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7 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.02.0318

Contrarrazões - TRT02 - Ação Abono - Atord - contra Alternativa Servicos e Terceirizacao Em Geral e Companhia de Processamento de Dados do Estado de Sao Paulo - Prodesp

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 8a VARA DO TRABALHO DE GUARULHOS-SP

PROCESSO 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome Nome, já qualificada nos autos em epígrafe, da Reclamação Trabalhista que move em face das Reclamadas, Alternativa Serviços e Terceirização em Geral Ltda e da Companhia de Processamento de Dados do Estado de São Paulo- Prodesp, por intermédio de sua advogada abaixo subscrita, vem mui respeitosamente, a presença de Vossa Excelência , apresentar as CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO interposto pela 2a Reclamada COMPANHIA DE PROCESSAMENTO DE DADOS DO ESTADO DE SÃO PAULO- PRODESP , e requerendo o seu recebimento, regular processamento e posterior remessa ao Egrégio TRT da 3a Região.

Nestes termos,

Pede Deferimento.

Guarulhos, 06 outubro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

EndereçoCEP 00000-000

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3a REGIÃO

CONTRARRAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE- COMPANHIA DE PROCESSAMENTO DE DADOS DO ESTADO DE SÃO PAULO- PRODESP

RECORRIDA- Nome Nome

PROCESSO 0000000-00.0000.0.00.0000

ORIGEM - 8a VARA DO TRABVALHO DE GUARULHOS-SP

COLENDA TURMA,

EMÉRITOS JULGADORES

Em que pese o inconformismo da Recorrente Prodesp, temos que, a r. sentença, nos pontos atacados, não merece os reparos veiculados, vez que, está em consonância com o acervo probatório carreado aos autos, devendo ser negado provimento ao recurso da Recorrente Prodesp, conforme as razões de fato e de direito a seguir narradas.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A r. sentença do juízo "a quo", que condenou a Recorrente Prodesp a responsabilidade subsidiaria e ao pagamento das verbas deferidas, não merece reparo, pois bem fundamentou, que não houve

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fiscalização a contento o contrato de prestação de serviço mantido entre as Rés.

Desta forma permitiu que os colaboradores, fossem prejudicados, durante todo o pacto laboral, inclusive com a dispensa imotivada e sem pagamento das verbas rescisórias.

Neste ínterim, deve ser mantida a condenação da Recorrente Prodesp de forma subsidiária, com responsabilidade pelo pagamento de todas as verbas trabalhistas, conforme já pacificado através da Súmula nº 331 do TST.

Pois os fatos se deram na seguinte situação, houve um contrato de prestação de serviço firmado entre as Reclamadas, onde a 1a Reclamada Alternativa Serviços de Terceirização em Geral Ltda foi contratada pela 2a Reclamada a Companhia de Processamento de Dados do Estado de São Paulo- Prodesp, para prestar serviços de atendimento no posto do Poupatempo Guarulhos.

A Recorrida foi contratado pela 1a Reclamada para exercer a função de "Auxiliar Administrativo JR", no posto do Poupatempo diretamente para a PRODESP e sob o acompanhamento da 2a Reclamada, neste caso caracterizada como a Tomadora de Serviços.

A prestação de serviços diretamente para a Recorrente Prodesp foi comprovada pelos documentos juntados aos autos como o "Contrato de Experiência", onde consta "Prodesp-Guarulhos-contrato PRO.007107" - trabalhando dentro das dependências da própria PRODESP, além da subordinação direta cumprindo protocolos e procedimentos relacionados aos procedimentos de execução direta de tarefas dentro do sistema de dados da própria PRODESP ora 2aReclamada.

Assim, é fato incontroverso o de que a Recorrente Prodesp contratou a primeira Ré (Alternativa), para a "prestação de serviços, bem como que a Primeira Ré contratou o Recorrida, e durante todo o contrato de trabalho, ela trabalhou no POUPA TEMPO-GUARULHOS.

Dessa forma, extrai-se das duas relações jurídicas incontroversas, a existência de um ponto comum consistente na utilização da força de trabalho da Recorrida pela PRODESP, na qualidade de tomadora e real beneficiária dos serviços, o que a torna responsável subsidiariamente pelo adimplemento do contrato de trabalho.

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Destarte, é inequívoco a aplicação da Súmula nº 331, IV, do C. TST, que determina:

"O inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

DA TRANSFERENCIA À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DAS DÍVIDAS DA SUA CONTRATADA

Ocorre que melhor sorte não ampara o ente público no âmbito do error in vigilando.

A não transferência à administração pública da responsabilidade do contratado, prevista no § 1º do art. 71 da mencionada lei, pressupõe, como resultado de uma interpretação harmônica e sistemática, que tenha levado a efeito não apenas a licitação regular, mas também se desonerado a Recorrente Prodesp do dever de fiscalizar o contrato como previsto no art. 58, III, e 67 da Lei 8.666/93

Os contratos administrativos regulam-se pelas suas clausulas e preceitos de direito público e supletivamente os dispositivos do direito privado, contrato são feitos para serem cumpridos, definem direito e obrigações das partes, e sendo a Recorrente Prodesp a beneficiaria direta dos serviços, tem ela obrigação e responsabilidade junto ao Recorrida

Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

§ 1o Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.

Cabendo ainda a administração pública a prerrogativa de fiscalizar a execução dos contratos, e não só em relação ao serviço prestados, mas também em relação ao contrato de trabalho mantido entre a sua contratada e os seus colaboradores, pois sendo ela a tomadora direta do serviço, tudo se torna uma relação jurídica única.

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Art. 58. O regime jurídico dos contratos

administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

III - fiscalizar lhes a execução;

Como cabia a Recorrente Prodesp, acompanhar e fiscalizar o contrato, através de um representante seu direto no Posto de trabalho, o que não fez, e nunca comprovou nos autos que exerceu essa fiscalização

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

O artigo 67, da Lei nº 8.666/93, impõe o acompanhamento e a fiscalização do contrato público pela administração, sendo certo que o artigo 71, a ele superveniente, deve ser aplicado no sentido da isenção pública quando a administração, cumpre seu dever - não uma mera faculdade - fiscalizatória.

No caso em tela, a Recorrente Prodesp não demonstrou a realização de fiscalização do contrato de trabalho firmado com a empresa interposta.

Destarte, é de se reconhecer a responsabilidade do tomador de serviços, porquanto não realizou efetiva fiscalização do contrato de trabalho, a teor do entendimento cristalizado pela Súmula nº 331, IV, e V, do c. TST.

Súmula nº 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos

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os itens V e VI à redação) - Endereçoe 31.05.2011

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Cumpre salientar que não se discute, in casu, a constitucionalidade do § 1º, do art. 71, da Lei n.º 8.666/93, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16, mas, sim, a responsabilização da Administração Pública por não ter fiscalizado corretamente a empresa prestadora de serviços, quanto às obrigações legais e contratuais a seu encargo.

Deve-se ressaltar ainda, que o pronunciamento da constitucionalidade do parágrafo 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, no julgamento da ADC 16/2010, não afasta a responsabilidade subsidiária do ente público, apenas, exige-se para a configuração da mesma a averiguação da falta ou falha de fiscalização da empresa tomadora, o que se verifica na presente ação.

Ademais, dispõe o inciso VI, da aludida Súmula nº 331, do c. TST, que "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".

Nota-se que mencionado verbete sumular não exclui, do seu comando, os entes da Administração Pública, razão pela qual, a Recorrente PRODESP deve responder, subsidiariamente, pela totalidade das verbas trabalhistas inadimplidas, inclusive pela multa do art. 467 e 477, da CLT.

Naturalmente se houver culpa da entidade estatal EndereçoCEP 00000-000

tomadora de serviços quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizada relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, incidirá a responsabilidade subsidiária, por força de outros preceitos legais, além do art. 71 , caput e § 1º, da Lei de Licitações .

Havendo manifesta ou demonstrada culpa in vigilando , incidem preceitos responsabilizatórios concorrentes, tais como os artigos 58 , III , 67 , caput e § 1º, da Lei 8.666 /93; e os artigos 186 e 927 do Código Civil .

Tal tese, contudo, havia sido superada pela interpretação dada à matéria no âmbito da Terceira Turma, que realizava a seguinte interpretação da decisão do STF, no tocante à distribuição do encargo probatório:

Afirmando o TRT que o ônus da prova é da entidade estatal tomadora de serviços, não há como se manter a responsabilidade dessa entidade, uma vez que não se aplicaria, excepcionalmente, a tais processos, a teoria da inversão do ônus da prova nem os preceitos da legislação processual civil e da lei de proteção ao consumidor (art. 6º, VIII, da Lei 8.079/90).

Em face disso, este Relator, transitoriamente, e com ressalva expressa de seu entendimento, conferiu efetividade à jurisprudência que se tornou dominante na 3a Turma, inspirada por decisões do STF, inclusive em reclamações constitucionais, afastando-se a responsabilidade subsidiária da entidade estatal tomadora de serviços.

Ocorre que a matéria foi submetida à apreciação da SBDI-1 do TST, nos autos do E- RR 925-07.2016.5.05.0281 (sessão de 12/12/2019), de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que conheceu do recurso de embargos por divergência jurisprudencial; e, no mérito, por maioria, deu-lhe provimento para restabelecer o acórdão regional, definindo que:

1) a tese estabelecida pelo STF, no julgamento do RE nº 760.931, foi no sentido de que a ausência de fiscalização autoriza a responsabilização do Poder Público contratante; 2) após provocada a Corte Suprema sobre a questão do ônus da prova, em embargos de declaração, o desprovimento do recurso autoriza a conclusão de que cabe à Justiça do Trabalho a deliberação da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional. Em decorrência dessa compreensão, fixou a SBDI-1 do TST a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RETORNO DOS AUTOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO CONSAGRADO PELO C. STF - TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL NO C. STF - ADC 16 E RE 760.931. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. O C. Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral no RE Nº 760.931, no Tema nº 246, que diz respeito à "responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço", matéria cuja

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repercussão geral foi reconhecida em 05/02/2010 (DJe 16/04/10), exigiu a prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da culpa in vigilando da Administração Pública, não admitindo, portanto, presunção. Extrai-se da decisão regional que "Não há nos autos prova alguma da efetiva fiscalização quanto a execução do contrato e o inadimplemento em si coloca em evidência o error in vigiland .". Extrai-se do acórdão que a UNIÃO não comprovou a fiscalização das obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços, restando caracterizada sua culpa in vigilando. Nesse contexto, entende-se incabível o exercício do juízo de retratação de que trata o artigo 1.030, II, do CPC de 2015 (543-B, § 3º, do CPC/1973). Portanto, mantida a decisão que negou provimento ao agravo de instrumento interposto pela UNIÃO (PGU), sem proceder ao juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do NCPC, devolvam-se os autos à Vice- Presidência desta c. Corte Superior.

(TST - AIRR: 14254820115150062, Relator: Nome, Data de Julgamento: 24/06/2020, 3a Turma, Data de Publicação: DEJT 26/06/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93, EXPLICITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . No caso concreto, o TRT manteve a condenação subsidiária, delineando a culpa in vigilando da entidade estatal. Ainda que a Instância Ordinária mencione fundamentos não acolhidos pela decisão do STF na ADC nº 16-DF, o fato é que, manifestamente, afirmou que houve culpa in vigilando da entidade estatal quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços terceirizados. A configuração da culpa in vigilando, caso afirmada pela Instância Ordinária (como ocorreu nos presentes autos), autoriza a incidência da responsabilidade subsidiária da entidade tomadora de serviços (arts. 58 e 67 da Lei 8.666/93; 186 e 927 do Código Civil). Agravo de instrumento desprovido.

(TST - AIRR: 11553820105020315, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 28/02/2018, 3a Turma, Data de Publicação: DEJT 09/03/2018)

Assim, doutos julgadores, resta claro que há responsabilidade subsidiaria da administração pública, quando não exerce a contento o seu dever de fiscalização do contrato, e neste sentido também o contrato de trabalho dos colaboradores postos a sua disposição.

Como ficou devidamente comprovado nos autos, a Recorrente Prodesp não fiscalizou o contrato a contendo e permitiu que

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houvesse o prejuízo aos empregados, pois vejamos.

DA FISCALIZAÇÃO REALIZADA PELA PRODESP

Como bem fundamentado na sentença dos embargos da Recorrente Prodesp, o juiz já fixou:

Embora a parte embargante sequer tenha se dado ao trabalho de catalogar a documentação (que totaliza 33.213 folhas), tendo a juntado sob a nomenclatura genérica "documento de fiscalização", todos os documentos foram detalhada e minuciosamente analisados e considerados na sentença, em que restou expressamente fundamentada a razão do reconhecimento da responsabilidade subsidiária, não havendo qualquer omissão ou contradição:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A parte autora sustenta que foi contratada pela 1a Reclamada, tendo prestado serviços ao longo de toda a contratualidade para a 2a, no

Poupatempo Guarulhos. Alega que subordinava-se diretamente à

tomadora de serviços. Postula o reconhecimento de responsabilidade solidária e, sucessivamente, subsidiária.

A 2a Reclamada admite a prestação de serviços em seu benefício no período de 08/08/2019 a 19/05/2020. Aduz ser inviável a sua responsabilização, por se tratar de empresa pública, regendo-se a contratação pela Lei 8.666/93. Alega que procedeu à ampla fiscalização do contrato

[...]

Nesse sentido, tendo em conta o dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração (artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, da Lei nº 8.666/1993), é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços.

No caso, incontroversa a prestação de serviços em benefício da 2a Reclamada ao longo de toda a contratualidade.

Quanto à fiscalização do contrato, a 2a Reclamada não demonstrou que exigia mensalmente a comprovação do pagamento do vale alimentação e dos recolhimentos individualizados de FGTS dos empregados da 1a Reclamada. Tanto que, só em 03/2020, soube das irregularidades que já

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vinham ocorrendo desde 12/2019, por meio de denúncias feitas pelos próprios trabalhadores por meio do "canal do colaborador" e ouvidoria (ID. a5bc122), tendo somente em 04/2020 solicitado à 1a Ré providências (ID. 8a0937e e 35a2f14).

Com efeito, tenho por configurada a culpa da 2a Reclamada na fiscalização do contrato, razão pela qual o pedido para que seja reconhecida a sua julgo procedente responsabilidade subsidiária.

Nos termos da Súmula 331/TST, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

A Recorrente PRODESP juntou aos autos mais de 33.213 mil documentos, que nada comprovam da fiscalização do contrato, pois os documentos juntados dão prova da relação comercial e do adimplemento da parte financeira do contrato por parte da PRODESP., mas não quanto a fiscalização das irregularidades, que conforme amplamente demonstrado, a Recorrente PRODESP, nem sequer sabia dos fatos que estavam ocorrendo.

Só vindo a tomar conhecimento das irregularidades pelos próprios empregados da 1a Reclamada, pelas denúncias deste no canal de comunicação dos terceirizados.

Mas o fato grave é que, o contrato de prestação de serviços entre as Rés se deu em 16/05/2017, e só vindo a Recorrente PRODESP, abrir um canal de comunicação com os colaboradores em 11/2019, e ainda, transferindo a estes, ter que fazer as denúncias, quando era sua a obrigação de fiscalizar.

Mas mesmo assim, teve ciência das irregularidades ocorridas desde segundo semestre de 2019, e não porque fiscalizava o contrato, mas por denuncia dos empregados da primeira reclamada a ALTERNATIVA, e só veio a tomar medidas efetivas em maio/2020, ou seja um ano depois.

As mensagens enviadas pelos empregados na ouvidoria, denunciavam as várias irregularidades, como

• falta de deposito do FGTS desde 11/2019,

• funcionários desligados sem pagamento da multa do FGTS,

• rescisões parceladas em 4 vezes com pagamentos em atraso,

• desconto de empréstimos consignados em holerite quer não eram repassadas as financeiras o que casou restrições aos empregados,

• pagamento em atraso de vale transporte, vale refeição e vale alimentação

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• pagamento de salário após expediente bancário,

• desconto em holerite de convênio médico e dentário sem repasse as empresas o que impedia o uso pelos empregados.

E o pior, quando das denúncias pelos empregados, recebiam da ouvidoria uma resposta padrão, que admitia que a ALTERNATIVA já vinha com estas irregularidades desde o segundo semestre de 2019.

Veja que a PRODESP recebeu as denúncias das irregularidades, e nunca foi ela que constatou as irregularidades.

Como foi do SINDEEPRES, o comunicado a Recorrente PRODESP em 12/05/2020, dando conta também das irregularidades que estavam ocorrendo com os empregados da ALTERNATIVA, no posto do Poupatempo de Guarulhos.

Culminando com o ajuizamento pelo SINDEEPRES em 14/05/2020 da Ação Cautelar (fls.37475 a 27477), para o bloqueio e arresto de valores que a Primeira Reclamada teria junto à PRODESP, tendo a liminar sido deferida 19/05/2020 a favor dos empregados

Porém nenhuma providência efetiva foi tomada, pois o contrato só foi rescindido em 05/2020, e não por estas irregularidades, mas por fatos muito mais graves, e denunciados pelos empregados.

Foi juntado aos autos o pedido de Instauração de Inquérito Policial , pois a 1a Reclamada apresentou guias de pagamento do FGTS de 12/2019, 03/2020 e 04/2020, todas com data de pagamento em 02/2020, com mesmo número de compromisso e autenticação, assim o pedido de investigação de suposta fraude.

Só por estes fatos se constata que a Recorrente Prodesp, não fiscalizava o contrato, inclusive fazendo pagamentos, sem a devida apresentação dos documentos corretos.

Pois se por força da clausula contratual 7.1 do contrato firmado entre as partes, para liberação do pagamento pela PRODESP à ALTERNATIVA esta teria que lhe enviar mensalmente os comprovantes de pagamento aos funcionários, folhas de pagamento, pagamento de vale transporte, vale refeição, guias de depósito do FGTS, etc.

VII - PAGAMENTO E REAJUSTAMENTO DE PREÇOS

7.1. O pagamento pelos serviços prestados em conformidade com as condições previstas no item 6.2., da cláusula VI - PREÇOS, em decorrência do

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quanto ora contratado, será efetuado, mensalmente, no prazo de 30 (trinta) dias contados após a apresentação, pela CONTRATADA, da efetiva comprovação de pagamento dos salários, das contribuições previdenciárias - INSS e dos depósitos relativos ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, correspondentes ao mês/período da prestação de serviços e aos funcionários alocados para execução dos serviços, objeto do presente contrato, bem como de eventuais benefícios previstos na Convenção Coletiva de Trabalho da categoria profissional respectiva, observando o quanto disposto no item 4.10., da cláusula IV - OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA, deste contrato e acompanhadas de relatório demonstrativo e planilhas referentes aos serviços

executados.

Como se explica os pagamentos da Recorrente PRODESP à ALTERNATIVA sem a apresentação dos documentos, como as guias de recolhimento do FGTS?

Como a PRODESP, fez pagamento a ALTERNATIVA durante todos este periodo, se desde 12/2019 a empresa já não depositava o FGTS dos empregados, não pagava corretamente rescisões, vale alimentação, vale transporte, e demais irregularidades mencionadas acima?

O contrato firmado entre as empresas dispunha de mecanismos para o exercício da fiscalização da tomadora sobre a prestadora de serviços.

No caso concreto, o próprio negócio jurídico celebrado entre as demandadas contempla regras voltadas à fiscalização, pela tomadora dos serviços, da regularidade dos procedimentos da contratada em relação aos trabalhadores que laboravam em seu favor.

Note-se, por exemplo, que o item 7.1 do contrato administrativo estabelece que é obrigação da contratada "Apresentar à PRODESP/POUPATEMPO, mensalmente, comprovantes do efetivo pagamento de salários, benefícios da categoria e encargos relativos ao INSS e FGTS, correspondentes aos seus empregados que estejam ou tenham estado a serviço do POUPATEMPO, por força desde contrato, condição imprescindível para a efetivação dos pagamentos mensais, observando o disposto nos itens 4.10 da clausula IV.

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O item 7.1.2, confirma que a remuneração dos serviços somente deveria ocorrer depois da" efetiva comprovação de pagamentos dos salários, das contribuições previdenciárias - INSS e dos depósitos relativos ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

Especificamente quanto ao FGTS, o item 4.10 estipula que a apresentação do comprovante de recolhimento FGTS ", conforme disposto no item 7.1 para o pagamento da fatura mensal.

Constata-se, pois, que existiam mecanismos não apenas legais, mas também contratuais para que a Recorrente Prodesp pudesse coibir os atos lesivos de sua contratada.

Frise-se, por oportuno, que, na forma do disposto no artigo 66 da Lei 8.666/93,"o contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial".

Por obvio, que nunca existiu a vigilância do contrato, só vindo a Recorrente PRODESP tomar conhecimento das irregularidades cometida pela 1a Reclamada ALTERNATIVA, diante das denúncias dos colaboradores e somente à partir de 11/2019, quando disponibilizou o canal de denúncia.

Antes de tal data, não há prova alguma de que a PRODESP tenha fiscalizado, se quer que tivesse ciência do que estava ocorrendo, e se a ALTERNATIVA estava cumprindo com suas obrigações trabalhistas perante os colaboradores!!!

Assim, resta claro a negligência da PRODESP, na vigilância do contrato, o que levou a ALTERNATIVA a desrespeitar cláusulas contratuais e convencionais, causando aos empregados o prejuízo decorrente do contrato e ainda a sua rescisão sem o devido pagamento das verbas rescisórias de caráter alimentar.

Temos, também que a rescisão só se deu, não por fiscalização à primeira Reclamada e constatação das irregularidades, pois isso já ocorria desde segundo semestre de 2019, a Prodesp tinha ciência e mesmo assim manteve o contrato.

Mas sim pela fraude que está em investigação, denunciado em maio/2020, o que tornou impossível a Recorrente Prodesp, em manter o contrato.

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Assim, Doutos Julgadores, não podemos falar em fiscalização pela Recorrente PRODESP do contrato, para se eximir de sua culpa, devendo"data vênia"a r. Sentença do juízo"a quo", ser mantida, com a condenação da Recorrente Prodesp de forma subsidiaria, ao pagamento das verbas devidas nesta presente ação.

Posição já consolidada em nossos Tribunais, da responsabilidade subsidiaria do ente público, quando da culpa in vigilando na condução dos contratos de trabalhos das empresas contratadas.

EMENTA

Responsabilidade subsidiária. Súmula nº 331 do TST. Lei nº 8.666/1993. Constitucionalidade. Não há inconstitucionalidade na Súmula nº 331 do TST. Tendo o Supremo Tribunal Federal decidido pela constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/1993, impende verificar se o ente público tomador dos serviços prestados pelo trabalhador incorreu em culpa na condução do contrato com a empresa prestadora dos serviços. Caso a culpa tenha ocorrido, responde a empresa tomadora, a despeito do que dispõe o referido art. 71 da Lei nº 8.666/1993, vez que não se trata de transferência de responsabilidade pelo contrato, mas apenas de responsabilidade subsidiária, que não exclui o prestador, sendo assegurado ao tomador o direito de regresso, nos termos do art. 934 do Código Civil. Incidência, à hipótese, dos arts. 186, 187, 264, 265 e 927, caput e parágrafo único, do Código Civil. Recurso Ordinário não provido.

(TRT-2 10000649720195020049 SP, Relator: Nome, 14a Turma - Cadeira 2, Data de Publicação: 14/12/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO.O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com os artigos 186 e 927 do Código Civil, que preveem a culpa in vigilando. Ademais, os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a seu empregado as verbas trabalhistas que lhe eram devidas. Saliente-se que essa conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance das normas inscritas nesta Lei, com base na interpretação sistemática. Agravo de instrumento conhecido e não provido ."

(Processo: AIRR - 0001363-84.2015.5.20.0011, Data de Julgamento: 28/02/2019, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8a Turma, Data de Publicação: DEJT 01/03/2019).

EndereçoCEP 00000-000

Diante de todas as razões acima expostas, pede e espera que se digne este Egrégio Tribunal de negar provimento ao Recurso Ordinário interposto pela 2a RECLAMADA, para manter a decisão nos exatos termos em que foi proferida, para o fim de condenar a 2a Reclamada, PRODESP de forma subsidiaria ao pagamento das verbas descritas na inicial, pois só assim estar-se-á dignificando a JUSTIÇA!

Requer ainda seja mantida a condenação da Recorrente Prodesp, ao pagamento de multa imposta pelos Embargos de Declaração interposto com o fim meramente protelatório.

Termos em que,

P deferimento

Guarulhos 06 outubro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

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