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20 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.04.0251

Petição - Ação Salário Vencido / Retido contra Soares e Domingues Servicos

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA DO TRABALHO DE CACHOEIRINHA - ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - JUSTIÇA DO TRABALHO DA 4a REGIÃO

Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeE DOMINGUES SERVICOS LTDA - ME, já qualificada nos autos da reclamatória trabalhista em epígrafe, que lhe move Nome, vem muito respeitosamente à presença de Vossa Excelência interpor o presente RECURSO ORDINÁRIO , conforme as razões anexas, requerendo seu processamento e remessa ao E. TRT.

O preparo foi realizado em 50% do devido, dado que a empresa é uma microempresa. Sua comprovação de microempresa se dá pela sua denominação social, onde consta a expressão "ME" bem como pelo seu capital social.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Porto Alegre, 27 de julho de 2021

P.p. Nome

00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4a REGIÃO

EMINENTES JULGADORES

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

Recorrente: NomeE DOMINGUES SERVICOS LTDA - ME

Recorrido: Nome

1. RESUMO DO CASO

A parte recorrida ajuizou ação trabalhista requerendo a rescisão indireta, responsabilidade subsidiária, horas-extras e férias em dobro.

A respeitável sentença julgou procedente férias e 13º proporcionais e horas-extras.

2. DAS RAZÕES DE REFORMA DO JULGADO

1. DAS FÉRIAS E 13º PROPORCIONAL

Como dito, a respeitável sentença julgou procedente o pedido de férias e 13º salário proporcionais, mesmo reconhecendo válido o abandono de emprego, argumentando que a Convenção 132 da OIT e a Constituição Federal de 1988 (CF/88) teriam revogados o art. 146 e 147 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

No entanto, este entendimento está equivocado, concessa venia.

Somente devemos falar de revogação, quando for o caso de uma lei revogando outra lei de igual hierarquia.

Quando é a Constituição que revoga, então, em realidade, não está havendo uma revogação, mas sim uma contrariedade da lei à Constituição.

Se a lei é contrária à Constituição, então, a lei é inconstitucional.

Se a lei é inconstitucional, então a inconstitucionalidade deve ser pronunciada pelo órgão especial ou pela maioria absoluta dos membros do tribunal, sob pena de violação ao art. 97 da CF/88.

Além disso, a Convenção não revogou a legislação infraconstitucional

porque elas não são incompatíveis mas harmônicas. Vejamos o art. 4º, § 1º, da Convenção nº 132 da OIT:

"toda pessoa que tenha completado, no curso de um ano determinado, um período de serviço de duração inferior ao período necessário à obtenção de direito à totalidade das férias prescritas no artigo 3º acima, terá direito, nesse ano, a férias de duração proporcionalmente reduzidas".

Por outro lado, vejamos o art. 146 da CLT:

Parágrafo único - Na cessação do contrato de trabalho, após 12 (doze) meses de serviço, o empregado, desde que não haja sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de acordo com o art. 130 , na proporção de 1/12 (um doze avos) por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977

Ou seja, estão em harmonia porque o objetivo da Convenção foi assegurar um descanso proporcional e o art. 146 da CLT está garantindo isso.

Apenas está sendo mais específico regulamentando que aquele que não agiu de forma correta no seu trabalho não terá direito ao descanso.

Por isso, não são devidos nem as férias proporcionais e nem o 13º salário porque as legislações são claras neste sentido.

Inclusive, neste aspecto continua a jurisprudência:

DISPENSA POR JUSTA CAUSA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL E FÉRIAS PROPORCIONAIS. PAGAMENTO INDEVIDO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. Esta Corte, por meio da Súmula nº 171, firmou entendimento de que "salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT)". II. A jurisprudência desta Corte é sentido de que, mesmo após a edição da Convenção nº 132 da OIT, o empregado dispensado por justa causa não tem direito às férias proporcionais. III. Já quanto ao 13º salário proporcional, dispõe o art. da Lei nº 4.090/62 que somente é devido o pagamento da referida parcela no caso de dispensa sem justa causa. IV. Desse modo, ao concluir que "mesmo mantida a justa causa, restam devidas as férias proporcionais à reclamante e o 13º salário proporcional", o Tribunal Regional decidiu de forma contrária à jurisprudência do TST. Demonstrada transcendência política da causa.

V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. PROCESSO Nº TST-00.000 OAB/UF-69.2015.5.04.0006

DEJT 18/06/2020

Assim, deve ser dado provimento ao recurso ordinário para reformar a sentença e afastar a condenação em 13º salário e férias proporcionais.

2. DA JORNADA DE TRABALHO

2.1. Das horas-extras

Pretende a parte recorrida a condenação da reclamada ao pagamento de horas-extras.

A única testemunha trazida pela parte recorrida assim disse:

A testemunha Adair José de Moura Rodrigues, ouvida a convite do reclamante, declara:

(...)

que trabalhava sozinho, das 19h00 às 7h00, em regime de 12X36; (...) que as horas extras prestadas nestes outros postos também eram em regime de 12X36, e a frequência semanal de 3 a 4 dias extras em toda semana; que trabalhava, então, quase todas as noites;

(...)

que o reclamante trabalhava durante as folgas do depoente, (...)

Como se vê a testemunha não está sendo sincera.

Isto porque considerando que a semana tem 7 dias e a testemunha trabalhava em 12x36, a conclusão é que ao normal ela trabalha uma média de 3 dias por semana, o que somados com aqueles 3 ou 4 dias extras toda a semana, então ela trabalha todos os dias, como acertamente concluiu a respeitável

sentença.

A questão é que posteriormente ela se contradisse afirmando "...que o reclamante trabalhava durante as folgas do depoente, (...)

Ou seja, o depoimento está contraditório, para dizer o mínimo.

Assim, uma vez que a parte recorrida não fez prova do direito que alega, pois sua única perdeu credibilidade, deve o pedido de hora-extra ser julgado improcedente.

Com isso, requer-se o provimento do recurso para reformar o julgado e julgar improcedente o pedido de horas-extras.

2.2. Do intervalo intrajornada

A respeitável sentença condenou a reclamada a pagar intervalos intrajornada de 30 min. no período em que a parte recorrida trabalhou durante a noite, ao argumento de que eles não eram usufruídos.

Em primeiro, a convenção coletiva (CC) da categoria prevê que o intervalo é de 30 min., e que, somente se estes 30 min. não forem usufruídos é que haverá indenização pelo intervalo, conforme reconhecido pela sentença.

A questão é que a única testemunha perdeu idoneidade conforme apontamos. Logo, a parte recorrida não comprovou seu direito.

Além disso, no mínimo há pré-assinalação do intervalo, o qual, conforme demonstramos, não foi desconstituído pela parte recorrida.

Por outro lado, é preciso se colocar no lugar da parte recorrida para compreender o funcionamento do seu trabalho.

Como ele trabalhava durante a noite, após as 22:00/23:00 ou no máximo após as 00:00, como sabido, a madrugada adentra, e o silêncio absoluta impera. As pessoas estão dormindo, o comércio está quase todo fechado, sobretudo quando o relógio aponta 02:00/03:00.

Ou seja, mesmo que o reclamante quisesse abandonar o posto, ele não teria para onde ir.

Por outro lado, este tipo de trabalho se confunde com o próprio intervalo, ou seja, se podemos dizer que a parte reclamante não teve intervalo, também podemos dizer que o trabalho é todas as 12 horas um intervalo contínuo.

Isto porque, como a parte reclamante está isolada no meio do nada, o que ela acabará fazendo no seu trabalho é dar uma caminha para esticar as pernas para depois voltar para sua cabine, onde matará o tempo navegando no celular, lendo um jornal, uma revista, ouvindo um rádio (isso se não estiver dormindo como habitualmente ocorre nesse setor), até suas pernas cansarem

novamente e partir para outra caminhada.

Quando ele gozar do seu intervalo, ele continuará fazendo a mesma coisa, ou seja, terminará sua refeição e, por exemplo, fumará um cigarro, tomará um cafezinho, e novamente dará uma caminhada para esticar as pernas.

Ou seja, se é verdadeiro que é absolutamente impossível ele gozar do intervalo sem uma rendição, também é verdadeiro que é absolutamente impossível ele trabalhar, já que o trabalho e o intervalo são rotinas absolutamente idênticas.

Por isso, além da parte reclamante não desconstituir a pré-assinalação, também deve ser levado em consideração a natureza do trabalho e o seu turno de realização.

Assim, se levarmos em consideração estas duas premissas, a parte reclamante gozou muito mais do que 1 hora de intervalo intrajornada.

Por isso, a respeitável sentença deve ser reformada para afastar a condenação em horas-extras.

3. DO REQUERIMENTO

Diante do exposto, requer o provimento do presente recurso para,

reformando a respeitável sentença, dar-lhe provimento nos termos acima. Nestes termos,

Pede deferimento.

Porto Alegre, 19 de julho de 2021

P.p. Nome

00.000 OAB/UF