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23 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0602

Petição - Ação Vícios de Construção

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA CÍVEL DO FORO DA COMARCA DE SOROCABA - SP

Processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

DECISÃO RECENTÍSSIMA STJ. CAIXAS CONTENÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL. RECURSO ESPECIAL Nº (00)00000-0000

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Nome, já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe que movem em face de MRV PRIME IV INCORPORAÇÕES SPE LTDA , vem perante Vossa Excelência e por meio de seu advogado subscritor apresentar

RÉPLICA À CONTESTAÇÃO

com fundamento legal nos artigos 335 e ss. do Código de Processo Civil, em face dos argumentos aduzidos em sede de contestação.

I. DAS PRELIMINARES ALEGADAS

A. DA NÃO DECADÊNCIA DO DIREITO DA AUTORA

Preliminarmente a Requerida alega suposta prescrição/decadência do direito da autora ao pleito. Nesse sentido o entendimento foi sumulado pelo STJ quando aduz na súmula nº 194:

"Prescreve em 20 anos a ação para obter, do construtor, indenização por defeitos na obra".

A Requerida classifica o vício como de natureza aparente, baseando a caducidade do direito de reclamar nos termos do artigo 26 do Código de Defesa do Consumidor.

Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin em Comentário ao Código de Proteção ao Consumidor , Ed. Saraiva, 1991, assim determina:

" O prazo é de trinta dias para reclamar e não para ajuizar a ação. Isto é, não se exige que o consumidor, impreterivelmente, proponha a ação cabível em trinta dias ... "

Em sua obra Direito do Consumidor , Editora Impetus, págs. 224 e 225, Leonardo de Medeiros Garcia cita:

"Na doutrina nacional, Pontes de Miranda, ao discorrer sobre as pretensões indenizatórias decorrentes do vício, sustentava que elas 'nada têm com a preclusão que a lei fixara com o redibição'. Para o citado autor, é preciso que não se confunda prazo preclusivo para a pretensão à responsabilidade por vício do objeto com as pretensões que se irradiam do exercício daquela pretensão".

Ora Excelência, a requerida confunde pleito indenizatório - este que a autora propõe - com pleito redibitório (o que pensa a requerida ter sido proposto).

Num exercício doutrinário apto a elucidar tal diferenciação, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, em sua obra Curso de Direito Civil , Editora Juspodium, 3a Edição, 2013, pág. 475:

"Vício redibitório não é responsabilidade civil. Esta detém caráter extranegocial e requer o dano como pressuposto necessário à obrigação de indenizar (art. 927, CC). O vício redibitório dispensa a aferição de lesão patrimonial ou extrapatrimonial da parte do adquirente, sendo suficiente a quebra da comutatividade contratual pela inutilidade da coisa adquirida. Se, além da constatação do vício oculto, padeça o adquirente de lesão de ordem econômica que extrapole o valor intrínseco do bem ou mesmo os danos a direitos da personalidade, será desencadeado o mecanismo da responsabilidade civil como um plus, sem qualquer sobreposição entre os modelos jurídicos."

No mesmo sentido, Antônio Herman V. Benjamin, Cláudia Lima Marques e Leonardo Roscoe, em Manual de Direito do Consumidor , Editora Revista dos Tribunais, 4a edição, pág. 193:

"O consumidor, além das três alternativas indicadas (substituição, restituição do dinheiro, abatimento do preço), pode exigir indenização pelas perdas e danos... Este ponto é pacífico na doutrina, em razão do direito básico do consumidor de efetiva reparação dos danos patrimoniais e morais (art. 6º, VI)."

2 - DAS ALEGAÇÕES CONTRA O PATRONO

A Requerida se ressente do massivo número de pleitos em seu desfavor. Tenta, assim, desqualificar a honra do patrono.

Cabe salientar que a Requerida, notória usufrutuária de trabalho escravo, empilha investidas do poder Público face as irregularidades que perpetra na seara trabalhista e consumerista.

A estratégia da Requerida em desqualificar os advogados que militam em seu desfavor resta vazia. Isso por quê não junta qualquer tipo de condenação que desabone a conduta desse patrono. Constatações e Oficiamentos são lugar comum em escritórios que militam grande volume de ações.

Isso posto, fica a disposição desse Juízo qualquer tipo de documento a comprovar a idoneidade desse pleito, bem como a regularidade da representação.

3 - DA INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ

A requerida alega de forma pretensiosa que a documentação e fotografias de Fls. foram utilizadas em outros processos e estão acobertadas de má-fé. Mas, fato é que tal alegação visa tão somente tumultuar o poder judiciário, uma vez que tais documentos apresentados foram indicados precisamente na petição inicial como MODELOS a corroborar com o que está sendo pleiteado, má-fé então não há de ser cogitada.

4. DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA

A Impugnante ataca inadvertidamente decisão deste eminente Juízo que deferiu a Autora os benefícios de litigar sob o pálio da gratuidade. Para tanto alega, em suma, que a Impugnada adquiriu imóvel, o que não é condizente com a pobreza alegada.

De se considerar que a tentativa de aquisição do imóvel fora feito por meio de amparo governamental, mediante financiamento bancário habitacional. A quase totalidade do valor do imóvel em questão seria financiado junto a instituição bancária .

Ainda o imóvel em questão tem índole eminentemente popular, habilitando seu comprador a contar com benefícios e subsídios estatais sem os quais jamais realizaria tal aquisição.

Assim, em face do contrato de financiamento do imóvel, detém a Impugnada a expectativa de consolidar a propriedade do imóvel tão somente após saldar o débito junto a instituição financeira. Mesmo que assim não fosse, a jurisprudência não interpõe óbice a conceder os benefícios da justiça gratuita ao proprietário de imóvel, vejamos:

Ementa: ACÓRDAO SEGUNDA CÂMARA CÍVEL REMESSA NECESSÁRIA Nº (00)00000-0000(...) DES. ANTÔNIO CARLOS ANTOLINI REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇAO CÍVEL INTIMAÇAO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇAO - INTEMPESTIVIDADE DA APELAÇAO - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - BENEFICIÁRIO POSSUIDOR DE IMÓVEL - SUSPENSAO DA EXIGIBILIDADE NA FORMA DO ART. 122 2 DA LEI Nº 1060 000 /50 -(...) A jurisprudência tem entendido que o simples fato de alguém ser possuidor ou proprietário de um imóvel não impede de receber os benefícios da assistência judiciária. Bastando, a simples alegação do interessado para que o juiz possa conceder tal benefício. 3 - Agiu acertadamente o Juiz ao conceder aos interessados o benefício da assistência judiciária, devendo no entanto ficar suspensa a exigibilidade do crédito, conforme disposto no art. 11 e 12 da Lei nº 1060 /50". (grifo nosso)

Ademais a contratação deste advogado subscritor se estabeleceu sob o pálio da contratação honorária " ad exitum ". Logo, ao Impugnado não coube dispêndios iniciais a título de honorários, em consonância com os ditames do Código de Ética da OAB em seu artigo 38.

Tampouco a parte Impugnante trouxera aos autos qualquer prova de que o benefício há de ser revogado. Ainda mais quando manteve com a parte Impugnada relação comercial na qual, é sabido, os dados da parte compradora tal como comprovação de renda são solicitados pela parte vendedora.

Neste sentido a jurisprudência assente:

TJ-MG - 100240693094660011 MG 1.0024.00000-00/001 (1) (TJ-MG) "Ementa: Apelação - Ação de cobrança - Honorários - Defensor dativo - Patrocínio dos interesses da parte carente - Estado - Dever de pagar - Lei estadual nº 13.166/99 - Desnecessidade de prévio requerimento em via administrativa - Alegação de limitação orçamentária - Justiça Gratuita - Impugnação - Presunção iuris tantum de Pobreza - Prova - Ausência - Requerente profissional liberal - Irrelevância. (...) - A declaração de pobreza, assinada pela parte e sujeita às sanções legais, induz à presunção relativa de necessidade, sendo essa suficiente para a concessão da benesse. Para derrubar a presunção iuris tantum de pobreza que milita em favor daquele que se declara necessitado, é necessária prova cabal, a cargo da parte contrária , de que o requerente tem condições de prover os custos do processo sem comprometer seu sustento e o de sua família" (grifo nosso).

II. DO MÉRITO EM CONTESTAÇÃO

A. DO DANO EMERGENTE

A existência da caixa de contenção na área privativa da autora restou incontroversa. Isso porque a Requerida corroborou em toda peça contestatória a confessa existência da referida caixa.

Embora admitida a existência, a requerida argumenta não haver dano emergente e/ou moral a ser indenizado.

SE ABSTÉM A REQUERIDA DE EXPLICAR, AO CERTO, O POR QUÊ DA OPÇÃO DE REALOCAR TAIS CAIXAS EM ESPAÇO PRIVATIVO. TAL RESPOSTA, É CERTO, REPOUSA NO AFÃ GANANCIOSO EM MAXIMIZAR A ÁREA VENDÁVEL DE SEUS IMÓVEIS. DOCUMENTO ABAIXO COMPROVA QUE EM EMPREENDIMENTOS MAIS RECENTES EXISTE UMA ÁREA TÉCNICA COMUM DESTINADA A LOCALIZAÇÃO - E CONSEQUENTE MANUTENÇÃO/INTERVENÇÃO - DAS CAIXAS DE CONTENÇÃO. DENOMINADA" ÁREA VISITA TÉCNICA ", A CRIAÇÃO DE TAIS ESPAÇOS EM EMPREENDIMENTOS MAIS RECENTES DENOTA O MAL-FEITO NO IMÓVEL ADQUIRIDO PELA AUTORA.

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Aduz ainda que não houve comprovação dos danos, e que tal prova se revela fundamental ao propósito da lide.

Ora Excelência, a localização da caixa de contenção em área privativa macula o direito de privacidade dos moradores/proprietários, bem como os expõe a notória situação de perigo.

A Requerida alega que a existência de uma caixa de fiação elétrica no cômodo privativo não traz risco aos moradores, e junta Parecer Técnico de fls. 219/229. Ledo engano, dado que a fiação elétrica que alimenta todo um condomínio por certo detém tensão suficiente a vitimizar crianças, idosos e animais incautos. LAUDO EM ANEXO, PRODUZIDO EM SITUAÇÃO IDÊNTICA A DESSES AUTOS, ATESTA A POSSIBILIDADE DE" CURTO-CIRCUITO " . A alça para constante intervenção maximiza tal risco. Também a localização desse poço de visita emana insalubridade por todo o imóvel. É foco de parasitas urbanos que, notoriamente, detém predileção pelo aninhamento junto a condições escuras e abissais. Por certo, se hão parasitas, o controle de tais vetores deve ser feito in loco (na área privativa onde reside a caixa). Ora, como resguardar a intimidade/privacidade de seu lar sendo que em seu cômodo coexiste dispositivos comuns sujeito a periódicas intervenções?

E que se fale, ainda, da necessidade de manutenção periódica desse poço de visita. Essa manutenção terá de ser efetuada, invariavelmente, por passadiço ao imóvel adquirido.

Tais fatos - ainda que suposições - são habituais e corriqueiros. Ora, a aludida caixas de contenção/inspeção dispõe de alças para intervenção, o que por si só já denota as constantes manutenções a serem efetuadas. Resta evidente, portanto, o paulatino transtorno a família da autora.

A Requerida alega que a suposta ciência da Requerente no que toca à existência da caixa de contenção ilidiria flagrante contravenção aos disposto na NBR 8160/1997 item 4.2.6.2. Caixas e Dispositivos de Inspeção:

" Não devem ser colocadas caixas de inspeção

ou poços de visita em ambientes pertencentes a uma unidade autônoma... "

Por óbvio, a flagrante irregularidade e desatendimento de Norma Técnica específica não pode se subverter ao eventualmente disposto pela Vendedora.

Repito: a Construtora-Vendedora não detém poder de infringir o quanto expressamente disposto em legislação específica. A proibição do caso em tela detém relação umbilical com sanidade e segurança humanas, não cabendo a Requerida atentar impunemente a tal circunstância.

Por sua vez o suposto Memorial Descritivo - apócrifo conforme documento de fls 230/237 - não é apto a documentar suposta ciência da Requerente no que toca a existência da caixa de contenção em área privativa.

Ademais, a EVENTUAL previsão de que trata o aludido Memorial Descritivo não se presta a informar precisa e destacadamente acerca da situação infligida a Compradora:

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Flerta com a incerteza -" Caso necessário "- e tampouco dá o destaque que severa restrição exige.

Resta evidente que as caixas de inspeção elétrica necessitam de intervenção periódica a fim de que possa certificar a regularidade das instalações bem como efetuar reparos, substituição e inserção de novas ramificações elétricas; até por quê atende todas as demais unidades do prédio.

A Requerida aduz total desnecessidade de intervenção periódica mas, com a desfaçatez que lhe é peculiar, não consegue explicar a existência das alças para levantamento da tampa e intervenção, tal como presente em todas as instalações dessa natureza:

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Fica evidente a necessidade de intervenção periódica a ser realizada pelas alças de acesso presentes na" tampa da caixa ". Ademais, se não houvesse a necessidade de intervenção caberia a Construtora enterrar toda fiação e cimentar, sem a necessidade de edificação de uma caixa de inspeção no quintal privativo. Por motivos óbvios os dutos não foram enterrados. A necessidade de intervenção periódica é latente.

Em decisão iluminada, o Colendo Tribunal de Justiça atentara para tal"previsão"ao compará-la ao criminoso jogo de"roleta russa":

" VOTO Nº 1920

Apelação n. 1028615-45.2016.8.26.0576

Origem: 7a Vara Cível de São José do Rio Preto

Juiz: Dr. Nome

Apelante: MRV NRK XXI INCORPORAÇÕES SPE LTDA.

Apelada: Nome

(..)

Mais: a ré argumenta, ainda, que o memorial descritivo contemplou a possibilidade da instalação de referidas caixas, em cláusula que previu que:

"8.2 Caso necessário , o lançamento de esgoto poderá ser executado por sistema de bombas e as caixas de gordura, sabão e passagem de esgoto e água pluvial poderão ser executadas nas áreas privativas descobertas do pavimento térreo". (fl. 119).

Com efeito, a lei de defesa do consumidor, ao estipular os princípios que regem as relações de consumo, em momento algum se refere a cláusulas aleatórias ou incertas. Ao contrário, exige a prestação de informações claras e precisas, o que vai bastante além de "caso necessário" e "poderão ser executadas".

A ré, de posse do projeto de obras, certamente já detinha a informação a respeito de onde estariam localizadas as caixas descritas na inicial. Mas, em manobra de duvidosa boa fé, omitiu a informação do adquirente, pretendendo se salvaguardar de responsabilidade mediante inserção, no memorial descritivo, de cláusula de redação dúbia.

Equivale dizer que os adquirentes das unidades térreas participaram de verdadeira 'roleta russa', pelo que qualquer deles poderia ser premiado com um sistema de esgoto em seu quintal, ao passo que a ré já conhecia exatamente qual unidade, ou unidades, seriam contempladas.

Não há como não se reconhecer a abusividade e ilegalidade da construção reclamada, que contraria expressa disposição técnica, acima já transcrita, bem como princípios protetivos do direito do consumidor.

Destarte, correta a conclusão alcançada pelo Ilustre Magistrado de Primeira Instância, de que cabe à ré indenizar à autora pelos danos morais advindos de sua conduta, certo que o dano é inquestionável "(grifo nosso).

Mesmo que assim não fosse, fato é que o Código Civil Brasileiro garante ao Comprador o uso e gozo exclusivo de sua área privativa quando aduz no artigo 1.228:

" Art. 1.228: O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem injustamente a detenha ".

Fica claro que alocação de caixa de contenção, em área privativa, afronta tal dispositivo legal

Posto isso pergunta-se:

1º - Como gozar privativa e exclusivamente de área na qual alocou-se caixa de fiação elétrica que atende a toda comunidade de centenas de imóveis?

2º - Como gozar privativa e exclusivamente de área na qual - rotineiramente - há de franquear a entrada de terceiros estranhos para realização de manutenção/intervenção em sistema de abastecimento elétrico atinente a centenas de outros apartamento?

B. DO PROJETO DE IMPLANTAÇÃO DO EMPREENDIMENTO

Alega a Requerida que o Projeto de Implantação do empreendimento fazia previsão acerca da localização das caixas de contenção. E que caberia a compradora efetuar a vistoria na ocasião da construção do empreendimento.

Não há de alegar que a Autora concordara com tal situação ao, num momento posterior, ratificar um simples formulário de vistoria e entrega das chaves. Até por que, pergunta-se: Seria possível, em discordando, alterar toda instalação elétrica do aludido empreendimento? A resposta só pode ser negativa.

A Requerida, ainda, ressente da falta de comprovação, por parte da Compradora, acerca da situação posta em Juízo.

Cabe salientar, por lógico, que Projetos e Memoriais Arquitetônicos são elaborados por equipe técnica composta de engenheiros civis e profissionais congêneres. É notório, e costumeiro, que quem elabora determinados projetos integre a equipe de funcionários/prepostos das empresas Construtoras/Empreendedoras. No entanto, a Requerida se abstém de trazer aos autos documentos que corroborem a suposta inexistência do cenário tal como reclamado ( e comprovado por material fotográfico de fls. 139 ).

Sobre a vulnerabilidade do consumidor, Fábio Konder Comparatto disciplina em sua obra"A proteção do consumidor: importante capítulo do Direito Econômico. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, vol. 13, nº 15/16, ano XIII, 1974":

" O consumidor, certamente, é aquele que não dispõe de controle sobre os bens de produção e, por conseguinte, consumidor é, de modo geral, aquele que se submete ao poder de controle dos titulares de bens de produção, isto é, os empresários ".

Por todo ângulo que se analisa, a desconformidade impera.

Parecer do Ministério Público Estadual e da Procuradoria Geral da Justiça comprovam o entendimento desses institutos acerca da situação posta em Juízo

A INDENIZAÇÃO PELOS DANOS MORAIS E MATERIAIS EXPERIMENTADOS É MEDIDA DE DIREITO .

III. DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS

Isto posto requer:

a) a total procedência dos pedidos iniciais, de modo que seja a empresa requerida condenada em acordo com o pedido inicial, bem como honorários a serem arbitrados.

Termos em que,

Pede Deferimento

São José do Rio Preto/SP, 11 de fevereiro de 2021

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NomeM. de Oliveira

00.000 OAB/UF