jusbrasil.com.br
19 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.13.0024

Petição - Ação Compra e Venda

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da 3a Unidade Jurisdicional Cível - 9º JD da Comarca de Belo Horizonte - Estado de Minas Gerais

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, companhia aberta, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede na Endereço-902, nos autos do processo em epígrafe, em que figura como parte contrária Nome, , respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seu advogado que esta subscreve, apresentar CONTESTAÇÃO , com fulcro no artigo 335 e seguintes do Código de Processo Civil, consubstanciada nas razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

1. Dos fatos

Narrou a parte autora que, em 20/05/2020, efetuou a compra de notebook Dell Inspiron I15-3 583 FS1P 8º Inter Core iS 8GB 256 GB SSD 15,6 W10 Preto, da marca Dell, pelo valor de R$ 00.000,00, via boleto, através do suposto site desta ré, não sendo entregue o produto.

Afirma ter tentado resolução prévia com a ré, obtendo como resposta do gerente de umas das lojas da requerida, que havia caído em um golpe.

Ademais, a parte autora não traz aos autos prova de que tenha realizado contato prévio com órgão de proteção e defesa do consumidor, o que vai ao contrário dos preceitos da autocomposição, trazidos no Código de Processo Civil, como meio prioritário de solução de conflitos.

Diante do exposto, ingressou com a presente ação requerendo a restituição dos valores pagos.

Eis a síntese do necessário. No entanto, as alegações da demandante não merecem prosperar. A parte autora não efetuou compra com a ré Nome, o website acessado é um domínio virtual diverso da ré; sendo um caso de phishing .

2. O sigilo das informações

A compra que a parte autora alega que a ré descumpriu o dever de entrega está envolta pela garantia jurisdicional de proteção à intimidade. Sendo que, sem autorização deste juízo, tais dados não podem ser revelados.

A intimidade é direito fundamental protegido constitucional - artigos 5º, incisos X, XIII e LXXII; e 60, § 4º, inciso IV - e infraconstitucionalmente - Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), artigos , inciso V, , incisos II e III, e , incisos I e II; e Lei nº 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados - LGPD), artigos , e 3º.

Portanto, para trazermos a juízo os dados que demonstrarão a não existência de tal compra e, consequentemente, de pagamento, por clara culpa exclusiva do consumidor e de terceiro, é necessária a autorização para tratamento de tais dados pessoais.

Ou seja, trazer a juízo as compras já efetuadas no cadastro de Pessoa Física (CPF) da parte autora e demonstrar que a suposta compra questionada em inicial nunca foi concretizada com a ré.

Além disso, consta no Marco Civil da Internet, de forma explícita, no artigo , inciso II, de que é assegurada a inviolabilidade e o sigilo das comunicações via internet, salvo por ordem judicial .

A ré, Nome, em consonância com os supracitados dispositivos entende que para que seja possível a solução desta lide é necessário a disponibilização de eventuais informações para a complementação e a ratificação da não existência de tal compra efetuada pela parte autora e, consequentemente, da não entrega do produto. Clarificando, dessa forma, a fraude, mais especificamente, o caso de phishing em que a parte autora foi vítima.

Nesse prisma, tendo em vista o sigilo das informações e dados, justifica a ré a sua conduta em não conceder tais informaes prematuramente. Entretanto, assim como a parte autora, a ré Nomepossui total interesse em desvendar a fraude de que a parte autora foi vítima, demonstrando a total ausência de ato ilícito perpetrado pela demandada.

Para isso, depende de ordem judicial para abertura de dados cadastrais e eventual registro ou ainda ofício ao banco para indicação das informações bancárias para o fim de se chegar ao fraudador.

3. Da verdade dos fatos

Conforme acima aduzido, a ré não deu causa à ausência da entrega, pelo contrário, essa deixou de ser efetivada por conta de não existir relação de consumo entre as partes que aqui litigam, sendo imperioso destacar, Excelência, que o negócio jurídico não foi concretizado com esta requerida em razão da fraude ocorrida.

O site em que a parte autora alega ter efetuado a compra não pertence à ré, ou seja, todo o procedimento negocial para a aquisição dos bens reclamados não foi gerido ou contou com a participação da demandada.

A ré, Nome, é empresa idônea, atuante no mercado varejista há anos, e vem cativando milhares de clientes a cada dia. Sua política baseia-se na excelência de atendimento ao cliente, bem como no zelo e manutenção de sua credibilidade.

Conforme narrativa da inicial, a parte autora alega que efetuou uma compra, através de suposto site da ré, a qual foi paga mediante boleto bancário, sendo que, contudo, o produto não foi entregue.

Cumpre esclarecer que, por pesquisa minuciosa em sua base de dados utilizando-se tanto o número do suposto pedido, quanto o Cadastro de Pessoa Física (CPF), a ré não identificou o pedido da parte autora.

Situação essa que reforça a caracterização de fraude, mais especificamente phishing. Tal espécime de golpe será melhor esmiuçada nos próximos tópicos, mas necessário desde já pontuar: essa prática tem por essência a utilização de e-mails, links, sites e ofertas falsas; não sendo perpetrada por uma falta de segurança no site da ré, mas por artimanha tecnológica, podendo ocorrer com qualquer fornecedor . Para tanto, colacionamos matéria veiculada pela Associação Brasileira de Internet 1 tratando da prática de redirecionamento de usuários aos sites de phishing :

Assim também, destaca a mídia 2 casos de invasão de perfis em redes sociais e divulgação de ofertas claramente fraudulentas:

Ademais, a demandante não junta aos autos qualquer documento apto a comprovar a compra ou a oferta veiculada no site da ré. Note, Excelência, que a parte autora se limita tão somente a juntar o boleto e o comprovante de pagamento.

O caso em tela trata-se, a bem da verdade, de uma evidente fraude, mais especificamente, de phishing .

4. Da preliminar

4.1. Da ilegitimidade passiva

A princípio, cumpre esclarecer que a ré Nomeé parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente demanda. A parte autora não efetuou compra por meio do website da ré - Americanas.com.br. A demandada foi vítima de uma prática fraudulenta denominada como phishing , a qual todo o procedimento negocial - da oferta à conclusão do pedido - é efetuado em um site falso .

De acordo com a estimada doutrina de Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini 3 , as partes são legítimas apenas na medida em que possam ser titulares da relação

3 WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: Teoria Geral do Processo ,

vol.1, 5 ed, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.

jurídica de direito material em discussão. O autor deve, em princípio, ser o titular da relação jurídica

suscitada, assim como o réu deve estar em relação de sujeição diante da pretensão do autor.

Dessa forma, somente é legítima para figurar no polo passivo aquele a quem caiba a observância do dever correlato àquele hipotético direito.

Tendo em mente essas premissas, é evidente que no presente

caso, esta ré é absolutamente ilegítima para figurar no polo passivo desta ação, haja vista que a compra

questionada pela parte autora jamais ocorreu nos domínios da Nome. Acrescido

a isso, a ré jamais ofertou o produto ora em discussão pelo preço que a parte autora pretendia adquiri-

lo. Conforme o entendimento da jurisprudência pátria:

Extrai-se dos autos, especialmente dos documentos coligidos pela parte autora, que o pagamento do débito não foi efetivado em favor das empresas demandadas, sendo cristalina a conclusão de que aquela foi vítima de um golpe. O anuncio, supostamente pertencente a empresa ré Shoptime.com - Nome, é perceptivelmente fraudulento, com denominação diversa da oficial, incompatível com a estrutura de tecnologia utilizada pelas empresas demandadas.

É importante registrar que a parte autora, por conta própria, acessou o site fraudulento, sem a participação ou gerência de qualquer preposto da empresa demandada.

(...)

Em que pese a lamentável situação a que a parte autora foi acometida, verifica- se que os demandados não concorreram para o dano suportado por ela, uma vez que não realizaram nenhum ato ilícito, não tendo, sequer, participado dos fatos.

(...)

Os documentos coligidos pela parte autora, repise-se, não comprovam a participação da empresa demandada, seja na emissão do boleto ou no recebimento dos valores pagos.

Conclui-se que o agir fraudulento de terceiros e a falta de cautela do suplicante foram determinantes para a ocorrência dos transtornos, já que não restou demonstrado que as requeridas tiveram envolvimento direto na realização do golpe.

No caso em tela restou incontroverso que terceiro de má-fé atuou simulando tratar-se da empresa Shoptime, de modo que as demandadas não poderiam prever ou evitar esta ocorrência avassaladora, rotulado como fortuito externo (fora das instituições financeiras).

Sendo assim, inexistindo ato ilícito por parte das demandadas, visto tratar-se de fortuito externo, entendo inexistente o dever de indenizar, bem como a indevida obrigação de fazer . 4 (grifou-se)

RECURSO INONIMADO. CONSUMIDOR. COMPRA REALIZADA PELA INTERNET. PRODUTO NÃO ENTREGUE. FRAUDE VERIFICADA. SITE FALSO. PRÁTICA DE PHISHING. PROVA PRODUZIDA INSUFICIENTE A ENSEJAR A PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. FALTA DE CAUTELA DO CONSUMIDOR. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DA LOJA NÃO IDENTICADA. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE.

4 Sentença Nº 0817804-94.2018.8.20.5106 . 2º Juizado Especial Cível da Comarca de Mossoró. Juíza de Direito

Nome. Julgado em 25 de março de 2019.

INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DAS RÉS DE REPARAR OS DANOS MATERIAIS E MORAIS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO (Recurso Cível Nº (00)00000-0000, Quarta Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Silvia Maria Pires Tedesco, Julgado em 19/10/2018). (grifou-se)

RECURSO INONIMADO. CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. COMPRA DE APARELHO DE TELEVISÃO VIA INTERNET. SITE FALSO. CNPJ DIVERSO. FRAUDE VIRTUAL. GOLPE DENOMINADO "PHISHING". PREÇO MUITO ABAIXO DO DE MERCADO. AUSÊNCIA DE CAUTELA DO AUTOR. CASO FORTUITO EXTERNO. ROMPIMENTO DO NEXO DE CAUSALIDADE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA NÃO RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OFENSA AOS ATRIBUTOS DA PERSONALIDADE DO AUTOR. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO MANTIDA. SENTENÇA CONFIRMADA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO DESPROVIDO. (Recurso Cível Nº (00)00000-0000, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas recursais, Relator: Roberto Carvalho Fraga, Julgado em 29/08/2017). (grifou-se)

Portanto, diante da inexistência da relação jurídica que obriga a

Nomeao cumprimento de obrigação para com a parte autora, requer a ora ré,

com base no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, a extinção do feito sem resolução de mérito.

4.2. Da ausência do interesse de agir

O Código de Processo Civil de 2015 modernizou os institutos

processuais e elevou a autocomposição ao patamar de meio prioritário para solução de conflitos.

O resultado dessa alteração legislativa é cada vez mais

perceptível: os órgãos de proteção e defesa do consumidor, em diversos estados da federação, já

possuem mecanismos de integração com o Poder Judiciário.

A utilização dos meios extrajudiciais de solução de conflito deve

ser incentivada pelo Estado, pelos juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério

Público - inclusive no curso do processo judicial. É válido enfatizar, aliás, o dever que têm as partes de

cooperar para a solução do litígio, conforme artigo 3º, §§ 2º e 3º, e artigo 6º, do Código de Processo

Civil.

Nesse novo panorama processual, a tentativa de solução de

conflitos por meio dos órgãos e veículos responsáveis pela defesa do consumidor passa a compor

condição s ine qua non para a caracterização do interesse processual de agir.

No presente caso, a parte autora não buscou nenhum tipo de

solução por meio dos órgãos de proteção e defesa do consumidor, propondo diretamente a presente

ação.

Mesmo que não seja possível afastar ou retirar dessa o direito de ação, garantido pelo artigo , inciso XXXV, da Constituição Federal; a própria lei processual exige determinadas condições para que seja proferido um provimento jurisdicional quanto ao mérito, sob pena de indeferimento da petição inicial - artigo 330, inciso III, Código de Processo Civil.

Uma dessas condições é justamente o interesse de agir, que decorre diretamente da existência de um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida.

Se a parte autora não buscou soluções viáveis ou formas consistentes de solucionar o conflito de interesses, como, por exemplo, reclamações em órgãos de proteção e defesa do consumidor ou até mesmo com o consumidor.gov.br , não se caracterizou uma pretensão resistida, como é o caso dos autos.

Se não há pretensão resistida, logo, não há lide, ou seja, não há interesse processual apto a ensejar provimento jurisdicional de mérito.

Dessa forma, estando ausente o requisito de interesse processual, o indeferimento da petição inicial é medida que se impõe, nos termos do artigo 330, inciso III, do Código de Processo Civil.

Corroborando tais argumentos, destacam-se trechos da decisão proferida pela juíza Cristina Paul Cunha Bogo 5 que extinguiu o processo sem resolução do mérito em razão da ausência do interesse de agir por não ter a parte autora comprovado a reclamação perante os órgãos de proteção e defesa do consumidor:

[...]

Atualmente, o acesso à justiça deixou de ser visto como o simples acesso ao Judiciário, mas, mais que isso, como o acesso a uma ordem jurídica justa, que exige a superação da cultura do litígio, da sentença, e da excessiva dependência do paternalismo estatal. Segundo Igor Lima Goettenauer de Oliveira, o teor da citada garantia fundamental vai muito além do simples ingresso e análise da pretensão do cidadão no Poder Judiciário.

[...]

Nessa toada, baseado nos citados atos normativos e levando em conta o desenvolvimento exponencial da tecnologia, foi criado pela Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça do Brasil (Senacon) em junho de 2014 o sistema de solução consensual de conflitos denominado Consumidor.gov, serviço público que permite a interlocução direta entre consumidores e empresas para solução consensual de conflitos de consumo , via ferramenta de online dispute resolution .

[...]

5 TJSC. Sentença Nº 0301352-63.2017.8.24.0103 . 1a Vara Cível da Comarca de Araquari. Juíza Cristina Paul Cunha

Bogo. Julgado em 5 de janeiro de 2019.

Por isso, atenta ao cenário do Judiciário e às mudanças da sociedade brasileira, esta Julgadora, inspirada por alguns outros juízes, pioneiros nessa prática, tem, desde junho do ano de 2017, adotado prática de condicionar o recebimento da inicial de demanda consumerista ao prévio cadastro do pedido na ferramenta Consumidor.Gov, como forma de comprovação do interesse de agir, condição da ação.

A prática se coaduna com os preceitos da Constituição brasileira, com o novo Código de Processo Civil e com a nova política judiciária, prevista na Resolução 125 do CNJ, que alçaram o protagonismo as soluções consensuais dos conflitos. Vai ao encontro, também, ao que dispõem a Resolução n. 43/2017 do TJMA ("recomendação para encaminhamento de demandas para resolução em plataformas digitais"), o Provimento n. 2289/2015 do TJSP (que "dispõe sobre a conciliação e a mediação de conflitos à distância, e a homologação judicial dos respectivos acordos") e o Termo de Cooperação firmado entre TJSC e a plataforma no XXXVII Fórum Nacional de Juizados Especiais, em 2015, em Florianópolis. (grifou-se)

Ante todo o exposto, requer o indeferimento da petição inicial com a extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos dos artigos 330, inciso III e 485, incisos I, IV e VI, do Código de Processo Civil.

5. Do mérito

5.1. Esclarecimentos Preambulares - Da Prática de

Phishing

Phishing é uma maneira desonesta e manipulada que hackers utilizam para ludibriar usuários da internet a revelarem informações pessoais, bem como forjar sites falsos exatamente como os de grandes empresas, tal qual o da ré, Nome, para que o consumidor, confiando na credibilidade da marca, efetue as compras e direcionem o pagamento a esses sites falsos .

Tal expressão faz alusão ao termo em inglês fishing , que em linguagem de computação é um tipo de roubo de informações online criado em meados de 1996.

A forma mais comum de tal prática é por meio do envio de e- mails ou direcionamento a websites falsos (réplicas bem elaboradas dos sites originais), dentro ou fora de redes sociais. As mensagens de phishing se fazem parecer como enviadas de organizações legítimas, entretanto, sempre acompanhas de links que não condizem com os originais, inobservando os protocolos de segurança que as grandes marcas utilizam para se distinguir desse tipo de prática.

Ressalta-se ainda que, os sites falsos se utilizam do layout dos sites originários, copiando, inclusive, o passo a passo da compra: de escolha de produtos, inclusão no carrinho de compras, preenchimento de dados do consumidor e finalmente o pagamento direcionado

aos fraudadores por boleto de cobrança, diferente do utilizado pela requerida.

Cumpre esclarecer que nenhuma empresa ou usuário está livre dessa conduta fraudulenta, pois, como é de conhecimento geral, inúmeros sites já foram prejudicados,

como, por exemplo, bancos, lojas virtuais e sistemas de pagamento. Isso só reforça as artimanhas de

tal prática, em que o aprimoramento tecnológico dessas técnicas se renova diariamente, não se

podendo imputar qualquer conduta imprudente à ora ré.

Segue alerta da Associação Brasileira de Internet 6 acerca da

dimensão das práticas de phishing no mercado brasileiro:

Aliás, a própria jurisprudência já vem se consolidando nesse

sentido, conforme demonstra julgado abaixo:

Vistos. Dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº 9.099/95. O pedido é improcedente. Infelizmente, a conclusão a que se chega a partir da análise das provas produzidas ao longo da tramitação deste feito é no sentido de que o autor foi vítima de fraude perpetrada por terceiro estranho à lide . Além da própria irrealidade da oferta, totalmente em desacordo com o mercado, a servir de sólido indício de fraude, o sítio na internet para o qual o autor foi direcionado a partir do e-mail recebido não é o utilizado pela ré (vide fls. 83). Ademais, pesquisando-se na internet a respeito do domínio para o qual foi direcionado o autor (ofertadodia-americanas.com - veja que pelo vídeo é este o domínio, não o que constou na certidão de fls. 83, em que foi equivocadamente utilizado "." ao invés de "-"), apurou-se que este domínio está registrado em nome de Launchpad.com, Inc., pessoa jurídica estrangeira que não tem qualquer relação com a ré , e é administrado por uma pessoa chamada Raimunda Larrat, domiciliada em Belém - PA (para resultado da pesquisa "Whois", acessar: http://who.is/whois/ofertadodia-americanas.com). Não bastasse isso, também basta uma rápida pesquisa na internet para constatar que as ofertas do dia da ré são veiculadas em endereço da internet distinto (no caso,americanas.com.br/aofertadodia). Por fim, a mídia ótica juntada aos autos pelo autor não permite conclusão diversa. Com efeito, além de comprovar que o autor foi direcionado a site que não pertence à ré, o vídeo comprova apenas a engenhosidade da fraude, na medida em que os estelionatários conseguiram reproduzir site idêntico ao da ré. O fato do autor se registrar com nome e senha de acesso também não comprova que o site seja da ré. Pelo contrário, no máximo demonstra que o autor, para a compra, se cadastrou no site dos estelionatários. Vale destacar, a reforçar minha convicção, que não há no vídeo informação sobre histórico anterior de compras do autor, tudo a indicar que ele realizou mesmo o cadastro por ocasião da tentativa frustrada de compra no site mantido pelos criminosos. Portanto, à luz desta realidade, não há solução outra para a lide que não a improcedência do pedido . Posto isso, JULGO IMPROCEDENTE o pedido . Incabíveis custas e honorários advocatícios na espécie, a teor do que dispõe o art. 55 da Lei nº 9.099/95. R.P.I.C. - Juizado Especial Cível - Fernandópolis, São Paulo/SP 18 de agosto de 2014 - Processo nº 1001840-58.2014.8.26.0189. (grifou-se)

Prática essa que se mostra tão preocupante que a mídia

nacional e os órgãos de proteção e defesa do consumidor tentam de forma massiva alertar os consumidores de tal realidade, como se pode perceber abaixo 7 :

Ressalta-se que o site que a parte autora apresenta como local

eletrônico que efetuou a compra não é compatível com o endereço da ré, Americanas.com.br.

Diante de todo o exposto, é claro o fato de que a parte autora

foi vítima de fraude, não podendo por nenhuma argumentação pensável atribuir responsabilidade a

esta ré quanto aos fatos alegados.

5.2. Da não existência da relação de consumo

A incidência do Código de Defesa do Consumidor se dá a partir

da caracterização de uma relação jurídica de consumo, justificando por meio da identificação dos

elementos subjetivos (fornecedor e consumidor) e objetivos (produto e serviço) a incidência de tal normativa.

Como bem aponta Daniel Amorim Assumpção Neves e Flávio Tartuce 8 :

a) Existência de uma relação entre sujeitos jurídicos, substancialmente entre um sujeito ativo - titular de um direito - e um sujeito passivo - que tem um dever jurídico. Na relação de consumo, tais elementos são os fornecedores de produtos e o prestador de serviços - de um lado - e o consumidor - do outro lado. Na grande maioria das vezes, as partes são credoras e devedoras entre si, eis que prevalecem nas relações de consumo as hipóteses em que há proporcionalidade das prestações ( sinalagma ). Isso ocorre, por exemplo, na compra e venda de consumo e na prestação de serviços, principais situações negociais típicas de consumo.

b) Presença do poder do sujeito ativo sobre o objeto imediato, que é a prestação, e sobre o objeto mediato da relação, que é o bem jurídico tutelado (coisa, tarefa ou abstenção). Na relação de consumo, o consumidor pode exigir a entrega do produto ou a prestação do serviço, nos termos do art. do CDC, constata-se que os elementos objetivos, que formam a prestação da relação de consumo, são o produto e o serviço.

c) Evidências na prática de um fato ou acontecimento propulsor, capaz de gerar consequências para o plano jurídico. De acordo com Maria Helena Diniz, "pode ser um acontecimento, dependente ou não da vontade humana , a que a norma jurídica dá a função de criar, modificar ou extinguir direitos. É ele que tem o condão de vincular os sujeitos e de submeter o objeto ao poder da pessoa

8 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. TARTUCE, Flávio. Manual de direito do consumidor: direito material e

processual. - 3. ed. - Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: MÉTODO, 2014, p. 68.

concretizando a relação". No plano do Direito do Consumidor, esse fato é substancialmente um negócio jurídico, guiado pela autonomia privada, que é o direito que a pessoa tem de se autorregulamentar no plano contratual. (grifou-se)

Portanto, como premissa básica para aplicação e regulação com base na Lei nº 8.078 necessário se faz a classificação de determinada estrutura jurídica como uma relação de consumo, ou seja, a identificação dos citados elementos.

Identificação essa que não é possível na lide aqui discutida, pois fica perceptível que não se tem entre a parte autora e a ré o papel de fornecedor ou prestador de serviços, tampouco, de consumidor.

O artigo , do Código de Defesa do Consumidor, fala expressamente que o fornecedor é pessoa física ou jurídica, brasileira ou estrangeira, personalizados ou não, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Sendo encarado de forma ampla e já estando pacificado no Superior Tribunal de Justiça 9 que para ser enquadrado em tal classificação basta desempenhar atividade no mercado mediante remuneração, ou seja, "a atividade desenvolvida deve ser tipicamente profissional, com o intuito de lucro direto ou vantagens indiretas" 10 , aproximando-se da definição de empresário, presente no artigo 966, do Código Civil.

Já o papel do consumidor, vem descrito no artigo , do Código de Defesa do Consumidor, em que traz de forma expressa que este é toda pessoa física ou jurídica destinatária final, que adquire ou utiliza um produto ou serviço.

Aplicando tais definições à lide aqui discutida, temos de forma nítida que nesta relação não se forma o papel do fornecedor ou do consumidor. Reitera-se, não se tem os elementos subjetivos e objetivos estruturantes dessa relação. A ré não auferiu lucro mediante a situação narrada pela parte autora na inicial, nem exerceu atividade profissional perante esta demandante, tanto que, não há em seu sistema nenhum registro de compra ou pagamento.

9 Para o fim de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o reconhecimento de uma pessoa física ou jurídica

ou de um ente despersonalizado como fornecedor de serviços atende aos critérios puramente objetivos, sendo irrelevantes a sua natureza jurídica, a espécie dos serviços que prestam a até mesmo o fato de se tratar de uma sociedade civil, sem fins lucrativos, de caráter beneficente e filantrópico, bastando que desempenhem determinada atividade no mercado de consumo mediante remuneração (STJ - REsp 00.000 OAB/UF- terceira Turma - rel. Min. Nancy Andrighi - j. 20.04.2004). (grifou-se)

10 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. TARTUCE, Flávio. Manual de direito do consumidor: direito material e

processual. - 3. ed. - Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: MÉTODO, 2014, p. 71.

A parte autora junta aos autos comprovante de pagamento, entretanto pode-se perceber que o beneficiário do boleto pago não é a ré, Nome.

Além disso, por mais que a parte autora afirme que adquiriu determinado produto, esse nem existe no mercado; por meio de busca rápida nos meios eletrônicos de venda, percebe-se que o Dell não fabrica esse tipo de notebook Dell Inspiron I15-3 583 FS1P 8º Inter Core iS 8GB 256 GB SSD 15,6 W10 Preto, bem como os produtos de tal linha não são ofertados pelo preço alegado pela parte autora

Diante disso, para não criarmos nenhuma anomalia jurídica, em que esta ré seja, de forma injusta, responsabilizada por dano sofrido em relação consumerista que nem participou ou nem mesmo existiu, necessário se faz o julgamento improcedente do pedido da parte autora.

5.3. Da política de pagamento

Nos procedimentos da ré, Nome, para pagamento há de forma expressa a possibilidade de compras à vista, via boleto ou cartão de crédito, e para parceladas, via cartão de crédito, ou seja, as formas de pagamento da ré não são compatíveis com a forma de pagamento apresentada no anúncio da suposta oferta (opção de pagamento apenas em boleto bancário).

Os títulos de pagamento apresentados pela parte autora como, suposta, comprovação da compra estão em clara dissonância com a política de pagamento desta ré, o boleto pago pertence ao Banco BS2 e o boleto autêntico da ré é de origem do Banco do Brasil S.A. .

Expõem-se a seguir oS boletos autênticos desta ré:

Por todo aqui exposto, fica claro que a parte autora foi vítima

de fraude, não efetuando nenhuma compra nos domínios eletrônicos da ré e que em nenhum

momento esta ré recebeu os valores pagos pela parte autora, não sendo possível lhe designar qualquer

responsabilidade pelos danos sofridos.

5.4. Da política de segurança da ré

A previsão do acesso à informação tem por fundamento o

princípio da transparência, ou da confiança, que vem de forma expressa no artigo 4º, caput; e 6º, inciso

III, do Código de Defesa do Consumidor, com o fim de cumprir o binômio: dever de informar e o direito de ser informado, como bem trabalha Daniel Amorim Assumpção Neves e Flávio Tartuce 11 :

Na prática, como conclui o Superior Tribunal de Justiça a respeito da proteção dos consumidores quanto à informação, em problema relativo ao serviço de telefonia, "A exposição de motivos do Código de defesa do Consumidor, sob esse ângulo, esclarece a razão de ser do direito à informação no sentido de que: ‘O acesso dos consumidores a uma informação adequada que lhe permita fazer escolhas bem seguras conforme os desejos e necessidades de cada um’ (Exposição de Motivos do Código de Defesa do Consumidor. Diário do Congresso Nacional, Seção II, 3 de maio de 1989, p. 1633). (...). A informação ao consumidor tem como escopo: ‘i) consciencialização crítica dos desejos de consumo e da priorização das preferências que lhes digam respeito; ii) possibilitação de que sejam averiguados, de acordo com critérios técnicos e econômicos acessíveis ao leigo, as qualidades e o preço de cada produto ou de cada serviço; iii) criação e multiplicação de oportunidades para comparar os diversificados produtos; iv) conhecimento das posições jurídicas subjetivas próprias e alheias que se manifestam na contextualidade das séries infindáveis situações de consumo; v) agilização e efetivação da presença estatal preventiva, mediadora, ou decisória, de conflitos do mercado de consumo’ (Alcides Tomasetti Junior. O objetivo de transparência e o regime jurídico dos deveres e riscos de informação das declarações negociais para consumo, in

11 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. TARTUCE, Flávio . Manual de direito do consumidor: direito material e

processual. - 3. ed. - Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: MÉTODO, 2014, p. 41.

revista de Direito do Consumidor, n. 4, São Paulo: revista dos Tribunais, número especial, 1992, pp. 52-90). (...). Deveras, é forçoso concluir que o direito à informação tem como desígnio promover completo esclarecimento quanto à escolha plenamente consciente do consumidor, de maneira a equilibrar a relação de vulnerabilidade do consumidor, colocando-o em posição de segurança na negociação de consumo, acerca dos dados relevantes para a compra do produto ou serviço ofertado seja feita de maneira consciente"(STJ - REsp 00.000 OAB/UF- Primeira Seção - Rel. Min. Luiz Fux - j. 25.08.2010 - Dje 05.10.2010).(grifou-se)

Seguindo tais premissas, a ré a todo momento age com plena

transparência e a devida informação a seus clientes, com o fim de possibilitar a esses uma escolha

consciente, agindo da forma como está ao seu alcance, ou seja, ofertando-lhes informações de

segurança por meio de seu website .

As orientações contidas têm por objeto o exato caso aqui discutido - práticas fraudulentas - como se pode perceber pelas indicações do GUIA DE SEGURANÇA:

Assim sendo, esta requerida agiu de forma preventiva, buscando informar aos seus clientes a todo momento a existência de tais práticas, que são totalmente fora de seu controle.

Portanto, não pode a ré ser compelida a restituir o valor referente a produto que jamais foi adquirido nos domínios eletrônicos desta ré. Dessa forma, eventual condenação estará em total discordância com a lei, tendo em vista que, conforme explanado acima, a ré foi tão vítima quanto a parte autoras.

É nítida a violação dos seus direitos personalíssimos, atingindo o seu nome e a sua imagem, com especial foco, na sua imagem atributo, que está intimamente ligada

à forma como a sociedade a encara, influenciando na sua credibilidade, valor esse que só foi conquistado depois de anos de atuação de forma íntegra no mercado brasileiro.

Cumpre consignar que não se trata da segurança das informações trafegadas em nossos sites. Trata-se de um link fraudulento que não tem qualquer relação com a empresa Nome, no qual os boletos gerados não são emitidos pela empresa, de modo que a parte autora foi claramente induzida a pagar um boleto adulterado.

Assim, com base nas informações aqui descritas, conclui-se que a parte autora acessou a um site falso, o que foge da responsabilidade/controle da ré.

Portanto, diante de toda carga probatória trazida nesta petição, conclui-se que é patente que a ação deve ser julgada improcedente.

5.5. Da prova unilateral

No tocante ao Boletim de Ocorrência juntado pela parte autora vale dizer que constitui prova unilateral, sem capacidade probatória, uma vez que contém tão somente a sua versão dos fatos narrados sem a devida análise acerca da veracidade da informação declarada.

Referido documento, dada a sua natureza unilateral, desacompanhado de elementos complementares que possam comprovar as alegações da parte autora, é insuficiente para a caracterização de responsabilidade desta requerida pelos fatos supostamente ocorridos. Nesse sentido trabalha a jurisprudência:

REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. ALEGAÇÃO DE AMEAÇAS E ATITUDE ASSINTOSA PELO PREPOSTO DA RÉ. DESATENDIDO O ÔNUS DA PROVA QUE COMPETIA AO AUTOR. MERO BOLETIM DE OCORRÊNCIA, POR UNILATERAL, NÃO CONSUBSTANCIA PROVA SUFICIENTE PARA CORROBORAR A VERSÃO INICIAL . SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA CONFIRMADA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, NOS TERMOS DO ART. 46, DA LEI N. 9.0099/95. RECURSO DESPROVIDO. (Recurso Cível Nº (00)00000-0000, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator: Alexandre de Souza Costa Pacheco, Julgado em 09/05/2012) (grifou-se)

Não é possível atribuir a presunção juris tantum ao boletim de ocorrência, o qual, além de não elucidar as circunstâncias que envolveram o infortúnio, não favorece a que se conclua sobre a culpabilidade da empresa ré.

Diante de todas as sérias deficiências no complexo probatório apresentado pela parte autora, não tendo sido comprovados os supostos fatos constitutivos dos direitos postulados, nem dos alegados danos, a demanda não merece prosperar e a total improcedência dos pedidos é a medida que se impõe.

5.6. Da ausência de nexo de causalidade: culpa exclusiva

da vítima

Caso o douto Magistrado entenda que a parte é legítima para figurar no polo passivo da ação, o que não é o esperado, não resta melhor sorte à parte autora, uma vez que os danos alegados em exordial não foram causados pela ré.

No sistema jurídico pátrio pressuposto, inafastável, para que incida o dever de indenizar é que se demonstre que entre a conduta do autor do fato e o dano sofrido pela vítima exista nexo de causalidade. A causa, de ser aquele, que de forma direta e imediata , tenha causado o dano.

É clara a redação do nosso Código Civil a esse respeito: "Art. 403: Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato , sem prejuízo do disposto na lei processual."

Tal artigo demonstra que nosso direito se filiou à chamada da "Teoria da Causalidade Adequada". Tal teoria propugna que apenas podem ser consideradas causas as condutas que sejam capazes de causar o dano alegado pela vítima. Assim, não é qualquer conduta que deve ser considerada causa, mas apenas aquela adequada a causar o dano.

E, da definição acima, se infere facilmente que a ré não praticou nenhuma conduta capaz de causar dano à parte autora, sendo que os fatos aqui discutidos foram de culpa exclusiva da vítima.

Ora, como já foi demonstrado, a parte autora comprou no site da requerida, criado por criminosos que pretendiam auferir vantagens ilícitas.

Contudo, em que pese a lamentável situação, ela não foi causada pela ré, mas exclusivamente por terceiros, os verdadeiros causadores do dano alegado pela autora, somado à falta de boa-fé comercial dessa, que não se questionou, em nenhum momento, sobre a oferta com valor tão abaixo do mercado.

No presente caso, a manifesta fraude prejudica não só o consumidor, mas também a própria ré, que tem seu nome utilizado por fraudadores. Em ações com objetos semelhantes ao da presente demanda, a jurisprudência, por meio de diferentes tribunais, já tem se manifestado no sentido de que não cabe responsabilidade às empresas vítimas de tais fraudes. Conforme jurisprudências abaixo:

CIVIL. CONSUMIDOR. AQUISIÇÃO DE TELEVISOR PELA INTERNET. FRAUDE. CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR. INOBSERVÂNCIA DO DEVER DE CAUTELA. RECURSO IMPROVIDO. I. A questão de direito material dever ser dirimida à luz das normas protetivas do CDC (Arts. 2º, 3º, 6º e 14). II. Aduz o requerente que, em junho de 2018, teria realizado a compra de SMART TV LED, 49 polegadas pelo site da 1a requerida, tendo efetuado o pagamento no valor de R$ 00.000,00por meio de boleto bancário, por intermédio da 2a requerida. Sustenta que por não ter recebido e-mail com informação da data de entrega, teria entrado em contato com a 1a requerida, momento em que foi informado de que tinha sido vítima de fraude. III. O cerne da controvérsia reside na responsabilidade das empresas pelos prejuízos experimentados pelo recorrente, a par da suposta defeituosa prestação do serviço (fragilidade no sistema de segurança dos meios de compra/ pagamento oferecidos ao consumidor. CDC, Art. 14, § 1º, I e II). lV. De plano, a par de se tratar (a fraude cibernética) de ocorrência não rara no comércio eletrônico (Lei n. 9099/95, Art. ), é de se esperar do homo medius (consumidor de nível mediano) a observância das regras gerais de cautela à concretização dos negócios jurídicos no ambiente virtual, ônus do qual não se desincumbiu o ora recorrente. Como bem salientado pelo douto Juízo de origem, o dano patrimonial suportado pelo autor não pode ser atribuído, por uma relação de causalidade, aos réus, posto que o infortúnio foi causado exclusivamente pela negligência do autor ao dever de cuidado necessário nas realizada via internet, ainda mais quando estas têm origem em e-mails que vinculam a venda de produtos por preços extremamente abaixo dos praticados no mercado. V. Ademais, no caso vertente, inexiste falha na prestação de serviços, na medida em que o consumidor acessou link promocional encaminhado por e-mail (com domínio divergente do da 1a requerida), sem sequer adotar a cautela de consultar o site da empresa varejista para se certificar acerca da veracidade da oferta e dos alertas de fraudes. Acrescenta-se, ainda, que a fraude poderia ter sido facilmente percebida e evitada, porquanto no boleto de pagamento (Id. (00)00000-0000- p.1) os números iniciais do CPF constante no campo pagador divergem do pertencente ao requerente . VI. Escorreita, pois, a sentença que, ao reconhecer a culpa exclusiva da parte recorrente, julgou improcedentes os pedidos indenizatórios (CDC, Art. 14, § 3º, II) . VII. Recurso conhecido e improvido. Sentença confirmada por seus fundamentos, Condenada a parte recorrente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa. Suspensa a exigibilidade, em razão da Assistência Judiciária Gratuita ora deferida (Lei n. 9099/95, Arts. 46 e 55 c/c CPC. Art. 98, § 3º). (TJDF; RIn 0704311-39.2019.8.07.0007; Terceira Turma Recursal dos Juizados Especiais; Rel. Juiz Fernando Antônio Tavernard Lima; Julg. 13/08/2019; DJDFTE 19/08/2019; Pág. 456)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. HIPÓTESE TÍPICA DE FRAUDE MEDIANTE ARTIFÍCIO DENOMINADO PHISHING (Neologismo criado a partir do termo inglês fishing (pesca), devido à semelhança entre as duas técnicas, servindo-se alguém de uma isca, por exemplo, um site falso igual ao verdadeiro, para apanhar uma vítima na internet. Termo designativo das tentativas de obtenção de informação pessoal identificável através da suplantação de identidade por parte de criminosos em contextos informáticos na WEB). Diante do exame do caso concreto, inexorável que o autor foi vítima de fraude online operada por terceiros na rede mundial de computadores, sem a participação dos demandados. Ausência de nexo causal entre os danos sofridos e quaisquer atos praticados pelos réus, impondo-se manter a improcedência dos pedidos reparatórios formulados, no caso em concreto. Precedentes. Sentença confirmada por seus próprios e jurídicos fundamentos. (...). NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº (00)00000-0000, Décima

Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator: Otávio Augusto de Freitas Barcellos, Julgado em 12/07/2018) (grifou-se)

Assim, de todos os pontos de vista possíveis, resta claro que a ré, Nome, não praticou nenhum ato ilícito contra a parte autora, não causando a essa nenhum dano.

Desse modo, tal pedido deve ser julgado improcedente.

5.7. Da impossibilidade da restituição dos valores pagos A parte autora ajuizou a presente ação visando, entre outros, à

condenação da ré a restituir os valores pagos.

Ocorre que, conforme já demonstrado, não existem nos autos provas que sejam capazes de traçar o liame fático entre a conduta desta empresa e o suposto prejuízo sustentado pela parte autora.

Conforme já exaustivamente exposto, a entrega não fora efetuada, porque não houve compra realizada com esta requerida, tratando-se evidentemente de um caso de fraude.

Não podendo, portanto, ser condenada a restituir valores que não recebeu o pagamento.

Diante disso, eventual condenação desta ré à restituição dos valores pagos estará em contrariedade à legislação brasileira vigente, além de gerar enriquecimento ilícito, o que não se pode admitir, devendo ser julgada improcedente a ação.

6. Do pedido

Ante o exposto, requer que seja a presente contestação recebida e que sejam acolhidas as seguintes preliminares:

a. que seja reconhecida a ilegitimidade passiva desta ré em razão da inexistência da relação jurídica, extinguindo-se o feito com fulcro no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil;

b. diante da não incidência dos pressupostos do artigo 17 do Código de Processo Civil, para julgar o feito extinto sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do mesmo diploma legal.

Superadas todas as preliminares, requer que os argumentos de mérito sejam acolhidos para julgar os pedidos autorais TOTALMENTE IMPROCEDENTES , tendo em vista a completa ausência de fatos e fundamentos jurídicos que autorizem a prolação de um decreto condenatório, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, sem exceção e principalmente pela produção de prova documental.

Por fim, requer sejam todas as publicações direcionadas para o advogado Nome, regularmente inscrito na 00.000 OAB/UF, com escritório na EndereçoCEP 00000-000, São Paulo/SP, sob pena de nulidade.

Termos em que pede deferimento.

Belo Horizonte, 13 de novembro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF