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2 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0510

Petição - TJSP - Ação Serviço Militar - Procedimento do Juizado Especial Cível

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA DO JUIZADO ESPECIAL DA NomeCOMARCA DE RIO CLARO/SP.

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

JEFAZ

ANTES DA ALTERAÇÃO Lei nº 1.227/2013 - Instituiu a DEJEM

"Artigo 3º - A diária de que trata esta lei complementar não será incorporada aos vencimentos para nenhum efeito, bem como não será considerada para cálculo de quaisquer vantagens pecuniárias e sobre ela não incidirão os descontos previdenciários e de assistência médica."

APÓS ALTERAÇÃO ( Lei nº 17.293/2020)

"2. diária, com valor a ser fixado por meio de decreto." (NR) II - o artigo da Lei Complementar nº 1.227, de 19 de dezembro de 2013: "Artigo 3º - A diária de que trata esta lei complementar tem natureza indenizatória, não será incorporada aos vencimentos para nenhum efeito, bem como não será considerada para cálculo de quaisquer vantagens pecuniárias, não incidindo sobre ela os descontos previdenciários, de assistência médica ou de natureza tributária." (NR)

Nome, por seu advogado que esta subscreve, nos autos da Ação Declaratória c.c. Obrigação de Fazer que move em face da Nome, vem, com o devido respeito, a presença de Vossa Excelência, apresentar MANIFESTÇÃO em relação à defesa trazida pelo suplicado, expondo para tanto a seguinte argumentação:

Merece destaque inicial o fato de que recentemente (15/10/2020), para outra verba paga aos policiais militares, denominada DEJEM , fora sancionada pelo Governador do Estado de São Paulo a Lei nº 17.293/2020, que alterou o artigo da Lei Complementar nº 1227/2013, que institui a Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Policial Militar - DEJEM.

Referida alteração corroborou a impossibilidade de incidência de Imposto de Renda sobre as verbas recebidas a título de DEJEM, senão vejamos:

ANTES DA ALTERAÇÃO Lei nº 1.227/2013

"Artigo 3º - A diária de que trata esta lei complementar não será incorporada aos vencimentos para nenhum efeito, bem como não será considerada para cálculo de quaisquer vantagens pecuniárias e sobre ela não incidirão os descontos previdenciários e de assistência médica."

APÓS ALTERAÇÃO ( Lei nº 17.293/2020)

"2. diária, com valor a ser fixado por meio de decreto." (NR) II - o artigo da Lei Complementar nº 1.227, de 19 de dezembro de 2013: "Artigo 3º - A diária de que trata esta lei complementar tem natureza indenizatória, não será incorporada aos vencimentos para nenhum efeito, bem como não será considerada para cálculo de quaisquer vantagens pecuniárias, não incidindo sobre ela os descontos previdenciários, de assistência médica ou de natureza tributária ." (NR)

Aludida Lei fora categórica ao afirmar que sobre as verbas recebidas a título de DEJEM não incidem descontos de natureza tributária , por se tratarem de verbas de caráter indenizatório , justamente a tese defendida neste feito, qual seja, a exclusão do desconto de imposto de renda sobre os valores recebidos pelo Requerente a título de jornada extraordinária - DEJEM.

ORA, EXCELÊNCIA, SE A DEJEM TEM NATUREZA INDENIZATÓRIA E SOBRE ELA NÃO INCIDE DESCONTOS DE NATUREZA TRIBUTÁRIA, SOBRE A BONIFICAÇÃO TAMBÉM NÃO INCIDE.

A lógica é a mesma para o caso da BONIFICAÇÃO, com o adendo de que tal gratificação não está vinculada atingimento de metas por todo um batalhão, concluindo-se, portanto, que um policial pode ser agraciado por tal gratificação sem ao menos ter contribuído para tanto.

Inclusive este já fora o acertado entendimento deste juízo, senão vejamos:

Processo nº 1001213-51.2020.8.26.0510: "O (a) requerente comprovou auferir aludida benesse, de natureza indenizatória, pelo que não pode incidir o imposto de renda retido na fonte. Em verdade ela não incorpora à remuneração, porquanto consiste mera bonificação por metas alcançadas, sendo por isso mesmo paga de acordo com o desempenho do funcionário. Por conseguinte, não configura renda, na concepção tributária do termo, passível da incidência do imposto em questão. Nesta linha de raciocínio, tendo-se como indevida a retenção procedida pela requerida do tributo sobre o a bonificação por resultado, a restituição dos respectivos valores é consectário inarredável, observando-se a prescrição quinquenal, retroativa à propositura desta ação. Diante de todo exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido constante desta ação proposta por Luís Paula Mantello Stopa em face de Fazenda Pública do Estado de São Paulo, o que faço com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Por conseguinte, reconhece-se como indevida a retenção do imposto de renda sobre as benesses indicadas na petição inicial, para determinar à requerida que assim se abstenha doravante; e condená-la na respectiva restituição."

É fato que a situação criada pelo Estado no que tange aos valores recebidos pelos policiais militares a título de BONIFICAÇÃO chega a ser inusitada, eis que ao mesmo

tempo que a Lei define que a BONIFICAÇÃO não será incorporada aos vencimentos para nenhum efeito, bem como não será considerada para cálculo de quaisquer vantagens pecuniárias e sobre ela não incidirão os descontos previdenciários e de assistência médica, o Estado vai lá e promove o desconto do percentual referente ao imposto de renda.

Frise-se, outrossim, que caso o entendimento do Estado seja de que a BONIFICAÇÃO integra o conceito de remuneração (artigos , VIII e XVII, e 39, § 3º, da Constituição Federal de 1988), seria questão de Justiça a sua inclusão na base de cálculo do 13º salário e do 1/3 constitucional de férias do Recorrente.

Ora, convenhamos, ou a BONIFICAÇÃO é verba de caráter remuneratório, devendo ser considerada para todos os fins, ou é verba de caráter indenizatório, não podendo sobre ela incidir imposto de renda.

O que não pode ocorrer é que referida verba seja tratada como melhor convém ao Estado, eis que referido entendimento contraria a própria Lei que criou a BONIFICAÇÃO.

Fato é que a BONIFICAÇÃO não se incorpora à remuneração, porquanto

consiste mero prêmio por metas alcançadas, e não pelo trabalho desenvolvido individualmente , sendo por isso mesmo paga de acordo com o

desempenho do funcionário (no caso da PM/SP, de um batalhão) .

Ora, Excelência, um Policial Militar pode receber a BONIFICAÇÃO sem ter desempenhado sua função de maneira satisfatória, haja vista que referido prêmio é pago em razão das metas alcançadas por todo um batalhão, o que por certo caracteriza referida gratificação/prêmio como verba INDENIZATÓRIA.

O próprio nome da verba paga ao policial militar decreta seu caráter indenizatório, haja vista que com uma simples pesquisa nos dicionários, se constata que os sinônimos de bonificação são: prêmio; indenização; recompensa;

beneficiação; bônus; etc...

Temos ainda que tanto o recebimento, como o valor da aludida bonificação são incertos/indefinidos, na medida em que dependem do atingimento das metas fixadas pela Administração, fato este que demonstra o caráter temporário e precário da BONIFICAÇÃO POR RESULTADO.

Para tanto, basta que analisemos os recebimentos percebidos pelo Requerente a título de BONIFICAÇÃO :

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Até por isso o Requerente apresentou pedido subsidiário nos seguintes termos:

"Caso Vossa Excelência considere que a BONIFICAÇÃO POR RESULTADO integra o conceito de remuneração (artigos 7º, VIII e XVII, e 39, § 3º, da

Constituição Federal de 1988), requer-se, subsidiariamente, a sua inclusão na base de cálculo do 13º salário e do 1/3 constitucional de férias do Requerente, apostilando-se o decidido, para que no futuro prevaleça o direito pleiteado na presente ação e ainda, a condenação da Requerida ao pagamento das diferenças, retroativamente, desde a época do início do recebimento da BONIFICAÇÃO POR RESULTADO, respeitando a prescrição quinquenal".

Ora, Excelência, a própria Administração Pública considera a BONIFICAÇÃO verba INDENIZATÓRIA "pro labore faciendo" ou "propter laborem" , haja vista que tanto o recebimento, como o valor da aludida bonificação são incertos/indefinidos , na medida em que dependem do atingimento das metas fixadas pela Administração, fato este que demonstra o caráter temporário e precário da BONIFICAÇÃO POR RESULTADO.

Isso mesmo, não se trata de uma meta individual, mas sim, de uma meta que tem de ser atingida por todo um batalhão. Referida meta é totalmente abstrata e por tal motivo o policial militar é indenizado, premiado, mas não remunerado, haja vista que a própria lei que instituiu a bonificação define que tal verba não valerá para nenhum fim remuneratório.

E, conforme já salientado, caso a BONIFICAÇÃO percebida pelo policial militar tivesse caráter remuneratório, deveria ser incluída na base de cálculo do 13º salário e do 1/3 constitucional de férias, o que não acontece!

Mais uma vez destaquemos o artigo 2º, da pela Lei nº 1.245/2014, que institui a bonificação, o qual descreve as características de tal verba indenizatória:

1 - prestação pecuniária eventual

2 - desvinculada dos vencimentos do policial

3 - perceberá de acordo com o cumprimento das metas fixadas pela administração

4 - não integra nem se incorpora aos vencimentos, proventos ou pensões para nenhum efeito

5 - não será considerada para cálculos de qualquer vantagem pecuniária ou benefício

6 - não incidindo sobre a mesma os descontos previdenciários e de assistência médica

Em que pese o Nobre respeito ao Procurador do Estado, é impossível transformar a bonificação por resultado em verba remuneratória, na medida em que inexistem argumentos para tal transformação. A LEI é CLARA!

Neste sentido ressalta-se o disposto no artigo 43 do Código Tributário Nacional, o qual retrata que o fato gerador do imposto de renda é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos que importem acréscimos patrimoniais, vide :

"Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição

da disponibilidade econômica ou jurídica:

I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior."

Para a solução da demanda, é importante que se destaque que o pagamento da BONIFICAÇÃO ostenta natureza marcadamente indenizatória, pois dos valores correspondentes não decorre qualquer acréscimo patrimonial tributável, a título de imposto sobre a renda. Daí porque descabe a tributação guerreada.

Nesse sentido, aliás, já se decidiu, acerca de auxílio transporte , em demanda semelhante:

"Apelação Cível - Ação coletiva ajuizada por sindicato - Servidores públicos estaduais integrantes das classes de especialistas de educação do quadro do magistério paulista - Diretor de escola e supervisor de ensino - Adicional de transporte - Lei Complementar nº 679/1992 - Natureza indenizatória e não remuneratória - Afastada a incidência de imposto de renda sobre tal verba - Procedência da ação mantida - Recursos oficial e voluntário desprovidos, neste ponto. Atualização monetária - Pretensão de aplicação da Lei nº 11960/2009 - Inadmissibilidade - Incidência da taxa SELIC como índice de correção, em relação ao período anterior ao trânsito em julgado da decisão - Afastamento que é de rigor, por englobar tanto a correção monetária quanto os juros - Aplicação do IPCA-E para fins de correção monetária que se impõe, desde o pagamento indevido até o trânsito em julgado e, a partir de então, mantida a incidência da taxa SELIC, tão somente - Inteligência das Súmulas 162 e 188 do STJ - Orientação fixada nos Temas 810 do E. STF e 905 do C. STJ - Recursos oficial e voluntário parcialmente providos, apenas nesta parte. Recursos oficial e voluntário parcialmente providos" (Apelação/Remessa Necessária nº 1052205-34.2017.8.26.0053, 2a Câmara de Direito Público do E. TJSP, Relatora Desembargadora Luciana Bresciani, julgado em 20 de setembro de 2018, votação unânime)"

As indenizações, além de não constituírem renda, também não importam

acréscimo patrimonial , porque elas buscam justamente recompor uma situação anterior,

compensando prejuízos suportados pela parte.

E conforme estipula o parágrafo único do artigo 2º da Lei 1.245, de 27 de junho de 2014,"A Bonificação por Resultados - BR não integra nem se incorpora aos vencimentos, proventos ou pensões para nenhum efeito e não será considerada para cálculo de qualquer vantagem pecuniária ou benefício, não incidindo sobre a mesma os descontos previdenciários e de assistência médica".

Conclui-se, pois, que o dispositivo legal atribuiu verdadeira natureza indenizatória à aludida bonificação, portanto, antijurídica a incidência do imposto sobre a renda na espécie, tendo em vista que, cuidando-se de indenização, não há se falar em renda ou acréscimo patrimonial ( CTN, art. 43).

Diante do exposto e de tudo que consta nos autos reitera-se o pedido de total procedência da ação , nos exatos termos da inicial, ou então, caso Vossa Excelência considere que a BONIFICAÇÃO POR RESULTADO integra o conceito de remuneração (artigos 7º, VIII e XVII, e 39, §

3º, da Constituição Federal de 1988), requer-se, subsidiariamente, a sua inclusão na base de cálculo do 13º salário e do 1/3 constitucional de férias do Requerente, apostilando-se o decidido, para que no futuro prevaleça o direito pleiteado na presente ação e ainda, a condenação da Requerida ao pagamento das diferenças, retroativamente, desde a época do início do recebimento da BONIFICAÇÃO POR RESULTADO, respeitando a prescrição quinquenal.

Por fim, a título de provas , requer-se a expedição de ofício para diretoria de pessoal da Polícia Militar do Estado de São Paulo, a fim de que informe:

a) todos os pagamentos realizados ao Requerente nos últimos 5 (cinco) anos,

individualizando os meses, bem como o percentual e respectivo valor de IR descontado;

b) se a bonificação é paga de acordo com o desempenho individual do policial

(de acordo com o seu trabalho), ou com o atingimento de metas de TODO o batalhão a que este Policial pertence;

c) se um policial pode receber referida premiação sem ter desempenhado sua

função (ser excluído da premiação de um batalhão);

d) se a métrica de aferição das metas é individual (por policial) ou de todo o

batalhão; se é possível aferir o atingimento das metas de maneira individual;

e) se referida premiação está intimamente ligada ao desempenho (trabalho)

individual de um policial, ou se trata de um bônus pago a todos os integrantes de um batalhão.

Termos em que,

Pede deferimento.

Araçatuba/SP, 14 de dezembro de 2020.

Pp. Nome

00.000 OAB/UF