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15 de Junho de 2021

Contrarrazões - Ação Devolução

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AO JUÍZO DO JUIZADO ESPECIAL ADJUNTO CÍVEL DE BARRA DO PIRAI/RJ

ANTECIPAÇÃO DO JULGAMENTO IMPOSSIBILIDADE DE AUTOCOMPOSIÇÃO AUSÊNCIA DE PROVA ORAL

PROCESSO N o 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome E SICILIANO S.A. , pessoa jurídica de direito privado, com contrato social arquivado na Junta Comercial do Estado de São Paulo – JUCESP sob o NIRE 35.300.154.801, inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda – CNPJ/MF sob o no. 00.000.000/0000-00, sediada em São Paulo, Estado de São Paulo, na EndereçoCEP 00000-000, nos autos da ação em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 30 da Lei 9099/95, apresentar sua

CONTESTAÇÃO

em face de Nome, devidamente qualificada, pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

1. BREVE SÍNTESE DOS FATOS

1.1. Alega a parte Autora que recebeu um desconto em conta corrente de um valor que seria referente ao valor mínimo da fatura do cartão de crédito, sem que a mesma autorizasse.

1.2. Nesse contexto pretende a condenação das Rés pelos supostos danos morais.

DA IMPOSSIBILIDADE DE AUTOCOMPOSIÇÃO

Em razão da ilegitimidade passiva demostrada a seguir, a ré Nomenão vê necessidade de audiência de conciliação.

Sendo assim, requer a antecipação do julgamento da lide, não havendo a necessidade de redesignação da audiência cancelada em razão da pandemia do Covid-

19. Informa que não tem mais provas a produzir.

2. PRELIMINARMENTE 2.1. ILEGITIMIDADE PASSIVA

2.1.1. A priori, caso consideremos que não se trata de um caso de fraude, a exordial não preencheria, de qualquer forma, as condições da ação necessárias à instauração da relação jurídico-processual entre as partes.

2.1.2. Primeiro porque a Ré Nomenão tem qualquer relação com a alegada situação apontada pela parte Autora, ocorre que quem Administra o Cartão é o corréu, Banco do Brasil.

2.1.3. Desta forma, não há qualquer ingerência da Ré Nomesobre aprovação, serviços/taxas cobradas, limite de crédito, pagamentos, desbloqueios e questões relacionadas ao cartão de crédito. A própria Ré Nomedeixa essa informação bem clara em seu site ( https://www.Nome.com.br/cartao-Nome ) .

2.1.4. Assim, não havendo ação ou omissão imputável à Ré Nome, que é mera comerciante e não Administradora do cartão de crédito, resta configurada sua ilegitimidade, posto que não causou a alegada recusa do pagamento, de responsabilidade única e exclusiva do Administrador do Cartão de Crédito, o Banco do Brasil .

2.1.5. É impossível enquadrar o caso sub judice no conceito de responsabilidade civil, a ensejar a atribuição à Corré Nomede qualquer responsabilidade pelo alegado ocorrido . Nesse contexto, somente a empresa que vendeu o produto e o Banco que administra o cartão são parte legítima para figurar no polo passivo da presente ação.

2.2.6. Assim, necessário que se acolha a preliminar argüida a fim de extinguir o processo sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, incisos IV e VI do Código de Processo Civil.

2.2. IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

2.2.1. Inicialmente cumpre destacar que é impossível a inversão do ônus da prova, com fulcro no artigo 6o, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que não restou comprovada a hipossuficiência do Autor e a verossimilhança de suas alegações, sendo que a produção dessas provas deveria ter sido realizada com base nas regras do Código de Processo Civil. Ou seja, não podem ser presumidas.

2.2.2. O Código de Defesa do Consumidor determina que a inversão não é automática , ocorrendo somente por decisão do juiz diante dos requisitos previstos em lei . A jurisprudência corrobora a necessidade de comprovação das alegações e da hipossuficiência do Autor. Vejamos:

Rescisão contratual c.c. indenização por perdas e danos. Telefonia. Contas supostamente emitidas em duplicidade para o mesmo período. Má- prestação do serviço pela empresa-ré. Improcedência. Apelação. O Autor não trouxe aos autos provas a corroborar de maneira contundente com aquilo que afirma em sua vestibular. Impossibilidade de inversão do ônus da prova. Ausente a verossimilhança das alegações e hipossuficiência da parte em relação à empresa-ré . Sentença mantida. Recurso desprovido. (Apelação no. 0003597-39.2008.8.26.0311, 21a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Relator Virgilio de Oliveira Junior, julgado em 23/11/2011).

2.2.3. Dessa forma, uma vez que não há como se considerar o Autor vulnerável ou hipossuficiente, e, não restando comprovada a verossimilhança de suas alegações, impossível o deferimento da inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 6o, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor, sob pena de afrontar o princípio constitucional de igualdade entre as partes .

3. MÉRITO 3.1. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA RÉ Nome

3.1.1. Verifica-se que a Ré NomeNÃO FAZ PARTE DA RELAÇÃO COMERCIAL objeto da presente demanda. De um lado teríamos a consumidora e do outro o Corréu Banco do Brasil, que administra o cartão.

3.1.2. Ocorre que, em que pese as alegações do Autor a corré Nomenão pode ser responsabilizada, uma vez que a todo momento deixa claro em seu site quem é o Banco Administrador do cartão de crédito.

3.1.3. Assim, se observa que a mera leitura da exordial é suficiente para se constatar a inexistência de responsabilidade civil da Ré, uma vez que o artigo 186 do Código Civil exige a existência de (i) ato ilícito; (ii) dano, (iii) nexo de causalidade, e, (iv) prova efetiva da culpa . Entretanto, não há nada nos autos que comprove a ilicitude da Corré Nome, sequer a participação desta e, tampouco, a ocorrência dos alegados danos.

3.1.4. Nesse sentido é a jurisprudência:

Ação Declaratória de Inexistência Parcial com Pedido Liminar Cumulada com Pedido de Reparação de Danos. Não Comprovação do Ilícito. Ausência dos Pressupostos Necessários a Ensejar a Reparação de Danos. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. O Autor não se desincumbiu do ônus de demonstrar fato constitutivo do seu direito . Não trouxe aos autos as faturas dos meses anteriores para comprovar a indevida cobrança dos serviços não solicitados. Dano não demonstrado. Inteligência do artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil e do artigo 186 do Código Civil Sentença mantida. Recurso improvido. (Apelação no. 0012872-55.2008.8.26.0038 - 32a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – Relator Desembargador Luis Fernando Nishi – julgamento em 11/08/2011) 1

3.1.5. Imperioso, portanto, reconhecer a inexistência do nexo de causalidade entre o alegado dano e a conduta da Ré, assim como sua inexistência de culpa.

3.1.6. Impossível também atribuir qualquer responsabilidade à Corré Nomecom base no Código de Defesa do Consumidor, uma vez que sequer participou da relação, como já dito exaustivamente e que eventual prejuízo sofrido pelo Autor é de RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DA COMERCIANTE QUE VENDEU O PRODUTO E DO BANCO QUE ADMINISTRA O CARTÃO , incidindo, portanto, o disposto no artigo 14, § 3.o, inciso II do referido diploma legal. In verbis :

Art. 14. (...) § 3.o O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

1 “Apelação cível. Indenizatória. Responsabilidade civil subjetiva. Cerceamento de defesa. Não existência. Requisitos

legais. Art. 159 CC/16. Ausência de prova. Dano material. Dano moral. Não cabimento. Correta sentença. Não há que se falar em indenização quando não existe prova dos requisitos legais da responsabilidade civil subjetiva. Além do mais, cabe ao Autor, conforme expressamente previsto no artigo 333, I do Código de Processo Civil, o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito . Desprovimento do recurso. (Apelação cível no. 2006.001.21125 - Des. Joaquim Alves de Brito - Julgamento: 24.10.2006 - Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro).

3.2. INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL

3.2.1. Ainda que Vossa Excelência entenda pela ocorrência de qualquer ilícito, o que se admite apenas ad argumentadum tantum , o pedido indenizatório não deve prosperar, consoante se passa a demonstrar.

3.2.2. Conforme comprovado nos itens anteriores, não há qualquer conduta ilícita praticada pela Ré a ensejar indenização por danos morais. Inobstante, cumpre frisar que a Autora não faz qualquer prova a respeito dos alegados danos morais sofridos, e, apenas menciona vagamente ter enfrentado situação constrangedora, contrariando, dessa forma, o disposto no artigo 373 do Código de Processo Civil, o qual determina que incumbe a quem alega fazer prova dos fatos constitutivos de seu direito.

3.2.3. O próprio Superior Tribunal de Justiça já reconheceu que o atraso na entrega de mercadoria adquirida pela internet, não é suficiente a ensejar o dano moral (grifamos):

Direito civil. Responsabilidade Civil. Compra pela Internet. Presente de Natal. Não Entrega da Mercadoria. Violação a Direito de Personalidade não Comprovada no Caso Concreto. Danos Morais Indevidos. 1.- A jurisprudência desta Corte tem assinalado que os aborrecimentos comuns do dia a dia, os meros dissabores normais e próprios do convívio social não são suficientes para originar danos morais indenizáveis . 2.- A falha na entrega de mercadoria adquirida pela internet configura, em princípio, mero inadimplemento contratual, não dando causa a indenização por danos morais . Apenas excepcionalmente, quando comprovada verdadeira ofensa a direito de personalidade, será possível pleitear indenização a esse título. 3.- No caso dos autos, as instâncias de origem concluíram não haver indicação de que o inadimplemento da obrigação de entregar um "Tablet", adquirido mais de mês antes da data do Natal, como presente de Natal para filho, fatos não comprovados, como causador de grave sofrimento de ordem moral ao Recorrente ou a sua família. 4.- Cancela-se, entretanto, a multa, aplicada na origem aos Embargos de Declaração tidos por protelatórios (CPC, art. 538, parágrafo único).

5.- Recurso Especial a que se dá provimento em parte, tão somente para cancelar a multa. (RECURSO ESPECIAL No 1.399.931 - MG (2013/00000-00), MINISTRO SIDNEI BENETI, 3o Turma do STJ, julgado em 11.02.2014)

3.2.4. Da mesma forma, o dano moral não dispensa a necessidade de adequada comprovação por parte de quem o alega, o que a Autora não fez no caso vertente, desobedecendo inclusive firme orientação jurisprudencial sobre o assunto:

Apelação Cível - Ação de Indenização - Dano Moral - Inexistência - Mero Aborrecimento . A ausência de comprovação de lesão a direito da personalidade impede a configuração do dano moral, mormente quando se trata de mero aborrecimento ou dissabor comuns a vida cotidiana, principalmente pela ausência de repercussão no mundo exterior . A atitude do agente ferroviário, que apenas informa à passageira que ela não poderia viajar gratuitamente, sem qualquer agressão verbal ou despropósito, é incapaz de gerar indenização. (TJ-MG - Apelação Cível AC 10011100013199001 MG (TJ-MG), Data de publicação: 05/05/2015)

3.2.5. Portanto, não cabe ressarcimento em razão de meras conjecturas e fantasias, devendo o dano moral existir e ser devidamente comprovado para poder ensejar o direito à indenização.

3.2.6. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência já firmaram o posicionamento de que o dano moral não se confunde com os meros transtornos ou aborrecimentos do diaadia, sob pena de colocar em descrédito a própria concepção da responsabilidade civil 2 .

3.2.7. Merecem destaque as decisões proferidas em casos semelhantes nas quais foi afastada a pretensão indenizatória (grifamos):

Recurso Inominado. Dano moral. DEMORA NA ENTREGA DE PRODUTO - TELEFONE CELULAR. NÃO COMPROVAÇÃO DOS DANOS SOFRIDOS. CONDUTA QUE CAUSOU MERO DISSABOR, NÃO AUTORIZANDO O DEVER DE INDENIZAR .

2 Nesse sentido, foi aprovado o Enunciado n. 159 do Conselho da Justiça Federal na III Jornada de Direito Civil ,

Negaram Provimento ao Recurso. (Recurso Cível No (00)00000-0000, Quarta Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Léo Romi Pilau Júnior, Julgado em 24/04/2015).

Apelação Cível. Anunciante do Produto. Ilegitimidade. Responsabilidade pela Entrega do Bem. Inocorrência. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. DANO MORAL. AUSÊNCIA. MERO ABORRECIMENTO COTIDIANO . SENTENÇA MANTIDA. 1. O anunciante do produto não responde pelo descumprimento do vínculo contratual, quando não teve participação direta na avença, vez que sua atuação se limitou a anunciar o produto em seu veículo de comunicação, ainda que aludindo a determinado fornecedor específico; 2. O mero dissabor decorrente de descumprimento contratual não dá ensejo a dano moral. 3. Sentença mantida. Recurso conhecido e improvido (TJ- DF - Apelação Cível APC 00000-000018786- 69.2013.8.07.0001 (TJ-DF), Data de publicação: 24/03/2015)

3.2.8. O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro inclusive já pacificou tal posicionamento. In verbis :

O simples descumprimento de dever legal ou contratual, por caracterizar mero aborrecimento, em princípio, não configura dano moral, salvo se da infração advém circunstância que atenta contra a dignidade da parte (Súmula TJ no 75 TJ/RJ)”

3.2.9. Notório, pois, que inexiste dano moral no caso sub examinem , posto que a Autora não sofreu quaisquer lesões em suas esferas de considerações pessoal ou social, e, tampouco, houve ação injusta por parte da Ré.

3.2.10. Ademais, não se trata de produtos que tenham natureza e finalidade que interfiram diretamente na saúde ou condições essenciais da vida da Autora, ou da pessoa supostamente destinatária do produto, sendo impossível constatar a existência dos abalos psíquicos sustentados ao longo da presente demanda.

4. PEDIDO

3.1. Em face do exposto requer a Ré Nomedigne-se Vossa Excelência a (i) acolher as preliminares arguidas e extinguir o processo sem resolução do mérito, nos termos do artigo4855, incisos IV e VI doCódigo de Processo Civill; ou, subsidiariamente, (ii) julgar improcedente os pedidos, em especial o de danos morais que foi feito apenas em face do Corréu Banco do Brasil, nos termos do artigo4877, inciso I doCódigo de Processo Civill, ou (iii) caso não seja esse o entendimento, que sejam observados os princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade.

4.3. Por fim, requer-se sejam as futuras intimações referentes ao presente feito realizadas em nome do advogado Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade, nos termos do § 1o do artigo 236 em conjunto com o artigo 247 do Código de Processo Civil.

TERMOS EM QUE,

PEDE DEFERIMENTO.

São Paulo, 31 de agosto de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF