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3 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6131

Petição - Ação Covid-19

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EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA 1a VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE BOTUCATU/SP

Processo n.º 0000000-00.0000.0.00.0000

Impetrante: Nome

Impetrado: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF e outros

A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF , instituição financeira sob a forma de Empresa Pública, criada pelo Decreto-lei nº 759, de 12.08.69, e constituída pelo Decreto nº 66.303, de 06.03.70, regendo-se atualmente pelo Estatuto aprovado pelo Decreto nº 7.973, de 28 MAR 13, publicado no DOU de 01 ABR 13, retificado no DOU de 05 ABR 13 e alterado pelo Decreto nº 8.199, de 26/02/2014 , publicado no DOU de 27/02/2014, inscrita no CNPJ/MF sob nº 00.000.000/0000-00, com sede em Brasília/DF e Representação Jurídica em São José do Rio Preto/SP, sita na EndereçoCEP 00000-000, local onde recebe intimações, endereço eletrônico: email@email.com, por seu advogado e bastante procurador que a esta subscreve, vem, respeitosamente, apresentar as suas contra-razões ao recurso de apelação interposto pela impetrante .

Totalmente descabidas as razões recursais da impetrante, razão pela qual deve ser negado provimento ao recurso.

A questão da existência, ou não, do direito à concessão do auxílio emergencial à parte impetrante antecede ao pagamento, sendo matéria a ser dirimida entre a impetrante e a União, não podendo a CAIXA ser compelida a efetuar pagamento de benefício indeferido pela União, cujos recursos estão sob a gestão do Ministério da Cidadania e não foram transferidos à instituição financeira.

No caso, o Ministério da Cidadania não concedeu o benefício e não procedeu à

inclusão da parte autora na folha de pagamento do auxílio emergencial e, consequentemente, não transferiu os recursos para a CAIXA efetuar o pagamento .

Como se demonstrará, não é atribuição da CAIXA conceder o auxílio emergencial e não há como proceder ao pagamento sem que o Ministério da Cidadania conceda o benefício e transfira os recursos à instituição financeira , sob pena de violação à Lei 13.982/2020 e sua regulamentação (Decreto 10.316/2020 e Portaria 351/2020 do Ministério da Cidadania), bem como aos artigos 35 e 36 da LC 101/2000, tal como se demonstrará na sequência.

Cabe esclarecer que o art. 11-B do Decreto 10.316/2020, com a redaão dada pelo Decreto 10.412, de 30 de junho de 2020, estabelece:

Art. 11-B. As decisões judiciais referentes a pagamento de despesas relativas ao auxílio emergencial serão encaminhadas diretamente ao Ministério da

Cidadania pelos órgãos de contencioso da Advocacia-Geral da União ,

acompanhadas de manifestação jurídica ou de parecer de força executória para cumprimento.

Além disso, o Ministério da Cidadania resolveu, através das Portarias nº 428/2020 e nº 442/2020, determinar o crédito do benefício escalonado por data de nascimento dos beneficiários e conforme os ciclos estabelecidos nesta última portaria .

ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CAIXA: ATRIBUIÇÃO DE CADA ENTE NO PROGRAMA

AUXÍLIO EMERGENCIAL

Em 11/03/2020 houve o reconhecimento de pandemia em relação à COVID-19 pela Organização Mundial da Saúde. A disseminação da moléstia exigiu inúmeras medidas de

adequação e de mitigação das suas consequências.

Neste sentido, o Estado brasileiro adotou o auxílio emergencial, previsto em

legislação própria, qual seja, a Lei n.º 13.982/2020, de 02/04/2020, com a atual redação dada pela Lei n.º 13.988/2020, de 14/05/2020, regulamentada pelo Decreto n.º 10.316/2020, de 07/04/2020, cujos procedimentos encontram-se regulamentados por meio das Portaria n.ºs 351, de

07/04/2020, 386, de 14/05/2020, e 387, de 15/05/2020, todas do Ministério da Cidadania.

Daí a necessidade de que a CAIXA, além de esclarecer as suas atribuições

referentes ao Programa de Auxílio Emergencial, ressalte também as competências inerentes aos demais entes envolvidos, com vistas a demonstrar a esse douto Juízo que a

estruturação do programa, bem como o processamento dos pedidos, não é feito por esta instituição financeira, sendo a responsabilidade desta empresa pública: a disponibilização de canal para auto-cadastramento, por meio de aplicativo e sítio eletrônico (APP/site), para os

cidadãos que não estiverem inscritos no cadastro único; o atendimento telefônico automatizado, por meio de unidade de resposta audível (URA); e o pagamento, quando os valores são

disponibilizados pela União.

A Lei nº 13.982/2020 prevê, no caput do art. , o pagamento de auxílio emergencial ao trabalhador durante período de 3 (três) meses. Vejamos:

Art. 2º Durante o período de 3 (três) meses, a contar da publicação desta Lei, será concedido auxílio emergencial no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais) mensais ao trabalhador que cumpra cumulativamente os seguintes requisitos:

Os requisitos a serem cumpridos cumulativamente pelo trabalhador estão elencados nos incisos I a VI do mencionado dispositivo legal.

Conforme § 9º do art. da mencionada Lei n.º 13.982/2020, o papel das instituições financeiras é meramente operacionalizar os pagamentos, cabendo aos órgãos federais, nos

termos do § 11, disponibilizarem as Nomenecessárias à verificação dos requisitos para concessão do auxílio emergencial, constantes das bases de dados de que sejam detentores:

§ 9º O auxílio emergencial será operacionalizado e pago, em 3 (três) prestações mensais, por instituições financeiras públicas federais, que ficam autorizadas a realizar o seu pagamento por meio de conta do tipo poupança social digital, de abertura automática em nome dos beneficiários, a qual possuirá as seguintes características:

I - dispensa da apresentação de documentos;

II - isenção de cobrança de tarifas de manutenção, observada a regulamentação específica estabelecida pelo Conselho Monetário Nacional;

III - ao menos 1 (uma) transferência eletrônica de valores ao mês, sem custos, para conta bancária mantida em qualquer instituição financeira habilitada a operar pelo Banco Central do Brasil;

IV - (VETADO); e

V - não passível de emissão de cartão físico, cheques ou ordens de pagamento para sua movimentação.

§ 10. (VETADO).

§ 11. Os órgãos federais disponibilizarão as Nomenecessárias à

verificação dos requisitos para concessão do auxílio emergencial, constantes das bases de dados de que sejam detentores .

O § 12 do art. da Lei nº 13.982/2020 atribuiu ao Poder Executivo a

responsabilidade para regulamentá-lo, considerando a necessidade de disciplinar a forma como tal auxílio seria implementado na prática.

§ 12. O Poder Executivo regulamentará o auxílio emergencial de que trata este artigo.

Assim, com base no art. 84, IV, da Constituição e no art. 2º, § 12, da Lei nº

13.982/2020, foi editado o Decreto n.º 10.316/2020 a fim de regulamentar e dar fiel execução ao auxílio emergencial.

O referido Decreto prevê, no seu artigo 4º, as competências dos atores envolvidos. Vejamos:

Art. 4º Para a execução do disposto neste Decreto, compete:

I - ao Ministério da Cidadania:

a) gerir o auxílio emergencial para todos os beneficiários ;

b ) ordenar as despesas para a implementação do auxílio emergencial ;

c) compartilhar a base de dados de famílias beneficiárias do Programa Bolsa Família, de que trata a Lei nº 10.836, de 9 de janeiro de 2004, a partir de abril de 2020, com a empresa pública federal de processamento de dados;

d) compartilhar a base de dados do Cadastro Único com a empresa pública federal de processamento de dados; e

e) suspender, com fundamento no critério estabelecido no § 2º do art. da Lei nº 13.982, de 2020, os benefícios financeiros do Programa Bolsa Família, com fundamento nas Nomeobtidas do banco de dados recebido da empresa pública federal de processamento de dados; e

II - ao Ministério da Economia:

a) atuar, de forma conjunta com o Ministério da Cidadania, na definição dos critérios para a identificação dos beneficiários do auxílio emergencial; e

b) autorizar empresa pública federal de processamento de dados a utilizar as bases de dados previstas neste Decreto necessárias para a verificação dos critérios de elegibilidade dos beneficiários, e a repassar o resultado dos cruzamentos realizados à instituição financeira pública federal responsável .

Sendo assim, conforme art. do Decreto n.º 10.316/2020, ficam esclarecidos os papéis a serem desempenhados pelos Ministérios da Cidadania e da Economia. Ao primeiro compete gerir o auxílio e ordenar as despesas; ao segundo, atuar conjuntamente com o primeiro na definição dos critérios para a identificação dos beneficiários do auxílio e "autorizar empresa pública federal de processamento de dados a utilizar as bases de dados" (previstas no referido decreto)"necessárias para a verificação dos critérios de elegibilidade dos beneficiários, e a repassar o resultado dos cruzamentos realizados à instituição financeira pública federal responsável.

Cumpre, nesse sentido, registrar que cabe à DATAPREV, ente autorizado para processamento dos dados necessários para a verificação dos critérios de elegibilidade dos beneficiários, a análise dos dados processados , e à CAIXA, instituição federal responsável pelo crédito dos valores, tão somente a operacionalização do pagamento do programa (item b do art. 4º do referido decreto).

O art. do Decreto n.º 10.316/2020, por sua vez, é ainda mais esclarecedor no que diz respeito a definir a responsabilidade pelo processamento, elucidando a ausência de atribuição da CAIXA nesse particular:

Art. 6º Os dados extraídos pelo Ministério da Cidadania do Cadastro Único e os inseridos na plataforma digital, nos termos do disposto no inciso II do caput do art. 5º, serão submetidos a cruzamentos com as bases de dados do Governo federal e, após a verificação do cumprimento dos critérios estabelecidos na Lei nº 13.982, de 2020, os beneficiários serão incluídos na folha de pagamento do auxílio emergencial .

§ 1º As Nomenecessárias para o cumprimento dos requisitos de que tratam os incisos II, III e IV do caput do art. da Lei nº 13.982, de 2020, serão disponibilizadas pelos órgãos detentores das respectivas bases de dados com respostas binárias, quando se tratar de informação protegida por sigilo.

§ 2º Na hipótese de não atendimento aos critérios estabelecidos na Lei nº 13.982, de 2020, o trabalhador será considerado inelegível ao auxílio emergencial."

Vê-se, portanto, que a CAIXA não participa da fase de processamento e análise dos pedidos, sendo certo que somente passa a atuar quando tal ponto já foi concluído.

Em outras palavras, o papel da CAIXA é o de pagar o benefício àqueles

beneficiários incluídos na folha de pagamento do auxílio emergencial e cujos recursos tenham sido transferidos à instituição financeira, sem participar das fases anteriores do processo de análise dos requerimentos e de resposta aos recursos e, ainda, a transferência dos recursos do Ministério da Cidadania para a instituição financeira deve preceder ao crédito na poupança social digital dos beneficiários.

Ademais, o art. 11 do Decreto supramencionado torna ainda mais claros os limites da atuação da CAIXA, ao delinear a forma de pagamento do auxílio, conforme abaixo transcrito:

Art. 11. O pagamento aos trabalhadores elegíveis ao auxílio emergencial, com

exceção dos beneficiários do Programa Bolsa Família, será feito da seguinte forma:

I - preferencialmente por meio de conta depósito ou poupança de titularidade do trabalhador; ou

II - por meio de conta poupança social digital, aberta automaticamente pela instituição financeira pública federal responsável, de titularidade do trabalhador.

§ 1º A conta do tipo poupança social digital a que se refere o inciso II do caput terá as seguintes características:

I - dispensa da apresentação de documentos;

II - isenção de cobrança de tarifas de manutenção, observada a regulamentação específica estabelecida pelo Conselho Monetário Nacional; e

III - no mínimo uma transferência eletrônica de valores ao mês sem custos para conta bancária mantida em qualquer instituição financeira habilitada a operar pelo Banco Central do Brasil.

§ 2º A conta do tipo poupança social digital a que se refere o inciso II do caput não poderá ser movimentada por meio de cartão eletrônicos, cheque ou ordem de pagamento.

§ 3º A instituição financeira pública federal responsável abrirá somente uma conta por CPF para pagamento do auxílio emergencial, quando necessário.

§ 4º Fica a instituição financeira pública federal responsável autorizada a enviar o número da conta bancária, o CPF e o NIS para outros órgãos e entidades federais, da administração direta e indireta, desde que necessários para viabilizar os

procedimentos de operação e o pagamento do auxílio emergencial, vedado tal envio para outros fins.

§ 5º Na hipótese de o trabalhador indicar conta existente na plataforma digital e a conta não ser validada pela instituição financeira pública federal responsável, esta fica autorizada a abrir automaticamente conta do tipo poupança social digital.

§ 6º Os recursos não sacados das poupanças sociais digitais abertas e não

movimentadas no prazo de noventa dias retornarão para a União, conforme

regulamentação do Ministério da Cidadania.

Frise-se, ainda, que a Portaria n.º 351/2020 do Ministério da Cidadania, no seu art. 6º, é expressa no sentido de que a CAIXA não interfere no processo de avaliação dos critérios de elegibilidade, cuja responsabilidade é exclusivamente da DATAPREV , sendo os resultados homologados pelo Gestor do Programa:

Art. 6º Para a operacionalização do auxílio emergencial, a Dataprev poderá atuar como agente operador, conforme termos e condições estabelecidos em contrato a ser firmado com o Ministério da Cidadania, podendo realizar, dentre outras

estabelecidas em contrato, as seguintes atividades de tratamento das Nomeque lhe forem disponibilizadas:

I - verificação dos critérios de elegibilidade dispostos na Lei nº 13.982, de 2020, por meio do cruzamento entre as bases cedidas pelos órgãos citados no art. ;

II - habilitação e concessão do auxílio emergencial , com as Nome

necessárias ao pagamento;

III - acompanhamento, ateste e retorno ao Ministério da Cidadania das operações de pagamentos executadas pelo agente pagador; e

IV - identificação, com base no critério definido na Lei, se o pagamento do auxílio emergencial é mais vantajoso que os benefícios financeiros do PBF, gerando banco

de dados com tais Nomepara o Ministério da Cidadania.

Ou seja, de acordo com a legislação vigente, a CAIXA responsável pela realização é dos pagamentos do auxílio emergencial e pela disponibilização de canal para auto-cadastramento, por meio de aplicativo e sítio eletrônico (APP/site), bem como de atendimento telefônico

automatizado, por meio de unidade de resposta audível (URA).

Os presentes esclarecimentos sobre o papel de cada ente demonstram a restrita atribuição da CAIXA no Programa de Auxílio Emergencial, de sorte a não ter atribuição em relação à análise de elegibilidade ao benefício.

Evidenciada, portanto, a ilegitimidade passiva ad causam da CAIXA.

Vale repisar que a CAIXA atua exclusivamente como Agente Financeiro, não tendo autonomia, gestão ou atribuição legal para conceder o auxílio emergencial.

Salienta-se ainda, que a CAIXA não tem sequer acesso às bases de dados do governo federal mencionadas nos artigos e , do Decreto nº 10.316, de 07 de abril de 2020, tendo sido autorizado o compartilhamento daqueles dados com a empresa pública federal de processamento de dados , ou seja, a DATAPREV e não com a CAIXA.

Diante disso, claro está que compete à União figurar no polo passivo da demanda, bem como conceder o Auxílio Emergencial, sendo a CAIXA ilegítima para figurar no polo passivo da ação neste caso, em que não há benefício concedido e, portanto, inexiste parcela a pagar.

Aliás, não houve recusa da CAIXA em efetuar o pagamento, mas, a rejeição, pela União, ao pedido de auxílio emergencial feito pela parte autora. Uma vez concedido o benefício e recebidos os recursos do Ministério da Cidadania, a CAIXA efetuará o pagamento independente de ordem judicial, mediante crédito efetuado em poupança social digital em nome do beneficiário.

Se a parte autora tem direito, ou não, ao benefício, é questão a ser dirimida entre impetrante e União Federal.

Sendo assim, não há como a CAIXA efetuar o pagamento de benefício não concedido pelo Governo Federal, pois, inexistente o benefício até o momento.

INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR A PROGRAMA SOCIAL

O Auxílio Emergencial, instituído pela Lei 13.982/2020, é um programa social implementado pelo Governo Federal para mitigar a vulnerabilidade econômica infligida pela pandemia da COVID-19.

Os elementos subjetivos de uma relação de consumo estão caracterizados nos arts. e do CDC:

Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final .

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem,

criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante

remuneração , inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

A matéria em debate diz respeito, portanto, a programa social governamental, o qual carece da implementação dos requisitos subjetivos da relação de consumo: os beneficiários não são adquirentes ou usuários de serviços e os entes governamentais envolvidos no programa não fornecem serviço no mercado de consumo.

A atribuição da CAIXA é apenas de efetuar o pagamento do auxílio emergencial aos trabalhadores elegíveis, cujos critérios e gestão do programa compete aos Ministérios da Cidadania e Economia.

Situação similar envolvendo outro programa governamental foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, assentando entendimento pela inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de Financiamento Estudantil, conforme se verifica.

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ENUNCIADO N. 211 DA SÚMULA DO STJ. CONTRATO DE FINANCIAMENTO ESTUDANTIL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

INAPLICABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. VERBETE N. 284 DA SÚMULA DO STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO.

- "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo" (enunciado n. 211 da Súmula do STJ).

- A Primeira Seção, em julgamento de recurso representativo de controvérsia, confirmou a orientação desta Turma, no sentido da inaplicabilidade das disposições do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de financiamento estudantil.

- Inadmissível o recurso especial quando a deficiência na sua fundamentação impede a exata compreensão da questão controvertida, incidindo a orientação contida no verbete n. 284 da Súmula do STF.

- É inviável o apelo nobre pela alínea c do permissivo constitucional, quando não demonstrada a alegada divergência jurisprudencial nos moldes do art. 541, parágrafo único, do CPC.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp (00)00000-0000/RS, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/03/2012, DJe 22/03/2012)

ADMINISTRATIVO. FINANCIAMENTO ESTUDANTIL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. ANÁLISE DE CONTRATO E PROVAS. SÚMULA 05/STJ. SÚMULA 07/STJ.

1. Não incide o Código de Defesa do Consumidor nas relações travadas entre estudante e programa de financiamento estudantil, por não se configurar serviço bancário e tratar-se de política governamental de fomento à educação. Precedentes: REsp 1.00.000 OAB/UF (Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 18.05.2010); REsp 1.00.000 OAB/UF (Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 19.06.2009); REsp 1.00.000 OAB/UF (Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 29.05.2009).

2. Nos contratos que envolvam crédito educativo, não há autorização legislativa expressa para a adoção de juros capitalizados.

Precedente: Recurso representativo de controvérsia n.º 1.00.000 OAB/UF.

3. Para verificar se há ou não capitalização de juros decorrentes do Sistema Francês de Amortização (Tabela Price), seria necessário analisar cláusulas contratuais e provas documentais, o que é vedado em recurso especial. Inteligência das Súmulas 05/STJ e 07/STJ.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 00.000 OAB/UF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/10/2011, DJe 03/11/2011)

ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE CRÉDITO EDUCATIVO. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

1. Esta Turma tem decidido reiteradamente que, na relação travada com o estudante que adere ao programa do crédito educativo, não se identifica relação de consumo, porque o objeto do contrato é um programa de governo, em benefício do estudante, sem conotação de serviço bancário. Dessa forma, a multa contratualmente pactuada (10%) não pode ser afastada com fundamento no artigo 52, § 1º, do CDC .

2. A Primeira Seção, ao julgar o REsp 1.00.000 OAB/UF (Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 18.5.2010), submetido ao procedimento de que trata o art. 543-C do Código de Processo Civil, confirmou a orientação desta Turma, no sentido da inaplicabilidade das disposições do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de financiamento estudantil.

3. Recurso especial provido.

(REsp (00)00000-0000/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/08/2012, DJe 21/08/2012)

Os fundamentos jurídicos adotados pelo STJ são plenamente aplicáveis ao presente feito, razão pela qual deve ser afastada a aplicação da legislação consumerista.

IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DA CAIXA AO PAGAMENTO SEM A AUTORIZAÇÃO

DO MINISTÉRIO DA CIDADANIA

Não é demais relembrar que a CAIXA, como empresa pública que é, integra a Administração Pública Indireta e deve pautar a sua atuação com a estrita observância dos princípios que lhe regem, dentre eles o da legalidade, previsto no artigo 37 da Constituição Federal. Ou seja, somente pode fazer ou deixar de fazer algo em virtude de lei.

Neste contexto, o acordo firmado na Ação Civil Pública 1017292-61.2020.4.01.3800, cujas cláusulas as partes convencionaram abranger todo o território nacional, estipula:

CLÁUSULA TERCEIRA - DO PAGAMENTO DO BENEFÍCIO PELA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL

Findo o procedimento a que aludem as cláusulas anteriores, incumbirá à Caixa Econômica Federal, em condições ordinárias, dar publicidade ao resultado dos requerimentos em seu aplicativo e iniciar o pagamento dos benefícios no prazo de até três (3) dias úteis, os quais serão contados a partir do recebimento, pela instituição financeira, dos recursos transferidos pela União para custeio do auxílio, assim como da recepção dos arquivos que devam ser encaminhados à Caixa Econômica Federal pela Empresa de Tecnologia e Nomeda Previdência - Dataprev , nos termos da cláusula segunda. O pagamento dos benefícios pela Caixa Econômica Federal observará o calendário estabelecido pelas normas que regulamentam o programa de auxílio emergencial.

O Auxílio Emergencial foi instituído pela União, sendo responsabilidade do Ministério da Cidadania a disponibilização de dotação orçamentária para as despesas de sua implantação. É o que dispõe o Decreto 10.316/2020:

Art. 4º Para a execução do disposto neste Decreto, compete:

I - ao Ministério da Cidadania:

a) gerir o auxílio emergencial para todos os beneficiários;

b) ordenar as despesas para a implementação do auxílio emergencial;

Sem que haja o processamento, aprovação e disponibilização dos recursos financeiros, o

pagamento pela CAIXA com os seus recursos próprios constitui em evidente e grave violação à Lei de Responsabilidade Fiscal (LC101/2000):

Art. 35. É vedada a realização de operação de crédito entre um ente da Federação, diretamente ou por intermédio de fundo, autarquia, fundação ou empresa estatal dependente, e outro, inclusive suas entidades da administração indireta, ainda que sob a forma de novação, refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente.

(...)

Art. 36. É proibida a operação de crédito entre uma instituição financeira estatal e o ente da Federação que a controle, na qualidade de beneficiário do empréstimo.

Portanto, eventual condenação deve ser direcionada àquele Ministério, a quem compete ordenar a despesa inerente ao programa social em comento.

DA AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO

Direito líquido e certo é o direito comprovado de plano. Se sua existência for duvidosa, se seu exercício depender de situações e fatos não esclarecidos nos autos, não enseja a segurança. Ou seja, se depender de comprovação posterior, não é líquido e nem certo, para fins de segurança.

O art. , LXIX, da CF/88, dispõe que

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Nesse sentido preceitua o art. da lei 12.016/2009

Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Conforme pacificado na doutrina e na Jurisprudência, por direito líquido e certo se entende aquele que não está sujeito a nenhuma controvérsia fática, não obstante ser admissível a discussão do direito. Nas palavras de Hely Lopes Meireles:

"o direito invocado, amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais"

( "Mandado de Segurança,...", Malheiros Editores, 29a ed., p. 37) in

Por esse motivo não há instrução probatória no processamento do Mandado de Segurança.

A jurisprudência desta Suprema Corte tem advertido, em inúmeras decisões (RTJ 83/130 - RTJ 83/855 - RTJ 99/68 - RTJ 99/1149 - RTJ 100/90 - RTJ 100/537 - RTJ 124/948 - RTJ 133/1314 - RTJ 134/169, v.g.), que "O mandado de segurança não é meio idôneo para o exame de questões cujos fatos não sejam certos

(RTJ 142/782, Rel. Min. MOREIRA ALVES).

Ora, analisando os documentos trazidos aos autos, percebe-se que não há certeza do direito da parte impetrante de ser admitida pelos órgãos responsáveis pela concessão e pagamento do auxílio emergencial e, ainda que a impetrante tenha direito ao benefício, não cabe à CAIXA, nem tampouco ao seu presidente, analisar os requisitos previstos em lei e aprovar, ou não, o benefício.

A análise dos critérios de elegibilidade e concessão do benefício, como restou

demonstrado, cabe exclusivamente à DATAPREV e ao Ministério da Cidadania, não tendo a

impetrante comprovado de plano que preenche os requisitos previstos na Lei 13.982/2020.

No que concerne ao pagamento, atribuição da CAIXA, não comprovou a

impetrante que o Ministério da Cidadania transferiu os recursos necessários ao pagamento do benefício do Auxílio Emergencial e não comprovou a inclusão de seu nome na folha de pagamento do auxílio emergencial como exigido no art. do Decreto 10.316/2020.

No caso dos autos, a questão da elegibilidade da parte autora ao benefício é questão alheia à atuação específica da CAIXA, vale dizer, o pagamento só não foi efetuado porque o órgão competente não concedeu o benefício, nem transferiu os recursos necessários ao pagamento. Caso o Ministério da Cidadania tivesse transferido os recursos à instituição financeira e esta se recusasse a efetuar o pagamento, aí seria o caso de lide entre a parte autora e a instituição financeira.

Pelo exposto e por seus próprios fundamentos, a r. sentença deverá ser mantida nos pontos atacados pela apelante, por medida de JUSTIÇA.

São José do Rio Preto, 1 de setembro de 2020 .

Nome

00.000 OAB/UF