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2 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0025

Recurso - TJSP - Ação Invalidez Permanente - Procedimento Comum Cível

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

1º POLO PREVIDENCIÁRIO DO ESTADO DE SÃO PAULO

GEAC - NÚCLEO DE GERENCIAMENTO DE CONTENCIOSO

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DO (A) VARA ÚNICA DA COMARCA DE ANGATUBA

NÚMERO: 0000000-00.0000.0.00.0000

REQUERENTE (S): Nome

REQUERIDO (S): Nome

Nome, pessoa jurídica de direito público, representado (a) pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado (a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar,

CONTESTAÇÃO

com fundamento no artigo 335 e seguintes do Código de Processo Civil, pelos motivos de fato e de direito a seguir

aduzidos.

1. SÍNTESE DA DEMANDA

Pretende a parte autora a concessão de benefício por incapacidade (aposentadoria por invalidez), alegando possuir qualidade de segurada do RGPS - Regime Geral de Previdência Social e padecer de moléstia de origem extra-laborativa que a incapacitaria para o desempenho de seus afazeres habituais.

A razão, entretanto, não lhe assiste, como se demonstrará.

DA FALTA DE INTERESSE DE AGIR

A parte autora não tem interesse processual na presente demanda. Isto porque, conforme consulta ao sistema PLENUS, encontra-se ativo em favor do autor o auxilio-doença.

Sendo possível prorrogação em caso de persistir a incapacidade, ou a concessão da aposentadoria por invalidez apos a cessação do auxilio-doença, não tem o autor interesse em vir a Juízo postular benefício por incapacidade, eis que está sendo amparado pela autarquia.

Essa é a lição do mestre Nelson Nery, ao ensinar que "existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista prático". (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor, NomeE NomeNERY, 4a edição, Ed. RT, 1999, pg. 728/729).

Pelo exposto, pede e espera o Réu o acolhimento desta preliminar a fim de se julgar o processo EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO .

2. DO MÉRITO

2.1 Dos requisitos para a concessão de benefícios por incapacidade

A presente ação possui como objeto o pedido de concessão de benefício por incapacidade, seja este auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Os requisitos para o auxílio-doença encontram-se previstos no artigo 59 e seguintes da Lei 8.213/91, sendo devido ao segurado que, após cumprida, quando for o caso, a carência exigida em lei, ficar incapacitado para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos e será pago enquanto o segurado permanecer nessa condição.

Por sua vez, a aposentadoria por invalidez será devida, consoante o disposto no artigo 42 e seguintes da Lei nº 8.213/91, ao segurado que, após cumprida a carência exigida, se o caso, ficar incapacitado para o desempenho do seu labor habitual e for considerado insusceptível de reabilitação para o exercício de outra atividade que lhe garanta a subsistência.

Com fulcro nos dispositivos legais indicados, os pressupostos para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez são os seguintes, os quais devem estar cumulativamente presentes:

a) Qualidade de segurado (a) da Previdência Social:

No que se refere à qualidade de segurado, como regra, esta se inicia a partir da filiação ao RGPS e é mantida enquanto existir contribuição para a Previdência, ou enquanto o segurado estiver em gozo de benefício.

Não obstante, a própria lei prevê as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado após cessação das contribuições, o que se denomina "período de graça", as quais se encontram previstas no artigo 15 e parágrafos da Lei 8.213/91. A esse respeito, a regra geral é a manutenção da qualidade de segurado por 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, no caso do segurado obrigatório, ou 6 (seis) meses para o segurado facultativo.

No parágrafo 1º do referido artigo, encontra-se prevista a extensão do período de graça até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado, e o parágrafo 2º prevê, ainda, o acréscimo de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada a situação de desemprego involuntário pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

A propósito desta última hipótese, cabe salientar que a condição de desemprego involuntário deve estar devidamente demonstrada por registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e Emprego ou mediante comprovação do recebimento do seguro-desemprego, conforme previsto na Instrução Normativa INSS nº 77/2015, de modo que a mera inexistência de vínculo empregatício ativo em CTPS não é suficiente à comprovação da situação de desemprego involuntário.

Importante mencionar, outrossim, que a qualidade de segurado deve ser comprovada no momento da eclosão da incapacidade. Sobre esse aspecto, a Lei de Benefícios, nos artigos 42, § 2º, e 59, § 1º, veda expressamente a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença nos casos de preexistência da doença , ou seja, quando o segurado se filiar ou se refiliar ao RGPS já portador da doença invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão da doença.

b) Período de carência :

Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, conforme conceituado pelo artigo 24 da Lei 8.213/91.

Para fins de concessão dos benefícios auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o artigo 25, I, da LB prevê carência mínima de 12 (doze) meses de contribuição, requisito excepcionalmente dispensado nas hipóteses do artigo 26, II, do mesmo diploma, quais sejam: quando a origem da incapacidade decorrer de acidente ou doença profissional ou advier de uma das doenças elencadas no rol do artigo 151 LB ou na Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998, de 23/08/2001, em qualquer caso, desde que a doença ou acidente ocorra após a filiação ao RGPS.

Tratando-se de segurado especial, exige-se comprovação do exercício de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, em número de meses idênticos à carência do benefício requerido, a teor do disposto nos artigos 24, 39, inciso I, e 59, caput , da Lei nº 8.213/91.

Na hipótese de perda da qualidade de segurado, o segurado deverá contar, a partir da data da nova filiação à Previdência Social, com metade dos períodos de carência previstos nos incisos I, III e IV do caput do art. 25, a teor do artigo 27-A da Lei nº 8.213/91 (redação atual dada pela Medida Provisória nº 871, de 2019, convertida em lei).

A respeito do prazo de carência exigido em caso de refiliação após perda da qualidade de segurado, cabe mencionar que a questão sofreu sucessivas alterações legislativas, promovidas pelas Medidas Provisórias nº 739/2016 (carência integral, vigente de 08/07/16 a 04/11/2016) e nº 767/2017 (carência integral de 06/01/2017 a 26/06/2017), pela Lei nº 13.457/17 (metade do período de carência, entre 27/06/2017 e 17/01/2019), pela redação original da Medida Provisória nº 871, de 2019 (carência integral, entre 18/01/2019 e 03/06/2019), até a redação atual, fruto da conversão em Lei da Medida Provisória nº 871/19, atualmente em vigor, que exige metade dos períodos de carência.

Tendo em vista as sucessivas modificações da legislação e as dúvidas no âmbito do direito intertemporal, o tema foi afetado como Representativo de Controvérsia (Tema 176) pela TNU - Turma Nacional de Uniformização, que fixou a tese pela qual devem ser observadas as regras de carência vigentes à época da eclosão da incapacidade, conforme colacionado a seguir:

"Tema 176 TNU - Constatado que a incapacidade do (a) segurado (a) do Regime Geral da Previdência Social (RGPS) ocorreu ao tempo da vigência das Medidas Provisórias 739/2016 e 767/2017, aplicam-se as novas regras de carência nelas previstas".

Por fim, eventuais recolhimentos em atraso não são admitidos para fins de cômputo de período de carência do segurado contribuinte individual, especial e facultativo, conforme expressamente previsto no artigo 27, II, da Lei 8.213/91.

c) Incapacidade:

O terceiro requisito legal diz respeito à comprovação da incapacidade, neste ponto distinguindo-se substancialmente os benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

No caso do auxílio-doença, deve-se comprovar a existência de incapacidade temporária para as atividades habituais do segurado, enquanto a aposentadoria por invalidez somente é devida se for reconhecida a incapacidade definitiva e omniprofissional do segurado, ou seja, incapacidade para toda e qualquer atividade laborativa, sem possibilidade de reabilitação para outra atividade.

Em todo caso, a análise quanto à incapacidade do segurado dependerá de exame médico-pericial a cargo da previdência social (artigos 42, § 1º, 60, § 4º e 101, todos da Lei 8.213/91).

Ambos os benefícios, ademais, são incompatíveis com o exercício concomitante de atividade remunerada , uma vez que tanto o auxílio-doença, como a aposentadoria por invalidez são benefícios substitutivos do salário-de-contribuição do trabalhador e pressupõem o seu afastamento das atividades para as quais se encontra incapacitado.

A esse respeito, a Lei 8.213/91 prevê expressamente que o segurado em gozo de aposentadoria por invalidez (art. 46) ou de auxílio-doença (art. 60, § 6º), que vier a exercer atividade que lhe garanta a subsistência, terá seu benefício cancelado a partir da data do retorno.

Especificidades do benefício de auxílio-doença

O benefício de auxílio-doença pressupõe a constatação de incapacidade temporária para o exercício do labor habitual do segurado, por mais de quinze dias, sendo devido o benefício enquanto perdurar essa condição, para cuja aferição o segurado poderá ser convocado a qualquer momento, conforme expressamente previsto no artigo 60 da LB.

Oportuno frisar, a respeito do auxílio-doença, que as inovações introduzidas na Lei 8.213/91 pela Lei 13.457/17 (em decorrência da conversão da MP nº 767, de 6/01/2017), normatizaram os benefícios por incapacidade concedidos judicialmente .

Sobre esse tópico, trazemos a lume os seguintes dispositivos inseridos no artigo 60 da LB:

o

§ 8 Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.

o o

§ 9 Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8 deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.

§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.

Depreende-se que, no caso de concessão judicial de auxílio-doença, deverá ser estimado pelo Juízo prazo mínimo para duração do benefício (DCB - data de cessação do benefício), cuja omissão acarretará a fixação automática da DCB em 120 (cento e vinte) dias, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação na forma do regulamento. Exceptua-se dessa hipótese o segurado elegível para o procedimento de reabilitação profissional, nos termos do artigo 62 da LB.

Cabe frisar que o procedimento legal de prefixação de DCB, inserido pela Lei 13.457/17, em nada se assemelha à famigerada "alta programada", já em desuso. Com efeito, o antigo procedimento da alta programada pressupunha a cessação efetiva do benefício mesmo em caso de agendamento de perícia de prorrogação, hipótese em que os atrasados seriam posteriormente pagos no caso de perícia favorável ao segurado.

De modo diverso, o procedimento previsto nos parágrafos 8º, e 10 do artigo 60 da Lei 8.213/91 prevê a manutenção do benefício até a data da perícia revisional, caso seja feito requerimento de prorrogação pelo segurado nos 15 (quinze) dias que antecedem a DCB, nos termos do item 2.5 do Memorando-Circular Conjunto nº 7 DIRSAT/DIRBEN/PFE/DIRAT/INSS, ressaltando que a lei deixou a cargo do regulamento a estipulação das regras procedimentais para requerimento de prorrogação do benefício.

Especificidades do benefício de aposentadoria por invalidez

Por sua vez, para fins de concessão de aposentadoria por invalidez, deve restar comprovada a incapacidade permanente e omniprofissional , vale dizer, o segurado deve estar incapaz não apenas para sua atividade habitual, mas também deve ser insusceptível de reabilitação para o exercício de outra atividade que lhe garanta a subsistência.

Cabe mencionar, contudo, que embora seja pressuposto para concessão da aposentadoria por invalidez a constatação de incapacidade definitiva, ainda assim não se trata de um benefício necessariamente vitalício, prevendo a legislação que poderá ocorrer hipóteses de modificação da situação fática que ensejou sua concessão. Por essa razão, também os segurados aposentados por invalidez estão obrigados a se submeter a avaliações médicas periódicas a cargo da Previdência Social para aferição da permanência ou não do estado incapacitante, o que vem expressamente previsto no artigo 43, § 4º, e artigo 101, ambos da Lei nº 8.213/91.

Referida perícia revisional dos aposentados por invalidez deve ser realizada bienalmente, nos termos do artigo 222 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 77/2015 e, caso constate a recuperação da aptidão laborativa, a cessação do benefício será devida nos termos do artigo 47 da Lei de Benefícios.

O referido artigo 47 da Lei 8.213/91 prediz o procedimento a ser seguido na hipótese de recuperação da capacidade do aposentado por invalidez, prevendo a continuação do pagamento do benefício por um prazo pré-estipulado, a depender do tempo de recebimento do benefício e se a recuperação foi total ou parcial, por meio da chamada "mensalidade de recuperação".

A legislação ainda prevê para as hipóteses de aposentadoria por invalidez o acréscimo de 25% em caso de necessidade de assistência permanente de outra pessoa (art. 45 da Lei 8.213/91), cujo conceito legal pressupõe que o aposentado esteja impossibilitado de realizar atividades básicas, tais como se alimentar e fazer a higiene pessoal. As situações autorizadoras da concessão do referido acréscimo vêm descritas no Anexo I do Decreto 3.048/99.

2.2 Do caso concreto

No caso em apreço, a parte autora não logrou comprovar o preenchimento dos requisitos para a concessão de qualquer dos benefícios pleiteados.

Não é possível afirmar neste primeiro momento se o requerente possui ou não qualidade de segurado ou a carência necessária para gozar do benefício pretendido, já que para tanto é imprescindível a realização de perícia médica que fixe a data de início de sua hipotética incapacidade. Ademais, a parte autora não comprovou até o momento que estaria acometida por incapacidade laboral, seja total ou parcial, seja temporária ou permanente.

Compulsando-se os documentos acostados aos autos, depreende-se que a parte autora apresentou apenas alguns exames médicos, receitas de medicamentos ou prontuários, os quais, contudo, nada provam a seu favor por si sós, sendo essencial a intermediação da atividade médico-pericial para que adquiram valia como elementos de convicção. De outra banda, os atestados médicos apresentados são apenas indicativos da presença da afecção neles reportada, mas nada evidenciam acerca de eventual influência dessa afecção sobre a capacidade laborativa da parte autora.

Cabe ressalvar, ademais, que não se confundem a perícia médica e o atendimento prestado na medicina assistencial. A relação médico-paciente é caracterizada pela convergência de interesses para a finalidade da cura deste por aquele, diferindo substancialmente, portanto, da relação perito-periciando, os quais estão naturalmente em contraposição, na medida em que àquele cumpre aquilatar a veracidade da narrativa desenvolvida por este, com vistas ao convencimento da autoridade a quem ambos se dirigem. Ademais, a perícia, ao contrário de uma consulta médica normal, é ato praticado por profissional não escolhido voluntariamente pela pelo periciando, mas designado pela autoridade competente, destinatário último da prova pericial.

Não por outra razão, os médicos assistentes são proibidos pelo Conselho Federal de Medicina de atuarem como peritos médicos em casos que envolvam pacientes ou ex-pacientes seus. Veja-se, a respeito, o disposto no artigo 93 do Código de Ética Médica:

CapítuloXI

AUDITORIA E PERÍCIA MÉDICA

É vedado ao médico :

...............................................................

Art. 93. Ser perito ou auditor do próprio paciente , de pessoa de sua família ou de qualquer outra com a qual tenha relações capazes de influir em seu trabalho ou de empresa em que atue ou tenha atuado

A vedação é reproduzida na Resolução CREMESP nº 126/2005, artigo 2º, in verbis :

Art. 2º - As causas de impedimentos e suspeição aplicáveis aos auxiliares da Justiça se aplicam plenamente aos peritos médicos.

§ 1º - É vedado ao médico do trabalho de empresa/instituição atuar como perito ou assistente técnico em processo judicial ou procedimento administrativo envolvendo empregado/funcionário ou ex-empregado/funcionário da mesma empresa.

§ 2º - É vedado ao médico, qualquer que seja a especialidade, atuar como perito em face de servidores da mesma instituição e mesmo local de trabalho, exceto se compuser corpo de peritos exclusivos para esta função ou na função de assistente técnico.

§ 3º - Constitui infração ética expressa no art. 120 do Código de Ética Médica, Resolução CFM nº 1.246/88, o médico ser perito ou assistente técnico em processo judicial ou procedimento administrativo, envolvendo seu paciente ou ex-paciente.

Frise-se que a proibição ética se estende não só à participação do médico particular como perito judicial, como também na condição de assistente técnico da própria parte.

Essa proibição chega ao ponto de se estender aos médicos do trabalho que atuam nas mesmas empresas em que trabalham as pessoas a serem submetidas a perícia. Confira-se, a respeito, o disposto no artigo 12 da Resolução CFM nº 1.488/1998 (redação conferida pela Resolução nº 1.810/2006, também do CFM), que dispõe de normas específicas para médicos que atendam ao trabalhador:

Art. 12. O médico de empresa, o médico responsável por qualquer programa de controle de saúde ocupacional de empresa e o médico participante do serviço especializado em Segurança e Medicina do Trabalho não podem atuar como peritos judiciais , securitários, previdenciários ou assistentes técnicos, nos casos que envolvam a firma contratante e/ou seus assistidos (atuais ou passados)

Assim, na esteira do raciocínio pelo qual o médico particular do requerente não pode ser perito oficial - nem assistente técnico - em uma contenda judicial que o envolva, inafastável a conclusão de que a força probante dos documentos particulares juntados aos autos é extremamente rarefeita. Tais documentos poderão, no máximo, servir como indícios da patologia neles descrita, mas não possuem o condão de comprovar eventual incapacidade daí decorrente.

Não se olvide, ainda, que tais documentos particulares foram lavrados unilateralmente pela parte autora, a seu rogo e/ou no seu exclusivo interesse, e como os procedimentos que neles culminaram não foram submetidos ao crivo do contraditório, não há como lhes emprestar maior valor probante.

Por outro lado, os pareceres médico-periciais lavrados pelos médicos peritos dos quadros do INSS compõem o motivo do ato administrativo indeferitório do benefício previdenciário, razão pela qual as conclusões que encerram se revestem dos atributos comuns aos atos administrativos em geral, notadamente a presunção de legalidade e veracidade dos fatos mencionados em seu bojo.

Assim, a parte autora não se desincumbiu de seu ônus probatório, cuja atribuição encontra fundamento no artigo 373 do CPC, não cabendo se falar em inversão do ônus probatório, competindo-lhe de forma exclusiva a comprovação do fato constitutivo do direito alegado.

Pugna-se, assim, pela improcedência da demanda.

3. QUESTÕES SUBSIDIÁRIAS

Caso, ao fim dos debates, entenda o Juízo que a parte autora faz jus a algum dos benefícios vindicados, o que apenas para argumentar se admite, requer a Autarquia, subsidiariamente, em função do princípio da eventualidade, o seguinte:

3.0 DO REGRAMENTO DA APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE

(APOSENTADORIA POR INVALIDEZ). FATO GERADOR DIVERSO DO AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA (AUXÍLIO-DOENÇA). FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO APÓS A VIGÊNCIA DA

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 103/2019. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM . APLICAÇÃO DA NOVA SISTEMÁTICA DE CÁLCULO.

O segurado pretende eventual concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente obedeça à sistemática de cálculos definida nos artigos 29, II, e 44, da Lei nº 8.213/91, os quais estabeleciam que a renda do referido benefício seria de 100% do salário de benefício, sendo este calculado pela média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo período contributivo a partir de julho de 1994.

Com isso, busca-se afastamento dos ditames do artigo 26, caput e § 2º, inciso III, da Emenda Constitucional nº 103/2019, o qual estabeleceu novo modelo de cálculos para a aposentadoria por incapacidade permanente no sentido de estipular a extensão do período básico de cálculo para 100% dos salários de contribuição, com identificação de coeficiente de cálculo no importe de 60%, acrescido de 2% por cada ano que ultrapassar 15 anos e 20 anos, respectivamente, para mulher e homem.

Contudo, não se sustenta o argumento do segurado de que tem direito adquirido ao regramento anterior, por já perceber auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença) anteriormente à vigência da Emenda Constitucional nº 103/2019, conforme se passa a expor.

Cumpre destacar que os requisitos legais para percepção dos citados benefícios são distintos, estando estabelecidos no artigo 59 da Lei nº 8.213/91 para o auxílio por incapacidade temporária e no artigo 42 da Lei de Benefícios para a aposentadoria por incapacidade permanente. Enquanto para a aposentadoria exige-se a incapacidade total e permanente omniprofissional, para o auxílio requer-se a constatação de incapacidade temporária ou parcial e permanente.

Vê-se, assim, que o intento do legislador foi garantir ao segurado da Previdência Social o direito aos referidos benefícios quando constatada a incapacidade. Comprovado o início da incapacidade, serão avaliados, neste momento, o preenchimento dos demais requisitos legais de obtenção dos benefícios, a exemplo da condição de segurado e carência.

A propósito, a Instrução Normativa INSS/PRESI nº 77/2015 é de clareza solar ao estatuir que o marco de avaliação dos demais critérios dos benefícios em tela é a Data de Início da Incapacidade - DII, senão vejamos:

Art. 301. O direito ao benefício de auxílio-doença, inclusive o decorrente de acidente de trabalho, deverá ser analisado com base na DII fixada no ato de perícia médica para o segurado empregado, empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual, facultativo, segurado especial e para aqueles em prazo de manutenção da qualidade de segurado.

Ao tratar especificamente do benefício de auxílio por incapacidade temporária, merece colação os ensinamentos de Nome(Curso de Direito Previdenciário, 23a ed., p. 629) acerca da incapacidade como fator determinante (fato gerador):

"O risco coberto é a incapacidade para o trabalho, oriunda de doenças ou mesmo acidentes (o nome da prestação induz a erro). Como o evento é imprevisível, tem-se aí a sua natureza não programada. A doença, por si só, não garante o benefício - o evento deflagrador é a incapacidade." (grifos não constantes no original)

Isto não significa, entrementes, que o segurado terá direito necessariamente à percepção dos efeitos financeiros do benefício desde o instante do início da incapacidade, pois cabe ao segurado provocar o Estado para garantir a sua proteção previdenciária, daí a necessidade de apresentação de requerimento administrativo.

Feito esse cotejo, percebe-se que a incapacidade que enseja o reconhecimento da aposentadoria por incapacidade certamente difere daquela que permite a proteção na via do auxílio por incapacidade temporária, acontecendo em momentos distintos. Se constatada, de pronto, a incapacidade total e permanente omniprofissional, dúvidas não há quanto ao direito à aposentadoria, preenchidos os demais requisitos legais.

Logo, constatado que o fato gerador da aposentadoria (incapacidade total e permanente) somente veio a ocorrer após a vigência da Emenda Constitucional nº 103/2019, indubitável a aplicação do regramento do artigo 26 citado alhures, não sendo crível a aplicação de regime jurídico anterior, levando-se em conta o princípio tempus regit actum (art. 5º, inciso XXXVI, da Carta Federativa).

Todo este arcabouço interpretativo encontra amparo no entendimento sedimentado no âmbito jurisprudencial no sentido de que as normas aplicáveis na concessão de benefícios serão aquelas vigentes no instante do preenchimento dos requisitos legais, consoante se observa dos seguintes enunciados sumulares do Supremo Tribunal Federal - STF e do Superior Tribunal de Justiça - STJ:

Súmula 340 - STJ: A lei aplicável à concessão da pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado.

Súmula 359 - STF: Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos de inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários.

Súmula 613 - STF. Os dependentes de trabalhador rural não têm direito à pensão previdenciária, se o óbito ocorreu anteriormente à vigência da Lei Complementar nº 11/71.

Especialmente em relação aos benefícios por incapacidade, urge trazer à baila o entendimento firmado pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais:

Súmula 53: Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social.

É o que se extrai ainda do acórdão proferido em recurso extraordinário com repercussão geral-- Tema 388 (RE 00.000 OAB/UF- DJe 09/06/2011), no qual o STF reafirmou jurisprudência dominante sobre a matéria no sentido de que os benefícios previdenciários devem ser regulados pela lei vigente ao tempo em que preenchidos os requisitos necessários à sua concessão, não sendo possível a aplicação de lei posterior, mesmo que mais benéfica, salvo se expressamente prevista no novo diploma legal. Eis a ementa do julgado:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. LEI Nº 9.032/95. BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DE SUA VIGÊNCIA. INAPLICABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA NA CORTE. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

Ademais, não cabe ao segurado invocar direito adquirido a regime jurídico, diante da percepção anterior de auxílio por incapacidade temporária, levando-se em conta que a aposentadoria por incapacidade permanente é benefício distinto e com fato gerador diverso, sendo pertinente inferir a jurisprudência remansosa do STF afastando o direito adquirido a regime jurídico (Tema de Repercussão Geral nº 70 - Recurso Extraordinário nº 575.089, rel. Min. Ricardo Lewandowski).

Nessa toada, tomando por base que acado a incapacidade total e permanente exigida para percepção da aposentadoria por incapacidade permanente apenas tenha ocorrido em momento posterior à edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, lícita a aplicação do regramento do artigo 26 da Emenda, com base no princípio tempus regit actum , afastando-se a pretensão de aproveitamento do regime jurídico anterior.

3.1 Desconto dos períodos em que a parte autora desempenhou atividade laborativa

Em caso de sentença de procedência, requer-se seja autorizado o não pagamento do benefício concedido nas competências em que verificado o exercício de atividade remunerada pela parte autora, como corolário lógico do disposto nos artigos 46 e 60, § 6º, da LB, que vedam o exercício concomitante de atividade remunerada com a percepção de benefício por incapacidade.

3.2 Data de início de benefício

Caso o beneficio, após indeferimento ou cancelamento administrativo, seja concedido judicialmente, seu termo inicial deverá ser fixado no momento em que restou ilidida a presunção de veracidade e de legalidade do ato administrativa ou seja, na data do laudo pericial.

3.3 Desconto dos períodos em que a parte autora recebeu outros benefícios inacumuláveis

Na eventualidade de ser julgado procedente o pedido, requer sejam fixados, na sentença, os descontos de eventuais valores recebidos a título de auxílio-doença ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993) após a data de início do benefício concedido nesta ação.

4. PREQUESTIONAMENTO

Eventualmente procedente o pedido de condenação da autarquia na concessão de beneficio, tal qual formulado na petição inicial, o que se admite tão somente para argumentar, uma vez que a decisão estaria contrariando dispositivos de lei federal e da Constituição Federal, a matéria deverá ser enfrentada na decisão, para efeito de futura interposição de recurso aos Tribunais Superiores.

5. REQUERIMENTOS FINAIS

Por todo o exposto, requer a Autarquia seja o processo extinto com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgando-se improcedentes os pedidos exordiais.

Em atenção ao princípio da eventualidade, requer-se, ainda, em caso de procedência:

a. a fixação da DIB (data de início do beneficio) na data da perícia judicial, ou, caso assim não se entenda, seja fixada na data da citação;

b. a observância da prescrição quinquenal, caso a DIB estipulada seja diferente da requerida na alínea a, que, por ser matéria de ordem pública, é de conhecimento ex officio pelo juiz;

c. a fixação dos juros moratórios nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, alterado pela lei 11.960/09;

d. a fixação dos índices de correção monetária conforme modulação de efeitos no RE nº 870.947/SE (tema 810 STF).

Finalmente, no que atine à matéria probatória, protesta o ente público pela produção de todas as provas admitidas em direito. Especificamente, caso seja designada prova pericial nestes autos, requer-se seja o ilustre perito a ser indicado pelo juízo chamado a responder aos quesitos apresentados ao final.

A autarquia previdenciária também aponta, desde já, como assistentes técnicos, os médicos peritos que integram o seu quadro funcional.

Nestes termos, pede deferimento.

São Paulo, 09 de julho de 2020.

Nome

PROCURADOR FEDERAL

QUESITOS

(Com base na Recomendação nº 1 de 15/12/2015, do Conselho Nacional de Justiça) I - Esclareça o perito se a parte autora é ou já foi sua paciente; II - O (A) Sr (a) perito (a) considera existente motivo de suspeição ou impedimento para sua atuação

nos presentes autos, tais como ser amigo ou parente da parte autora ou devedor/credor de algum dos litigantes?

III - Exame clínico e considerações médico-periciais sobre a patologia:

a) Queixa que o (a) periciado (a) apresenta no ato da perícia.

b) Doença, lesão ou deficiência diagnosticada por ocasião da perícia (com CID).

c) Causa provável da (s) doença/moléstia (s)/incapacidade.

d) Doença ou lesão, além de tornar o (a) periciado (a) incapacitado (a) para o exercício do último trabalho ou atividade habitual, acarreta a necessidade de assistência permanente de outra pessoa ? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão.

e) Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a necessidade de assistência de outra pessoa é permanente ou temporária?

f) Data provável do início da (s) doença/lesão/moléstias (s) que acomete (m) o (a) periciado (a) e da respectiva incapacidade laborativa.

i) Data provável de início do agravamento da incapacidade identificada que passou a fazer com que a parte autora necessitasse da assistência permanente de outra pessoa. Justifique.

j) A doença/lesão do (a) demandante se enquadra nas hipóteses do Anexo I do Decreto nº 3.048/1999, isto é, trata-se, no caso, de: cegueira total; perda de nove dedos das mãos ou superior a esta; paralisia dos dois membros superiores ou inferiores; perda dos membros inferiores, acima dos pés, quando a prótese for impossível; perda de uma das mãos e de dois pés, ainda que a prótese seja possível; perda de um membro superior e outro inferior, quando a prótese for impossível; alteração das faculdades mentais com grave perturbação da vida orgânica e social; doença que exija permanência contínua no leito; incapacidade permanente para as atividades da vida diária?

VI - Existem outros esclarecimentos que o Sr.(a) perito (a) julgue necessários à instrução da causa? São Paulo, 09 de julho de 2020.

Nome

PROCURADOR FEDERAL