jusbrasil.com.br
28 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.18.0016

Petição - Ação Multa de 40% do Fgts

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 16a VARA DO TRABALHO DE GOIÂNIA - GO.

Processo n.°: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já devidamente qualificado nos autos em epígrafe, na RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que move em face de PIZZARIA QUATRO ESTAÇÕES , vem perante V. Exa., por intermédio de seu advogado e bastante procurador, que a esta subscreve, apresentar sua IMPUGNAÇÃO à Contestação, o que faz pelas razões de fato e de direito que passa a expor.

I. R ESUMO DAS ALEGAÇÕES

A parte requerida alega, em sua peça de contestação, na espúria tentativa de se desvencilhar da responsabilidade debatida na presente demanda as seguintes teses defensivas:

a. Inexistência de vínculo de emprego sendo o Reclamante prestador de serviço;

b. Vínculo após 20 de dezembro 2019 (sic?);

c. Abandono de emprego;

d. Impugnou as verbas e multas pleiteadas e horas extras;

e. Dedução do aviso prévio;

f. Ausência de DSR;

g. Litigância de má-fé;

Destarte, é a presente para impugnar as teses lançadas em contestação pela requerida, bem como para tecer considerações sobre seus

efeitos nos presentes autos, pedindo vênia para fazê-lo seguindo a ordem acima estabelecida.

II. DO DIREITO

II.1 - DA NEGATIVA DO VÍNCULO DE EMPREGO E O ÔNUS DA PROVA

No presente caso houve negativa de vínculo empregatício pelo reclamado, porém admitiu a prestação de serviços.

Negada a existência de vínculo de emprego, mas admitindo a reclamada que a prestação de serviços, é necessário que seja invertido o encargo probatório, por se tratar de alegado fato impeditivo do direito do autor, nos termos do art. 818 da CLT c/c com o art. 373 , inciso II , do NCPC, esse é o entendimento adotado pelo TST,( (RR-58-58.2010.5.09.0654, Relator Desembargador Convocado: Marcelo Lamego Pertence, 1a Turma, DEJT 31/03/2017 / AIRR-71-94.2012.5.11.0019 / (AIRR-1001-57.2014.5.05.0004, Relator Ministro: Nome Roberto Freire Pimenta, 2a Turma, DEJT 11/04/2017)

II.2 - DA REALIDADE DO VÍNCULO

A Reclamada alega que somente contratou o reclamante no dia 20/12/2019 e antes desse período laborava como prestador de serviço terceirizado.

Ocorre que as alegações são inverídicas e não refletem a realidade do caso, o Reclamante de fato laborou na referida empresa de entregas, porém o período laborado não foi requerido nos autos, reiterando o reconhecimento do vínculo desde o dia 10/05/2019. O Reclamante iniciava o labor as 18:00 e encerrava após as 00:00.

Não havendo que se falar em ausência de comprovação, pois as alegações da petição inicial serão devidamente comprovadas através da oitiva de testemunhas colhida em audiência de instrução e julgamento.

Excelência o Reclamante laborou em todo o tempo com pessoalidade vez que não poderia fazer substituir por terceiros, ele realizou as entregas até o dia em que foi sumariamente demitido.

O Reclamado pagava ao Reclamante o valor de R$ 00.000,00 fato confesso na contestação, demonstrando de plano a onerosidade.

A remuneração era paga de muitas formas, porém a forma de pagamento seja diária, semanal ou mensal não tem o condão de afastar o vínculo empregatício e nem a onerosidade da relação trabalhista.

Ainda, é necessário frisar que o Reclamante não possuía controle de sua jornada obrigatoriamente precisava estar na empresa as 18:00 e somente saia após as 00:00 mesmo que não houvesse entregas ou pedidos.

II.3 - DA SUBORDINAÇÃO

O Reclamante não possuía poder de negar a realização de entregas por mais longe que fosse ou por qualquer outro motivo, precisava prestar contas sobre o tempo das entregas estando verdadeiramente subordinado ao Reclamado.

A subordinação varia de intensidade segundo a natureza do trabalho desenvolvido e a política empresarial adotada, restando configurada ainda quando presente em grau mínimo.

A respeito das nuanças da subordinação jurídica, preleciona i. Alice Monteiro de Barros, in Curso de Direito do Trabalho, LTR, 5a Ed., 2009, p. 268:

Esse poder de comando do empregador não precisa ser exercido de forma constante, tampouco torna-se necessária a vigilância técnica contínua dos trabalhos efetuados, mesmo porque, em relação aos trabalhos intelectuais, ela é difícil de ocorrer. O importante é que haja a possibilidade de o empregador dar ordens, comandar, dirigir e fiscalizar a atividade do empregado. Em linhas gerais, o que interessa é a possibilidade que assiste ao empregador de intervir na atividade do empregado. Por isso, nem sempre a subordinação jurídica se manifesta pela submissão a horário ou pelo controle direto do cumprimento de ordens.

Relativamente à subordinação, importa destacar que a função desempenhada pelo autor é de suma importância à consecução dos objetivos sociais do empreendimento demandado. Dessa forma, afigura-se evidente que as funções de entregador exercidas pelo reclamante são inerentes às atividades relacionadas a entrega das mercadorias produzidas pelo reclamado, objeto da relação havida entre as partes, ficando caracterizada a subordinação.

Se não fosse suficiente os descumprimentos da Reclamada, é necessário lembrar que a relação de emprego é presumida, nesse sentido é o enunciado 53 da ANAMATRA, vejamos:

Trabalho autônomo contínuo e exclusivo. Limites e interpretação conforme: inteligência do art. 442-b da clt à luz da constituição federal. Presume-se o vínculo empregatício diante da prestação de serviços contínua e exclusiva, uma vez que a relação de emprego é direito fundamental (arts. 1°, iii e iv, 5°, caput e 7° da 00.000 OAB/UF), devendo o art. 442-b da clt ser interpretado conforme a constituição federal para afastar a caracterização do trabalho autônomo sempre que o trabalhador, não organizando a própria atividade, tenha seu labor utilizado na estrutura do empreendimento e integrado à sua dinâmica.

Desse modo de maneira incontestável o Reclamante possuía vínculo de emprego com o Reclamado.

II.4 - DELIVERY COMO ATIVIDADE FIM

O Reclamante não trabalhava ligado a qualquer tipo de aplicativo, foi contratado diretamente pela empresa Reclamada e dedicava-se exclusivamente a ela laborando diariamente.

É importante salientar que o autor não era mero folguista ele fazia parte do quadro permanente de entregadores, trabalhando nos dias de pouco e muito movimento.

O Reclamado de modo contundente está no ramo de delivery tanto na região em que atua, quanto em aplicativos, vejamos em uma simples pesquisa ao site de pesquisa Rede Social buscando pela pesquisa "pizzaria quatro estações" nos dá os seguintes resultados:

Ainda nas redes sociais do Reclamado podemos verificar a atuação unicamente pelo ramo de delivery, vejamos:

Desse modo é inconteste a exploração da atividade de delivery como atividade fim da empresa

Em notícia publicada pelo Tribunal superior do trabalho informa que a justiça reconhece vínculos entre motoboys e empresas com entrega delivery, vejamos trecho da reportagem:

(...)A Sexta Turma concluiu que a lanchonete necessitava continuamente do trabalho dos motoboys para entregar seus sanduíches e pizzas, utilizando-se, permanentemente da mão de obra de entregadores. Evidenciou-se para a Turma que a entrega é um dos fatores essenciais ao funcionamento da empresa, inserindo-se na sua atividade-fim.

Para a desembargadora convocada no TST Maria Laura Franco Lima de Faria é inegável a existência de vínculo entre motofretistas e empresas que têm como atividade essencial a entrega delivery. Ela classifica a relação de motoboy e empresas como eventual, habitual e essencial. No último, sempre haverá vínculo de emprego. "Nas empresas delivery a atividade do motoboy é essencial. Nesse caso não é correta a terceirização" destaca a desembargadora. (...)

( https://tst.jusbrasil.com.br/noticias/(00)00000-0000/justica-reconhece- vinculo-entre-motoboys-e-empresas-com-entrega-delivery )

Desse modo é de fácil constatação intuito maquiavélico do Reclamado em locupletar-se às custas do Reclamado, negando o pagamento das verbas decorrentes do vínculo de emprego.

II.5 - DO PERÍODO

O Reclamante reafirma que a data de contratação é aquela informada na petição inicial, devendo ser comprovado em momento oportuno.

II.6 - Do horário intrajornada

O Reclamante iniciava diariamente a sua jornada as 18:00 encerrando após as 00:00 e não era permitido que ele gozasse o seu horário de descanso intrajornada.

Desse modo, o intervalo intrajornada não gozado deve ser computado como horas extras acrescidas de 50% (cinquenta por cento).

II.7 - Da inexistência de abandono de emprego

O Reclamado alega ser que o Reclamante abandonou sumariamente o emprego, ocorre que essa não é a realidade embora o

Reclamante tenha de fato iniciado um pequeno negócio no mesmo ramo ele só fez, pois foi demitido e precisava sustentar sua família.

Conforme será demonstrado o Reclamante foi demitido e sumariamente excluído do grupo da pizzaria onde era tratado situações cotidiana da rotina de trabalho da empresa, vejamos:

A remoção do Reclamante sumariamente excluído do grupo de trabalho da empresa, vejamos:

II.8 - PAGAMENTO EM DOBRO DOS DOMINGOS E FERIADOS

O Reclamante laborou todos os domingos e feriados (exceto os das terças-feiras) durante o todo o vínculo havido entre as partes, porém não houve pagamento ou qualquer compensação entre as partes.

Desse modo requer o pagamento em dobro dos domingos e feriados trabalhados.

II.9 - INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ

Em julgamento recente acerca do tema o STJ esposou o entendimento que só é possível a condenação por litigância de má-fé se houver intenção de induzir o juízo a erro esse foi o entendimento aplicado pela 3a turma do STJ.

A relatora Ministra Nancy Andrighi destacou que o que ocorreu foi um erro material, "perceptível de plano ". Segundo ela, " é nítido o equívoco em que incidiu o recorrente, mas a inexatidão dos seus argumentos, por si só, não configura litigância de má-fé"

O Reclamante somente busca ter seu direito reconhecido judicialmente, não havendo de se falar em litigância de má-fé.

III. R ECONHECIDO O VÍNCULO REITERA AS VERBAS PLEITEADAS NA INICIAL

Diferente do exposto na contestação havia sim relação de emprego, de modo que havendo a relação de emprego alegada é necessário o pagamento das verbas pleiteadas na inicial.

IV. D OS PEDIDOS

Por todo o exposto, considerando impugnadas todas as alegações da parte adversa, requer o prosseguimento do feito, para que seja ao final dado total provimento à ação, a fim de condenar o Reclamado nos exatos termos da petição inicial.

Termos em que,

Pede e espera deferimento. Senador Canedo, 12 de novembro de 2020

Nome

00.000 OAB/UF