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28 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.13.0439

Petição - Ação Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes

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EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DA 4a VARA CÍVEL DA COMARCA DE MURIAÉ/MG

PROCESSO N.o: 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeE AGÊNCIA DE VIAGENS S/A , sociedade anônima inscrita no CNPJ 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP. 00000-000, na cidade de Santo André/SP, vem, respeitosamente, perante V. Exa. e por seus advogados (Procuração e Substabelecimento) vem, apresentar sua CONTESTAÇÃO à ação ajuizada por Nome, consoante as seguintes razões de fato e de direito:

1 - DAS PUBLICAÇÕES

Inicialmente, requer-se a V. Exa. o cadastramento da advogada Nome, inscrita na 00.000 OAB/UF, de modo que as futuras publicações sejam realizadas em nome desta advogada, sob pena de nulidade dos atos praticados sem sua regular intimação.

2 - SINOPSE DA INICIAL

A parte Autora alega que foi à Caixa Econômica Federal e foi informada de que não poderia financiar um imóvel tendo em vista que seu nome se encontrava negativado junto ao Serasa, e ao buscar mais informações, descobriu que seu nome havia sido inscrito em 2018 pela empresa Nomeque cobrava uma dívida no valor de R$ 00.000,00.

Ocorre que, afirma que nunca contratou qualquer serviço da empresa e nem ao menos entrou em uma das lojas da empresa.

Sustentam inclusive, que recebeu uma proposta de acordo com o valor atualizado da dívida, que hoje chega a R$ 00.000,00, o que foi desconsiderado vez que não reconhece e sequer tem condições de pagar.

ônus da prova (v) além da condenação em honorários e custas processuais.

3 – INFORMAÇÕES RELEVANTES ACERCA DO GRUPO Nome

O Grupo Nomeé composto por várias empresas, dentre elas a Ré NomeE AGENCIA DE VIAGENS S.A, e é o maior grupo de viagens das Américas com atuação nos segmentos de viagens de lazer, viagens corporativas e intercâmbio cultural no exterior.

O início de suas atividades se deu nos idos de 1972, no segmento de viagens de férias com ampliação do seu portfólio de produtos e serviços nos anos subsequentes com a aquisição de empresas líderes de segmento nas áreas específicas.

O Grupo Nomeé uma companhia de capital aberto desde dezembro/2013 e hoje conta com mais de 1.400 lojas físicas, plataformas digitais, agências multimarcas destinadas a formatar, distribuir e proporcionar as melhores experiências de viagens aos seus clientes.

Importa ressaltar que as empresas do Grupo Nomeatuam na condição de intermediadoras dos serviços de turismo e não efetivamente na prestação do serviço em si, traduzido na hospedagem, transporte (aéreo, terrestre e/ou marítimo), passeios turísticos, etc.

Não obstante ser uma intermediadora dos serviços contratados, e não ter responsabilidade direta pelo serviço prestado, o Grupo Nometem o cliente como valor principal e para tanto dispõe de canais de atendimentos para solucionar eventuais questões que surjam e garantir conforto e satisfação àqueles que buscaram seu serviço.

4 - QUESTÕES DE MÉRITO

4.1 – Dos fatos como realmente ocorreram. Da validade do negócio jurídico celebrado entre as partes. Da inexistência de dano.

Ante o narrado pelo autor em sua peça exordial verifica-se prontamente que diante dos fatos, à luz da legislação vigente, deve o pedido ser julgado improcedente, em prol ao melhor direito aplicável ao caso em tela.

a “inadequada” prestação de serviços por parte da presente Ré, ceifando integralmente a responsabilidade da requerida .

A empresa Requerida atua nos segmentos de viagens de lazer, viagens corporativas e intercâmbio cultural no exterior. Convém destacar que a compra efetuada com a Ré é precedida de análise da situação cadastral do consumidor, sendo que, na ocasião, foram devidamente informados os dados do Requerente, bem como no momento da compra foi apresentada a carteira de identidade do autor, conforme documentos anexos.

Ademais, a suposta fraude não merece prosperar, tendo em vista que, ao analisar os documentos contratuais e os processuais, verifica-se que as informações pessoais da autora constante nas vias contratuais e nos documentos do processo são convergentes, bem como pelas fotos dos documentos, “parece” se tratar da mesma pessoa:

Assinatura na procuração

Assinatura no documento no contrato

Ainda, o documento de identidade apresentado na inicial, se trata-se do mesmo documento de identificação apresentado quando da contratação do serviço objeto da lide.

Documento do contrato: Documento da inicial:

A Requerida agiu dentro da regularidade e vendeu o pacote de viagens a quem se apresentou com documentos hábeis, conforme contrato e documentos anexos. Fica claro, portanto, que se alguma pessoa estiver usando indevidamente os documentos do Requerente, os danos decorrentes deste uso indevido só podem ser atribuídos ao próprio estelionatário, sendo a Ré tão vítima quanto a autora.

No presente caso, podemos constatar que, caso a autora realmente não tenha realizado o contrato, imprescindível considerar que trata-se de caso de fraude confirmada em que a Ré tornou-se, igualmente, vítima do estelionatário, juntamente com a parte autora, o que configura culpa exclusiva de terceiro e se enquadra na hipótese de exclusão da responsabilidade objetiva da prestadora de serviços (inciso II do § 3o do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor).

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Sendo assim, não há que se falar em responsabilidade da Ré decorrente do débito contraído, visto que o dever de cautela da empresa, nas relações de consumo, deve ser exigido nos limites de suas possibilidades e os documentos fornecidos no ato da contratação pelo estelionatário é prova irredutível da diligência e cautela tomada pela da Ré no momento da realização do contrato.

Ora Excelência, se alguém se apresenta munido de dados e documentos não pode a empresa negar a celebração do contrato, pois do contrário violaria o Código de Defesa do Consumidor. Pressupõe-se, sempre e sem exceção, que a pessoa que está contratando está de boa-fé.

Não se verifica conduta antijurídica daquele que contrata de boa-fé com terceiro portador de documentos falsos, cuja falsidade seja imperceptível, sendo inexigível, todavia, a obrigação contraída pelo falsário. Conquanto a responsabilidade civil e consequentemente o dever de indenizar restam afastadas ante a culpa exclusiva de terceiro face à falsificação dos documentos utilizados na contratação.

que determinado documento não é verdadeiro.

É impossível para a Requerida, bem como para qualquer outro fornecedor ou prestador de serviço, manter um perito diariamente para analisar os documentos das pessoas que se apresentam para comprar ou contratar serviços. No caso em tela, a pessoa que se fez passar pelo requerente possuía todos os seus dados cadastrais e documentos, portanto mostra-se impossível que a identificação pela Ré de suposto estelionatário.

A respeito do tema, o doutrinador Rui Stoco traz as seguintes elucidações:

“O segundo aspecto relevante é a determinação do comportamento do terceiro, na etiologia da responsabilidade. Em linguagem estrita, ocorre nesse caso a excludente da responsabilidade, quando se pode estabelecer que o terceiro é o causador do dano. Ocorre o dano, identifica-se o responsável aparente, mas não incorre este em responsabilidade, porque foi a conduta do terceiro que interveio para negar a equação agente-vítima, ou para afastar do nexo causal o indigitado autor”. (STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. São Nome: Revista dos Tribunais, 5a ed. p. 131).

Nestes termos segue jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL No 1.243.405 - RS (2018/00000-00) RELATOR: MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO AGRAVANTE: GUSTAVO JOHANN ADVOGADOS: ANTONIO JOHANN - 00.000 OAB/UFGULHERME JOHANN NETO - 00.000 OAB/UFAGRAVADO: FUNDACAO DE CREDITO EDUCATIVO ADVOGADO: LUCAS BAULER FACINI - 00.000 OAB/UFAGRAVADO: SÉRGIO AFONSO MANICA ADVOGADO: PATRÍCIA DE ÁVILA - 00.000 OAB/UFDECISÃO 1. Cuida-se de agravo interposto por GUSTAVO JOHANN, contra decisão que não admitiu o seu recurso especial, fundamentado no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul., sumariado na seguinte ementa: RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FURTO DE DOCUMENTOS E FRAUDE DE QUE FOI VÍTIMA A PARTE DEMANDANTE. INCLUSÃO DA PARTE COMO FIADORA DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS. FALSIFICAÇÃO DA ASSINATURA E DO RESPECTIVO RECONHECIMENTO POR TABELIÃO. REGISTRO DO NOME DA PARTE EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. FRAUDE IMPUTÁVEL A TERCEIRO NÃO INTEGRANTE DA RELAÇÃO JURÍDICO-PROCESSUAL. ARTIGO 14, II, DO CDC. EXCLUDENTE DA ILICITUDE. FATO DE TERCEIRO. CDC APLICÁVEL AO CASO POR EQUIPARAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INDENIZATÓRIO E PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE CANCELAMENTO DE REGISTRO. SENTENÇA MANTIDA. A alegação de que o registro do nome do demandante em cadastro de inadimplentes não fora precedido do envio de notificação não constitui um dos fundamentos apontados na causa de pedir na petição inicial, de modo que a respectiva análise resta inviabilizada neste momento e neste âmbito. No mais, a prova dos autos convence no sentido de que a fraude de que fora vítima a parte demandante, e todos os problemas daí consectários, tais como o registro de seu nome em cadastro de inadimplentes propriamente dito, é fruto de atividade exclusivamente imputável a terceiro não integrante da relação jurídico -processual. Nessas condições, na forma

ofensa ao disposto nos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil, 14, IV, VI, VIII, 17, 43, § 2o, do CDC, bem como à Súmula 385 do STJ, insistindo que a parte agravada deveria responder objetivamente pelo danos causados, razão pela qual teria direito ao recebimento de indenização por danos morais; Invoca, ainda, a jurisprudência firmada em sede de recurso representativo da controvérsia (Tema 466 do STJ), com a equiparação da Fundação Aplub de Crédito Educativo a uma Instituição financeira. DECIDO. 2. Quanto a alegada violação à Súmula 385 do STJ, é imperioso afirmar que não se admite recurso especial por negativa de vigência ou violação de súmula, uma vez que esta não se equipara a dispositivo de lei federal para fins de interposição do referido recurso. (...) 3. Outrossim, observo que o dissídio jurisprudencial suscitado, com a aplicação do tema 466 do STJ ao caso ora em debate, com a equiparação da Fundação Aplub de Crédito Educativo a uma Instituição financeira, não foi objeto de debate no acórdão recorrido, tampouco foram opostos embargos de declaração a fim de suprir eventual omissão. É entendimento assente neste Superior Tribunal de Justiça a exigência do prequestionamento dos dispositivos tidos por violados, ainda que a contrariedade tenha surgido no julgamento do próprio acórdão recorrido. Incidem, na espécie, as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 4. Demais disso, o Tribunal estadual ao afastar o pedido de indenização por danos morais, teceu a seguinte fundamentação: Pretendeu o autor com a presente demanda a exclusão de seu nome do SPC e o pagamento de indenização por danos morais. Com efeito, é incontroverso que o autor teria sido vítima de fraude perpetrada por terceiro após a subtração de alguns de seus documentos de identificação, o que levou a fraudulenta inserção de seu nome como fiador em contrato de financiamento estudantil assumido por José Carlos Marques, o que culminou com a inclusão de seu nome nos cadastros de inadimplentes, situação que ficou confirmada com a perícia carreada às (fls. 278/279). O tabelião e a entidade requerida invocam a culpa de terceiro como fato excludente de sua responsabilidade, o que no caso, se mostra presente. Neste ponto, cumpre destacar que a questão vertente destes autos refere-se a uma relação de consumo por equiparação e, portanto, merece análise sob a ótica do sistema criado pelo Código de Defesa do Consumidor, especialmente sobre o que determina o art. 14 desse diploma legal que, além de estabelecer a responsabilidade objetiva dos prestadores de serviço, distribuiu de maneira própria o ônus da prova, mas permite a exoneração da responsabilidade por culpa exclusiva de terceiros: Art. 14. 0 fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes e inadequadas sobre sua fruição e riscos.(...) § 3o. O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II -A culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. No caso, tomado o contexto dos autos, os réus provaram que a adulteração em debate foi de responsabilidade exclusiva de terceiro que, segundo a perícia realizada, falsificou selos do tabelionato e inclusive a assinatura do outrora preposto, hoje extinto, NomeReinaldo Picolli, não havendo alguma intervenção do tabelionato na fraude testilhada. Acontece que ficou demonstrado que os documentos fraudulentos (fls. 73/74) foram gerados por terceiro com técnica e má-fé, sem alguma intervenção dos réus, que não poderiam ter evitado a ocorrência da fraude de tal sorte que, ao homem médio, a falsificação não seria facilmente observada. Consequentemente, como não houve ingerência de algum preposto da escrivania na falsificação testilhada, não é possível imputar ao tabelião qualquer modalidade de culpa pelo ato fraudulento. [...] Também, no que concerne a ato que fosse imputável à Fundaplub, é de se dizer que a fraude foi feita de tal sorte que, para quem recebesse o documento não surgiria algum motivo de desconfiança. Saliente-se, os selos juntados pelo tabelionato para fins de perícia (fls. 267 e 276), após mais de seis anos do ocorrido, seriam diferentes daqueles utilizados em 2007 pela

saltam aos olhos quando vistas em grandes caracteres, mas, na dimensão do documento fraudado, poderia parecer um simples borrão de tinta, não causando também espécie o aparecimento do no 71 antes da flecha. Ou seja, pelo que emerge do processado, não estão presentes os pressupostos subjetivos caracterizadores da responsabilidade civil de modo que se possa imputar, nem ao tabelionato, nem à entidade requerida, o ônus da fraude testilhada que foi de responsabilidade exclusiva de terceiro. (fl. 394-395) Nesse contexto, a conclusão a que chegou as instâncias ordinárias acerca inexistência do dever da Fundação de Crédito Educativo, ora agravada, em indenizar o agravante, decorreu de convicção formada em face dos elementos fáticos existentes nos autos. Rever os fundamentos do acórdão recorrido demandaria alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, com o revolvimento das provas carreadas aos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos do enunciado da Súmula 7 do STJ. Nesse sentido: (...) 6. Ante o exposto, nego provimento ao agravo. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 16 de maio de 2018. MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO Relator (STJ - AREsp: (00)00000-0000RS 2018/00000-00, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Publicação: DJ 29/05/2018)

Caberia ao poder público tomar providências no sentido de punir exemplarmente quem pratica tais delitos, bem como promover medidas tendentes a dificultar a falsificação dos documentos.

No caso vertente, o que pode ter ocorrido é que um terceiro mal intencionado utilizou-se do documento da Requerente e munido de documentos que o identificavam como sendo a Autora, adquiriu o pacote de viagens junto à Nome, conforme documento anexo.

Assim sendo, forçoso concluir pela inexistência de defeito na prestação do serviço, na medida em que para a Requerida, apresentados os documentos necessários e exteriorizada a aceitação na compra dos produtos, perfeita estava a celebração do negócio jurídico, tendo esta procedido como de praxe, não havendo, desta maneira, violação à qualquer dispositivo legal vigente.

À luz da teoria do risco proveito e das disposições do CDC, o fornecedor responde objetivamente pelos danos causados ao consumidor, todavia, essa orientação, que inclusive ensejou a edição da Súmula no 479, aplica-se às instituições financeiras e, não ao simples vendedor do serviço, como é o caso da empresa Ré, que tendo em vista o ramo da sua atividade, não poderia ter outra atitude senão as já praticadas no momento da negociação.

Súmula 479: As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. Data da Publicação - DJ-e 1-8-2012

4.2 - Culpa Exclusiva De Terceiro

Na hipótese sub exame, tem-se como clara a isenção de responsabilidade da Requerida, na medida em que os problemas narrados na exordial se deram por culpa de terceiro.

O fato exclusivo de terceiro, previsto no artigo 14, § 3o, II, do Código de Defesa do Consumidor, é hipótese de excludente da responsabilidade do fornecedor de serviços, elidindo o dever de indenizar os eventuais danos sofridos pelo Autor que seriam atribuídos à empresa Ré.

A excludente de responsabilidade civil, sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor, ocorre quando se identifica ter sido a conduta direta de terceiro a causadora eficaz do suposto dano alegado, gerando, inegavelmente, o afastamento do nexo de causalidade.

Consta nos cadastros da Requerida que a parte autora teria adquirido pacote de viagens, em uma Agência de Viagens do Grupo Nome, não tendo adimplido com sua obrigação no tempo devido, tal inadimplência ensejou sua inscrição nos órgãos de proteção ao crédito. O que se deve ressaltar no presente momento, que a época dos fatos, era cristalino para a Requerida que a documentação constante do cadastro do Requerente estava completamente regularizada, razão pela qual somente com base nisto houve a inscrição do Requerente na lista de inadimplentes.

Segundo as alegações da Autora, a compra foi efetuada por terceiro e que jamais contratou viagem com as requeridas através de financiamento. Neste caso, verifica-se que uma força alheia vem determinar os parâmetros da presente demanda, eis que a conduta de terceiro, é a principal força motriz para ensejar a inscrição do Requerente junto ao SPC. Trata- se incontestavelmente da CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIRO, que por via de consequência, afasta a responsabilidade da Requerida.

A doutrina e a jurisprudência são taxativas a respeito da exclusão de responsabilidade quando o nexo causal atribui a terceiro a causa adequada ao advento do evento danoso: O ilustre jurista SÉRGIO CAVALIERI FILHO assim ensina:

(...)

Em tais casos, o fato de terceiro, segundo opinião dominante, equipara-se “ ao caso fortuito ou força maior, por ser uma causa estranha à conduta do agente aparente, imprevisível e inevitável ”.

Portanto, faz-se mister aplicar a norma prevista no inciso II, § 3o, do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que os supostos danos sofridos pelo Autor são decorrentes, tão-somente, de má-fé por parte de uma pessoa não identificada nos autos em questão, caso não seja mesmo a assinatura constante do contrato de financiamento do Autor.

No caso vertente, temos que um terceiro, deu causa ao dano vivido pelo Autor, pois este usou de meio fraudulento para cadastrar-se perante a Requerida. Por todo o exposto, verifica-se que inexistiu qualquer culpa por parte da Empresa Ré, o que afasta a sua responsabilidade pelo dano sofrido pelo Autor.

4.3 - Inexistência Do Dano Moral Pretendido - Ausência De Comprovação

A pretensão da parte Autora consiste na responsabilização civil da Requerida pelos alegados danos morais sofridos, em decorrência de suposta negativação indevida por dívida contraída junto à empresa, eis que alega desconhecer o valor cobrado, bem como qualquer vínculo junto à Requerida.

A responsabilização civil do causador do dano está disciplinada no art. 927, parágrafo único do Código Civil, que impõe àquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, o dever de reparar. Saliente-se que tal dever independe de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Resta claro que a requerida não praticou ato ilícito algum, sendo que o requerente não demonstrou ocorrência de dano. O autor procurou a requerida e realizou a compra do pacote de viagens.

Desta feita, tendo em vista a ausência de pagamento por parte do autor, legítima a cobrança e a consequente negativação do seu nome. Portanto, inexistentes

culposa que viole direitos e cause danos à pessoa ou seu patrimônio. A ausência de qualquer desses requisitos descaracteriza a existência de dever de reparação.

É cediço na doutrina e na melhor jurisprudência que, exceto nos casos onde o dano moral é presumido, deve este ser comprovado nos autos. Ainda, deve ser comprovado que tal dano de ordem psicológica ultrapassa o status de mero aborrecimento, contratempo ou dissabor cotidiano, de modo a ensejar a almejada reparação.

A simples alegação de danos morais, sem qualquer indício de que os mesmos tenham efetivamente ocorrido, não caracteriza uma agressão que dê ensejo à indenização. Assim, não tendo a Ré adotada qualquer conduta antijurídica, não há se falar em direito à indenização. Ao contrário do que assevera a parte Autora, a Ré agiu com correção, não praticando qualquer ato ilícito.

Nas palavras de Sílvio de Salvo Venosa:

"Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direitos da personalidade. [...] Não é também qualquer dissabor comezinho da vida que pode acarretar a indenização. Aqui, também é importante o critério objetivo do homem médio, o bonus pater familias: não se levará em conta o psiquismo do homem excessivamente sensível, que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem o homem de pouca ou nenhuma sensibilidade, capaz de resistir sempre às rudezas do destino. Nesse campo, não há fórmulas seguras para auxiliar o juiz. Cabe ao magistrado sentir em cada caso o pulsar da sociedade que o cerca. O sofrimento como contraposição reflexa da alegria é uma constante do comportamento humano universal." (Direito civil: responsabilidade civil. 6. ed. São Nome: Atlas, 2006. p. 35-36). (g.n.)

Com efeito, analisando os autos, verifica-se que a parte Autora limita-se a realizar considerações genéricas sobre dano moral, sem, contudo, demonstrar de que forma e em que medida foi subordinada a situação de humilhação e/ou constrangimento, sendo afetada sua honra, reputação, nome ou imagem.

Em verdade, o máximo que se pode considerar in casu é mero dissabor, o que não tem condão de configurar dano de dimensão moral.

Ademais em recente decisao publicada em 15/04/2019, no AREsp (00)00000-0000/PR, o STJ fixou tese no sentido que o mero descumprimento contratual não é suficiente

Nas palavras do Ministro Relator:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATRASO DA SEGURADORA EM AUTORIZAR REPARO DE VEÍCULO AVARIADO. MERO DISSABOR. RECURSO ESPECIAL DA SEGURADORA PROVIDO PARA AFASTAR A CONDENAÇÃO POR DANOS MORAIS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Pretensão do segurado voltada à condenação da seguradora ao pagamento de reparação por dano moral decorrente do atraso no pagamento do valor indenizatório do seguro. Nos termos da jurisprudência do STJ, o mero dissabor ou aborrecimento, experimentado em razão de inadimplemento contratual, não configura, em regra, prejuízo extrapatrimonial indenizável. 2. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no AREsp (00)00000-0000/PR AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2018/0164253- 3 Relator (a) Ministro RAUL ARAÚJO/ QUARTA TURMA / Data da Publicação DJe 15/04/2019)

Todavia, caso esse Juízo, ainda assim, entenda pela condenação da empresa ao pagamento de indenização por danos morais, o que se admite apenas em respeito ao princípio da eventualidade, é imperioso que esta seja arbitrada em valor mínimo, de modo que se evite o enriquecimento sem causa por parte do autor e a penalização demasiada desta Contestante, consoante os argumentos utilizados nos julgados do TJMG e TJES:

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. REVISÃO CONTRATUAL. EMPRÉSTIMO PESSOAL. ABUSIVIDADE DOS JUROS. TAXA MÉDIA DO MERCADO. (Des. Cabral da Silva) EMPRÉSTIMO PESSOAL - PAGAMENTO POR MEIO DE DESCONTOS EM CONTA CORRENTE - LIMITAÇÃO EM 30% - IMPOSSIBILIDADE - DANOS MORAIS - INOCORRÊNCIA. (Des. Roberto Apolinário de Castro) [...] - No arbitramento do valor da indenização por dano moral devem ser observados os critérios de moderação, proporcionalidade e razoabilidade em sintonia com o ato ilícito e suas repercussões, como, também, com as condições pessoais das partes. - A indenização por dano moral não pode servir como fonte de enriquecimento do indenizado , nem consubstanciar incentivo à permanente reincidência do responsável pelo ilícito. (Des. Cabral da Silva) (TJMG - Apelação Cível 1.0145.00000-00/001, Relator (a): Des.(a) Cabral da Silva , 10a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/10/0019, publicação da sumula em 18/10/2019)

CIVIL E PROCESSO CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PORTABILIDADE BANCÁRIA - REPASSE PARCIAL DOS PROVENTOS - RETENÇÃO INDEVIDA - DANO MORAL - QUANTUM INDENIZATÓRIO - FIXAÇÃO EM PATAMAR RAZOÁVEL .1) A retenção indevida de parte dos proventos do autor que realizou portabilidade bancária configura ato ilícito gerador de responsabilidade civil da instituição financeira.2) Malgrado as alegações de que os valores retidos se destinavam ao pagamento de débitos do autor junto ao banco, o réu não se desincumbiu do ônus de prová-las. 3) O valor decorrente do abalo moral deverá ser fixado levando em conta, entre outros aspectos, a extensão do dano e a capacidade econômica das partes. Ademais, não deverá ser arbitrado em montante alto demais, servindo como forma de enriquecimento sem causa ou em importância ínfima, pois

PINHEIRO) (destacamos)

Caso esta remota hipótese se concretize, deverá ainda ser observado o teor da Súmula 362 do STJ:

“A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento”.

Diante das considerações tecidas, argumentos jurídicos trazidos e, sobretudo, ante a ausência de prova, requer-se a V. Exa. seja julgado improcedente o pedido de condenação desta Requerida em danos morais. Na hipótese deste pedido eventualmente ser provido, requer que o arbitramento seja em nível mínimo de modo a não permitir o enriquecimento sem causa do Requerente.

4.4 - Do Prejuízo Irreparável Que Eventual Condenação Em Danos Morais Poderá Trazer Às Empresas Do Setor De Turismo

A parte autora pleiteia ser indenizada em danos morais e materiais em razão da compra suposta cobrança indevida.

Inicialmente, é necessário ressaltar que o setor de turismo foi brutalmente atingido por eventos imprevisíveis, tais como as manchas de óleo no Nordeste do Brasil, caso Avianca, expressiva variação cambial, Pandemia do Covid-19 e outros, e para a parte Ré, que atua como intermediadora de serviços de turismo, não foi diferente. E mesmo sem qualquer gerencia ou contribuição para que todos os fatos elencados ocorressem, sempre efetuou todos os procedimentos possíveis para melhor atender aos clientes.

Note-se pelo índice ICVA 1 , publicado pela CIELO em 22 de Junho de 2020, que no período de 22 de Março de 2020 (início da pandemia no Brasil) até o momento, o faturamento das empresas do ramo de turismo caiu mais de 90%, sendo este considerado o setor mais afetado do país durante a pandemia da COVID-19:

1 https://www.cielo.com.br/boletim-cielo-varejo/

Deve-se também esclarecer que o mercado é organizado de forma que existem agentes de turismo que atuam em favor de consumidores e de fornecedores intermediando operações de reserva e compra e venda de passagens aéreas, reservas de hotel, pacotes turísticos e ingressos de eventos e recebendo uma comissão por isso. Esse é o elo mais fraco da cadeia de turismo, além de envolver micro e pequenas empresas, que não tem acesso fácil a financiamento sendo extremamente vulneráveis, conforme explica pesquisa conduzida pelo Sebrae (SEI (00)00000-0000), da qual participaram 157 empresas de turismo de todo Brasil, podendo-se até falar em vulnerabilidade bilateral ou “choque simétrico”.

No ordenamento jurídico brasileiro, a excludente de responsabilidade em decorrência de caso fortuito ou força maior encontra-se prevista no artigo 393 do Código Civil:

“Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.”

Inclusive, o dispositivo legal acima destacado vai ao encontro do que já é decidido pelas Cortes Brasileiras quando os fatos apresentados envolvem comprovadamente a existência de caso fortuito (fortuito externo) e força maior, com o reconhecimento do inexistente dever de indenizar, conforme julgados a seguir compartilhados:

AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. Transporte internacional de passageiro. Voo precedente de Buenos Aires, com parada em São Nome/GRU e destino final no Cairo. Determinação da Anvisa que impediu o embarque em SP, diante da suspeita de passageiro a bordo com sarampo, vindo da Argentina. Voo que seguiu viagem com os passageiros provenientes de Buenos Aires. Sentença de improcedência. Pretensão de reforma. DESCABIMENTO: A ré comprovou que o impedimento da autora de embarcar, assim como de todos os outros passageiros desse voo, decorreu de determinação da autoridade sanitária, Anvisa, em decorrência da suspeita de passageiro, que já se encontrava a bordo, com sarampo. Configurado fortuito externo, decorrente de impedimento sanitário e que não guarda relação com a atividade empresarial da ré.

“Transporte aéreo. Ação de indenização por danos morais e materiais. Atraso de 24 horas para a chegada ao final. Voo internacional. Sentença de improcedência. Irresignação da autora. Proibição, pela Anvisa, de embarque de 209 (duzentos e nove) passageiros em Guarulhos em virtude de suspeita de passageiro infectado com sarampo. Danos morais não configurados. Fortuito externo, que não engendrou consequências caracterizadoras de dano moral. Aplicação da função preventiva ínsita à responsabilidade civil contemporânea, visando à incolumidade e segurança dos passageiros, preponderante, in casu. Não comprovação de descumprimento dos deveres anexos à boa-fé objetiva. Sentença mantida. Recurso desprovido, com majoração da verba honorária. (TJSP – Apl. 1032251-84.2019.8.26.0100, Rel. Des. Marco Fábio Morsello, 11a Câmara de Direito Privado, j. 12.12.2019, Dje. 13.12.2019).

Ademais, insta destacar que a Secretaria Nacional do Consumidor – SENACON, por meio da Nota Técnica n.o 24/2020/ASSESSORIA-SENACON/GAB- SENACON/SENACON/MJ, sobre o aspecto da força maior/caso fortuito e seus efeitos sobre as relações contratuais reconheceu que “as empresas de turismo estão em risco e, por via de consequência, os próprios direitos dos consumidores, exigindo das autoridades públicas formas de tratamento do tema de forma a garantir a subsistência dessas empresas com o objetivo de manterem hígidos os interesses dos consumidores”.

A referida Nota técnica também considerou como inaplicáveis os artigos 12 e 18, do Código de Defesa do Consumidor, que poderiam gerar uma solidariedade na cadeia de turismo decorrente do cancelamento de serviços/eventos em razão de caso fortuito/força maior, tendo em vistas ser o setor de turismo um serviço, a ele se aplicando, portanto, os art. 14 e 20 do Código de Defesa do Consumidor

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. Art. 20 . O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

A partir desse entendimento e pelo cenário tão sofrido do setor de turismo, o governo brasileiro publicou em caráter emergencial a Medida Provisória n.o 948/2020, que dentre previsões e tratativas referentes a remarcações, disponibilidades de créditos e reembolsos referentes às viagens dos consumidores que não prosseguiram em decorrência do estado de calamidade pública originado pela pandemia, situação imprevisível, que caracteriza o caso fortuito/força maior, e expressamente fez constar em seu artigo 5o a não configuração de danos morais:

Portanto, considerando que a Parte Ré e outras empresas de turismo estão em risco e, por consequência, o próprio atendimento e direitos dos consumidores também ficam em situação de risco, exigindo dos respeitáveis juízes uma análise diferenciada do pontos de vista jurídico e financeiro, de forma a garantir a subsistência das empresas com o objetivo de manterem hígidos os interesses dos consumidores.

Desta forma, resta demonstrada a existência da excludente de responsabilidade, da Ré, de modo que, não há que se falar em indenização por danos morais.

Assim, a exclusão do pedido de indenização por danos morais, deverá ser julgado improcedente, a fim de preservar a existência da empresa demandada.

4.5 - Do Não Cabimento Da Inversão Do Ônus Probante - Artigo 373 Do Código De Processo Civil

O art. 373, CPC, apregoa que o ônus da prova incumbe ao autor no que tange ao fato constitutivo de seu direito.

A inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6o, VIII, do CDC, não ocorre ope leg is, mas ope iudicis , vale dizer, é o juiz que, de forma prudente e fundamentada, aprecia os aspectos de verossimilhança das alegações do consumidor ou de sua hipossuficiência, conforme sedimentado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ, Resp. (00)00000-0000/ SP; Rel. Min. HERMAN BENJAMIN; Dje 20/06/2017).

Nesses termos, a aplicação da inversão do ônus da prova é medida de caráter excepcional que pressupõe: (A) pedido do autor; (B) decisão fundamentada do magistrado que avalie as peculiaridades do caso concreto, a verossimilhança das alegações autorais e da confirmação do caráter hipossuficiente das partes.

Ocorre que no presente caso, o autor não apresentou pedido fundamentado de inversão do ônus da prova e tampouco logrou êxito em demonstrar a verossimilhança de suas alegações, sendo inaplicável, no caso em tela, a inversão do ônus da prova. Assim compete, exclusivamente, ao autor comprovar os elementos conformadores da responsabilidade da demandada, a saber: (a) conduta omissiva ilegal; (b) nexo de causalidade; (c) dano material e moral.

4.6 - Do Valor Dos Honorários Arbitrados Sobre O Valor Da Condenação

Ainda confiante na improcedência absoluta dos pedidos formulados e ora guerreados, mas em respeito ao Princípio da Eventualidade, necessário se mostra levantar a discussão a respeito da fixação dos honorários sucumbenciais pelo Douto Julgador, se porventura a parte ora ré for condenada.

Caso ocorra alguma condenação, os honorários devem ser arbitrados com base no atendimento dos requisitos atendidos, nos termos do § 8o, do Art. 85 do Código de Processo Civil que assim dispõe:

§ 8o Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2o.

Nesse sentido segue decisão que refere-se ao art. 85, § 8o do Novo CPC:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS - FIXAÇÃO EM 10% DO VALOR DA CAUSA - ALEGAÇÃO DE EXORBITÂNCIA DA VERBA HONORÁRIA - HIPÓTESES DE FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA - AUSÊNCIA - RESPEITO AOS LIMITES PERCENTUAIS PREVISTOS NO ARTIGO 85, § 2o, CPC - IMPERATIVIDADE - SENTENÇA MANTIDA - Reduziu-se, com o advento do CPC/15, o campo de fixação dos honorários por apreciação equitativa, restrito agora aos casos de proveito econômico inestimável ou irrisório ou de valor da causa muito baixo, hipóteses prevista § 8o do artigo 85, na falta das quais há que respeitar os limites percentuais - "mínimo de dez e máximo de vinte por cento" - previstos no artigo 85, § 2o - não sendo parte a Endereçoaplicam os parâmetros do § 3o -, mesmo que se trate de sentença sem resolução de mérito. (TJMG - Apelação Cível 1.0694.00000-00/001, Relator (a): Des.(a) Vasconcelos Lins , 18a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/03/2019, publicação da sumula em 29/03/2019)

Deste modo, observando-se tal determinação, tem-se que todo o processo tramita na cidade do domicílio da Autora e onde seu procurador possui escritório, bem como se deve considerar a simplicidade da espécie.

Dessa forma, pela eventualidade de uma condenação, deve-se aplicar à espécie o determinado pela legislação em vigor e diante da simplicidade da causa, o valor máximo que poderia ser imposta a título de condenação aos honorários seria o percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Dado o exposto, Requer, consoante tudo o que restou exposto, que sejam os pedidos julgados improcedentes ante a ausência de comprovação dos fatos narrados e da responsabilidade desta empresa para com o fato que desencadeou a indignação autoral.

Sem prejuízo do ônus da prova, que é do requerente nos termos do Código de Processo Civil vigente, protesta-se pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos.

Por fim, requer-se o cadastramento da advogada Nome, inscrita na 00.000 OAB/UF, devendo as comunicações de atos processuais serem realizados exclusivamente em seu nome, sob pena de nulidade dos atos praticados sem a sua regular intimação, no rigor do artigo 272, § 5o, do Código de Processo Civil.

Nestes termos, pede deferimento.

Belo Horizonte, 01 de setembro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF