contém em seu contexto também a eficácia substancial, isto é o QUANTUM DEBEATUR PERFEITAMENTE DETERMINADO OU DETERMINÁVEL POR CÁLCULO ARITMÉTICO.

Como observado pelo eminente Ministro Eduardo Ribeiro no REsp n.º 29.597-3/RS, "não se trata aqui, note- se, da hipótese em que existe um título e o valor do débito, com base no mesmo, é alcançado por simples operações aritméticas. No caso, o termo de acordo não constitui título algum, por não conter declaração por meio do qual alguém se obrigue a pagar a quantia determinada."

A liquidez e certeza hão de decorrer do próprio título. Com base nele, tratando-se de execução por quantia certa, se praticam atos de constrição contra o patrimônio do devedor. Isso não se pode admitir sem que do título resulte que existe a dívida.

Não se argumente, como pode pretender o Autor, que devemos extrair do processo toda efetividade que por ele possa ser proporcionada. Não se pode em nome disso, conferir a quem quer que seja a mesma posição favorável estabelecida ao exeqüente sem que esteja munido de um documento, firmado pelo próprio devedor, que retrate claramente uma dívida por ele assumida. A experiência comum tem demonstrado que em nome da celeridade e da efetividade que se deve emprestar aos feitos judiciais, nesses processos que veiculam a mesma discussão aqui instaurada, muitos excessos têm sido cometidos.

Outro ponto importante, que retira o caráter de liquidez e certeza do título executivo, é a inserção, na dívida contratada, de juros capitalizados. É sabido que nos contratos bancários, há cobrança de juros sobre juros, capitalizados e atualizados diariamente, caracterizando-se, assim, o ANATOCISMO, veementemente combatido pela Súmula 121 do Colendo Supremo Tribunal Federal: "É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada".

Embora os excipientes já tenham desprendido valores em sua conta corrente, o saldo devedor, continua em escala crescente, evidenciando no presente caso cobrança de juros sobre juros, capitalizados e atualizados mensalmente, também conhecida como ‘capitalização composta’:

"Capitalização composta é aquela em que a taxa de juros incide sobre o capital inicial acrescido dos juros acumulados até o período anterior. Neste regime de capitalização, a taxa varia exponencialmente em função do tempo". (Sobrinho, José Dutra V., Matemática Financeira, São Paulo: Atlas, 1997, 6a ed., p. 34).

Incluídos, portanto, na dívida objeto da presente ação valores correspondentes a juros capitalizados, descaracterizado o instrumento de constituição da dívida.

DA SUSPENSÃO DO PROCESSO EXECUTÓRIO

Evidentemente, Emérito Julgador pelos argumentos aduzidos e principalmente em se tratando de caso de impossibilidade jurídica e de carência da ação executiva como pressuposto para a extinção da ação sem o julgamento do mérito , a presente EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE DEVE SER RECEBIDA COMO UM INCIDENTE PARA A SUSPENSÃO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO.

No artigo 306 do Código de Processo Civil temos que :

Artigo 306 do Código de Processo Civil:

"Recebida a exceção o processo ficará suspenso até que seja definitivamente julgada ."

Com efeito e por analogia, requer a aplicação do contido no Artigo 791 do Código de Processo Civil, em se tratando de suspensão da execução em caso de recebimento dos embargos à execução.

A arguição de nulidade deduzida pelo devedor independe de forma, em qualquer tempo ou grau de jurisdição, referente aos requisitos da execução e suspende o curso do processo até o seu julgamento, mediante procedimento via exceção de pré- executividade que visa à desconstituição da relação jurídica processual executiva e conseqüente sustação dos atos de constrição material.

REQUERIMENTOS FINAIS

Diante de tudo o que foi exposto, com a comprovação da falta dos pressupostos básicos de liquidez e da certeza do título que lastreou a presente execução pela existência de uma condição de nulidade do processo de execução, e, conformidade ainda com a jurisprudência do nossos Tribunais, requer:

I - que seja recebido o incidente de exceção de pré- executividade ou de oposição processual e que o mesmo seja processado na forma do artigo 299 do Código de Processo Civil, em apenso aos autos principais;

II - que sejam aplicadas por analogia as regras dos artigos 306 (recebida a exceção o processo ficará suspenso até que seja definitivamente julgada e 791 (suspensão da execução) determinando que a execução de título extrajudicial seja suspensa até o julgamento final do incidente processual da exceção de pré- executividade, bem como que seja desconstituído da hipótese de se efetivar a penhora de bens .

III - que seja reconhecida a novação ora operada, julgando-se extinto o processo, com julgamento do mérito e arbitramento de honorários sobre o valor da causa.

IV - que seja reconhecida a conexão de ações, determinando a remessa dos autos executivos à 5a Vara Cível Central, a fim de que aguardem o julgamento definitivo da ação de prestação de contas 1081995-58.2013.8.26.0100 entre as mesmas partes.

V - que seja decretada em conformidade com os artigos 586 caput e 618, I do Código de Processo Civil, ex officio , a nulidade do processo de execução e a carência da ação como pressuposto de extinção do processo, em função da falta de liquidez e certeza do título executivo ser com base em documento inábil para tal fim:

"Não revestindo o título de liquidez, certeza e exigibilidade, condições basilares exigidas no processo de execução, constitui-se em nulidade, como vício fundamental, podendo a parte argui-la, independentemente de embargos do devedor, assim como pode e cumpre ao juiz declarar de ofício a inexistência desses pressupostos formais, na lei processual civil"( RSTJ 40/447 e RJ 205/81)

VI- Entretanto, se este não for o pronunciamento inicial de Vossa Excelência e venha a examinar com maiores detalhes a questão, requerem que seja determinada a intimação do credor para que venha oferecer suas razões de defesa sob pena de revelia e de antecipação do julgamento da exceção de pré- executividade.

VII- Finalmente, requerem que seja decretada ao final do processamento da exceção, a extinção do processo pela impossibilidade jurídica de processar a execução com base no título que a instrui pela falta de interesse processual ou a carência da ação executiva (Artigo 267,VI) , pela nulidade de execução pela falta de liquidez, certeza, por se fundar em instrumento que não é título executivo (Artigo 618, I do CPC).

Termos em que,

P. Deferimento.

São Paulo, 23 de fevereiro de 2015.

NomeA. Pereira Vieira

00.000 OAB/UF