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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.10.0058

Petição - Ação Dano ao Erário

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EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 1a VARA CIVEL DA COMARCA DE SÃO JOSÉ DE RIBAMAR.

PROC. N.º 0000000-00.0000.0.00.0000.

Ação Cível Pública

Autor: Ministério Público Estadual

Requeridos: Nomee Outros.

NomeCARALHO MOUTA, brasileiro, Estado Civil, empresário, portador da CI n.º 00000-00, CPF nº. 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP. 65,110-000, vem por seus advogados devidamente habilitados, conforme documento procuratório em anexo (doc. n.º 01), à presença de Vossa Excelência, apresentar RESPOSTA A ACUSAÇÃO, em observância a determinação judicial, em face da denuncia oferecida pelo Ministério Público, para, ao final, refutar todos os termos e provar sua inocência, como medida de Justiça.

I - DOS FATOS NARRADOS NA DENUNCIA

Trata-se de denuncia ofertada pelo Ministério Público Estadual narrando pratica de delitos capitulados no Art. 5º, da Lei Federal N.º 7.345/85; Art. 25, IV, da Lei 8.625/93; Art. 26, V, da Lei Complementar Estadual; e Arts. , , 10º, incisos I, VIII, XI e XII, 11º, "caput" e 17º, da Lei 8.429/92.

Narrou em breve síntese, que fora oferecida representação a Nome, Nome, NomeE COMERCIO MOUTA LTDA, Nome, Nome, NomeBOUCHINHAS E o Requerido, através da 1a Promotoria de Justiça de São José de Ribamar.

Na citada representação, aduziu sobre a analise do Processo Licitatório da Secretaria Municipal de Obras, Habitação e Serviços Públicos - SEMOSP em 07/04/2014, realizou licitação para contratação de empresa para execução de obras e serviços de engenharia visando a construção da Unidade Básica de Saúde, Parte II, no Bairro do Pindaí, situada neste município, obra orçada no valor de R$ 00.000,00.

O Ministério Público Estadual, menciona que à Concorrência n.º 006/2014, para a construção da unidade de saúde do Bairro do Pindaí, do Município de São José de Ribamar, que já estava "previamente definida" , pelo Secretário de Obras, Habitação e Serviços Públicos-SEMOSP, Nome, ou seja, a vencedora, sem a necessária concorrência, deveria ser a empresa Nomee Comércio Mouta Ltda.

Mencionou na solicitação de denúncia o Ministério Público que houve condução parcial da licitação, favorecendo a empresa Nomee Comércio Mouta Ltda., porém menciona em Recurso Administrativo interposto em 06/06/2014, pela Construtora M C Correa Ltda.

Por conseguinte, o corpo técnico da Procuradoria Geral de Justiça, que analisou o Certame Licitatório Nº 006/2014, descreveu, outras irregularidades como: - Que não existem as ARTs do Projeto; Ausência de Planilhas que demostrem a composição de todos os custos unitários no orçamento; O Edital de Publicação da Licitação foi publicado em letra minúscula; Que o Edital foi publicado no Jornal de pouca circulação; Ausência de Publicação do instrumento de Contrato na Imprensa Oficial; Inexistência de Pareceres Técnicos e Jurídicos sobre os procedimentos administrativos adotados na Licitação; Ausência de Portaria determinando os responsáveis pela fiscalização/acompanhamento/gestão de Contratos; e, A inexistência de RDO - Relatório Diário da Obra.

O Ministério Público afirma que não houve, processo licitatório, e que a empresa Nomee Comércio Mouta Ltda foi a vencedora da licitação, e que houve a pratica de atos de improbidade administrativa pelo requeridos, por terem causado prejuízos ao patrimônio público do Município de São José de Ribamar.

II - DAS PRELIMINARES

II. 1 - DA INEPCIA DA INICIAL - AUSENCIA DE

CONCLUSÃO LÓGICA ENTRE OS FATOS, PROVAS E O ILICITO CAPITULADO.

Conforme acima analisado, a denúncia foi proposta de modo genérico, sem qualquer identificação do suposto delito praticado pelo denunciado, deixando de identificar os supostas condutas delitivas, dificultando imensuravelmente a defesa do manifestante, uma vez que a conduta sequer foi tipificada com base nas provas efetivamente relacionadas ao caso.

É inegável reconhecer, portanto, que os requeisitos para apresentação e acolhimento de uma denúncia revelam uma dimensão de concretização do direito constitucional de defesa, o que não pode ser observado no caso em tela da a inépcia da inicial.

Para que se examine com aptidão de uma peça acusatória, portanto, há de se interpretar o disposto no artigo 41, do CPP, "in verbis":

"Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas."

No caso não foi possível a verificação de cumprimento e observância dos ditames legais, haja vista que a prova colhida nos autos vai de encontro com a narrativa e conclusão apresentada pelo Ministério Público, vejamos:

De inicio, verifica-se que a peça do ingresso mostra-se evasiva e pouco precisa com relação aos fatos delituosos, bem como a identificação da conduta delituosa de cada acusado, de modo que se verifica a inépcia da denúncia.

A exigência da descrição do fato jurídico com todos os elementos traduz-se na perfeita exegese de garantismo constitucional moderno onde se evita peças acusatórias lacônicas ou omissas e se privilegia o direito fundamental indispensável a cidadania.

Se for verdade que não existe crime sem conduta, mas ainda é que não existe conduta sem vontade. Se o acontecido for típico, temos o dolo , elemento subjetivo do tipo penal (Art. 18, CP), que segundo Wenzel, significa a vontade de realização da ação.

A subjetivação do tipo penal, iniciando em Helmuth Von Weber, Graf Zu Dohna, Hans Wenzel, Maurach, Niese, dentre outros, acabou por fundar a teoria finalista da ação com consequências processuais explicitas. É que o tipo deve constar da narrativa da inicial, por expressa exigência legal, sendo certo que o dolo, como elemento subjetivo do injusto, deve estar narrado, também, na denúncia ou queixa, sob pena de inépcia.

Faz parte integrante do tipo, o elemento dolo que envolve a consciência e a vontade do agente de empregar, por exemplo, a violência ou grave ameaça como meio de execução nos crimes de roubo. Ou, no caso de furto, deve ser explicito o animus de se apoderar da coisa para ou para outrem, como exigido pelo tipo, e se tal não constar na denuncia, o fato narrado é atípico, podendo se traduzir em furto de uso.

Também é indispensável na distinção entre tentativa e crime consumado e tal descrição quase sempre não consta da denuncia e nem fica demonstrada nos autos.

Na teoria causal, o elemento subjetivo só era objeto de análise no momento da sentença. Todavia, adotada a teoria finalista da ação, o dolo deve ser aferido no início da ação penal. A ausência do elemento subjetivo na denuncia ou queixa contraria o disposto no art. 41, do CPP, que determina que a exordial de acusação contenha do fato criminoso com todas as suas circunstâncias.

Com a teoria da imputação objetiva, o que modifica é que primeiro se deverá aferir o fato subjetivamente e, só então, passa-se ao aspecto subjetivo, igualmente importante.

A peça acusatória limita-se, muitas vezes, a descrever o fato objetivo sem, contudo, registrar o ânimo, seja doloso (ou culposo) do agente, CASO DOS AUTOS, ONDE EM MOMENTO ALGUM FOI IDENTIFICADA A CONDUTA DOLOSA DO ORA ACUSASO.

Entretanto, ação típica é o somatório de fatores internos e externos e a exordial não pode prescindir do elemento subjetivo, pois o Código de Processo Penal exige que a denúncia tenha por respaldo elementos concretos, que tornem possível o exercício da defesa plena do acusado.

A inépcia da denúncia, demostrada pela inequívoca deficiência subjetiva da denúncia, impede a compreensão da acusação e traz flagrante prejuízo à defesa do acusado.

O elemento subjetivo constitui, assim, umas das principais circunstâncias relacionadas com o fato criminoso, não podendo ser omitido.

Dispondo o Art. 43, I, do CPP, como condição para o recebimento da denúncia ou queixa, sobre a necessidade de o fato narrado se constituir crime, e sendo este a ação ou omissão típica e ilícita, e integrando o dolo tipo, caso não esteja o dolo evidenciado na narrativa da inicial estará sendo narrado um fato atípico, que não se adequou ao conceito de crime.

E, de acordo com José Frederico Marques:

"a ausência de fato típico torna inadmissível a persecução penal contra o autor de uma conduta que possa ser tida por ilícita ou antijurídica."

O elemento subjetivo, intencional quando do cometimento do fato típico, é indispensável à configuração do delito. Sua ausência, a par de constranger o réu em sua dignidade humana, é falha na descrição da conduta típica. A denúncia, na demonstração da existência de crime, deve descrever todos os elementos (objetivo, subjetivo e normativo). A ausência de qualquer desses elementos deve levar à inviabilidade da ação penal em nome do garantismo processual.

É destacado que no caso da presente denúncia, em momento algum foram observados os requisitos mínimos para a apresentação da peça inicial, tendo a mesma sido recebida de forma indevida pelo Douto Magistrado, diante da ausência de elementos mínimos legais para o inicio da persecução criminal minimamente aceitável.

DESTA FEITA, CLARO ESTÁ QUE O ORA INDICIADO NÃO PARTICIPOU ATIVAMENTE NA CONDUTA DELITUOSA NARRADA NA PEÇA DE INGRESSO, NÃO RESTANDO CARACTERIZADO A PRÁTICA DO DELITO CAPITULADO NOS ARTIGOS 5º, DA LEI FEDERAL N.º 7.345/85; ART. 25, IV, DA LEI 8.625/93; ART. 26, V, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL; E ARTS. , , 10º, INCISOS I, VIII, XI E XII, 11º, "CAPUT" E 17º, DA LEI 8.429/92, JÁ QUE A ÚNICA IMPUTAÇÃO DIRETA AO MESMO FOI O FATO DE QUE PARTICIPOU DA LICITAÇÃO DA UNIDADE BASICA DE SAÚDE, FICOU EM SEGUNDO LUGAR À EPOCA, POIS A EMPRESA VENCEDORA FOI A CONSTRUTORA MC CORREA LTDA, QUE NÃO SE SABE POR QUAL RAZÃO DESISTIU DE CONTINUAR A CONSTRUÇÃO DA UNIDADE. PASSANDO A ASSUMIR A OBRA QUE SE

ENCONTRA FINALIZADA - motivo pelo qual, ante a ausência dos requisitos formais para a caracterização do ato de ilícito na conduta do acusado, Nome, que não é mais nem o proprietário da empresa, é a presente para requerer a aplicação do principio in dubio pro reo, por inexistência de crime e exigência do art. 41, do CPP, ou seja, indicativo de eventual conduta ilícita perpetrada pelo acusado, por conseguinte, seja determinado o arquivamento da ação penal, haja vista que a continuidade da mesma configuraria constrangimento ilegal.

Todavia, não sendo este o entendimento adotado por Vossa Excelência, o que sinceramente não se espera, por amor ao debate segue a manifestação a respeito do mérito da acusação.

II - DO MÉRITO

DA DENÚNCIA RELACIONADA AOS DELITOS CAPITULADOS NOS ARTIGOS 5º, DA LEI FEDERAL N.º 7.345/85; ART. 25, IV, DA LEI 8.625/93; ART. 26, V, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL; E ARTS. , , 10º, INCISOS I, VIII, XI E XII, 11º, "CAPUT" E 17º, DA LEI 8.429/92.

A denúncia busca a condenação dos acusados nos crimes capitulados acima, entretanto, não deve prosperar.

O artigos capitulados no pedido de condenação dos acusados.

Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente;

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XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

Seção III

Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

Assim, passa-se a analise dos artigos mencionados no pedido do Ministério Público, no item 14, letra b.

A improbidade administrativa está ligada diretamente ao tema agentes públicos, isso porque são os agentes que praticam atos de improbidade.

Os particulares não vinculados à administração, poderão ser objeto da lei 8.429, indiretamente, como coautores do ato de improbidade administrativa questionado, o que não é o caso.

Há quem sustente que como "princípios" as expressões são sinônimos, pois trazem ideia de honestidade, lealdade, boa-fé da conduta da condução da coisa pública.

Sujeito passivo do ato improbidade, nesse aspecto, como dito acima, o sujeito passivo da ação será o agente público e/ou agente (s) que aja (m) em concurso, havendo, também, a possibilidade de coautoria deste (s) com particular (es), hipótese em que todos serão sujeitos passivos.

O artigo 10, da lei ora mencionada, dispõe que os casos que configurem dano ao erário serão punidos a título de dolo e culpa.

Com essa particularidade pertence apenas o artigo 10, contrariando parcela da doutrina, o Superior Tribunal de Justiça entende que os casos em que a lei não diz nada (enriquecimento ilícito ou violação de princípios) o ato de improbidade administrativa é configurado, APENAS, na modalidade DOLOSA (intenção, má-fé) em homenagem ao principio do "in dubio pro reo" ( na duvida, a lei deverá ser interpretada ao réu.)

Essa conduta não configura violação ao principio da moralidade. A possível negligencia do agente não pode ser confundida com uma conduta desleal. Trata- se, no caso, de uma improbidade por dano ao erário que não configura uma imoralidade.

Inicialmente, o Ministério Público aduz que o requerido e demais acusados praticaram o ilícito previsto nos artigo acima mencionados, conforme será demonstrado, não há qualquer plausibilidade em suas alegações.

O crime previsto no artigo 90, da Lei de Licitações visa punir a fraude à competividade dos processos licitatórios independentemente do dano ou do prejuízo ao erário.

Assim, o objeto da norma penal é a proteção ao escorreito desenvolvimento da atividade administrativa, e o direito dos concorrente em participarem de um procedimento licitatório livre de vícios que prejudiquem a igualdade os candidatos a contratarem com a Administração Pública.

A ação descrita no tipo penal é frustar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório.

O que não é o caso, pois, à época o requerido Nome, era proprietário da empresa, e participou com sua empresa no processo licitatório, participando com outras quatro construtoras, INCLUSIVE perdeu o a licitação, ficando em segundo lugar.

Porém a empresa Construrora M C Correa Ltda., de propriedade de Jadson Luis Correa Rodrigues, que ganhou a licitação, e, quando foi fechar a assinatura do contrato com a Prefeitura de São José de Ribamar, desistiu não se sabe por qual motivo, ficando a empresa que ficou em segundo lugar, a empresa Nomee Comércio Mouta Ltda., assinado o contrato, e fez a construção da Unidade Básica de Saúde do Pindaí, que já esta em fase de conclusão e entrega para a Prefeitura de São José de Ribamar.

O requerido Nome, neste viés, não praticou nenhum desvio de renda pública, só se configura se houver prejuízo ao ente público e consequente enriquecimento de sujeito ativo da ação delituosa.

Desta forma, o requerido junta documentos em anexos que comprovam que não teve nenhuma participação na ação de improbidade administrativa mencionada na peça acusatória.

III - REQUERIMENTOS FINAIS

Ex positis , diante da inépcia da peça acusatória, bem como ausência de justa causa para o exercício da ação penal, é pedido que se faz necessário a absolvição sumaria do acusado nos termos do art. 386, III, V e VII, do Código de Processo Penal, visto a inocorrência de infração penal e inexistência de provas suficientes para a condenação do acusado.

Pugna o réu pela devida instrução do feito, com oitiva do seu depoimento pessoal e de testemunhas, que serão arroladas em momento oportuno, assim que designada a audiência de instrução.

Por fim, requer que todas as publicações sejam feitas em nome do advogado do réu, ora manifestante, com exclusividade em nome do Dr. Nomede Oliveira, 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.

Termos em que,

Pede Deferimento.

São Luís / MA, na data do protocolo.

NomeDE OLIVEIRA

Advogado 00.000 OAB/UF

NomeDE PÁDUA OLIVEIRA SOEIRO

Advogado 00.000 OAB/UF

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