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21 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.01.0017

Petição Inicial - Ação Plano de Saúde

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA a VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO.

1 URGENTE

IDOSO - DOENÇA GRAVE PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

Nome, brasileiro, Estado Civil, economista aposentado, identidade nº 00000-00pelo IFP-RJ, CPF nº 000.000.000-00, nascido em 18/02/1939, residente e domiciliado à EndereçoCEP 00000-000, vem perante Vossa Excelência, representado por seu advogado que essa subscreve Nome, regularmente inscrito na 00.000 OAB/UF, com escritório localizado à EndereçoCEP 00000-000, para onde deverão ser encaminhadas todas as notificações e intimações, de forma URGENTE propor :

AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA C/C INDENIZAÇÃO

MATERIAL E MORAL

em face de AMS - ASSISTÊNCIA MULTIDISCIPLINAR DE SAÚDE, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 33.000.167/0108- 40, com sede na EndereçoCEP: 00000-000, e de PETROBRÁS PETRÓLEO BRASILEIRO S/A., pessoa jurídica, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP: 00000-000, pelos fatos e fundamentos de direito que passa a expor.

I - DA PRIORIDADE DA TRAMITAÇÃO

Primeiramente, ante o fato de o Reclamante possuir 81 anos, vem requerer, usando da faculdade conferida pela Lei 10.741/2003, prioridade na tramitação do presente feito, por ser idosa, tal como faz prova os documentos ora anexados.

II - DA GRATUÍDADE DE JUSTIÇA

De forma preliminar, requer o Reclamante os benefícios da gratuidade de justiça nos termos da Lei nº 1.060/50, uma vez que é aposentado e vem gastando com sua doença e

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com a sua subsistência mais do que recebe em sua aposentadoria, não possuindo condições de arcar com os ônus das custas processuais e honorários de advogado, sem prejuízo próprio e de sua família.

Assim, conforme garante CF/88, não pode ser vedado à parte acesso à justiça por incapacidade financeira, principalmente quando se trata de assunto relacionado à saúde. Desse 2

modo, faz jus a Autora aos benefícios da JUSTIÇA GRATUITA, assegurados pela Lei nº 1060/50 e consoante o art. 98, caput, do novo CPC/2015, verbis :

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

Desta forma, requer a concessão do benefício da gratuidade de justiça ao Reclamante, na forma da lei.

III - DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

Primeiramente, deve-se apontar que a demanda é proposta perante o Juízo materialmente competente, a Justiça do Trabalho, tendo em vista que se trata de plano de saúde de que ele é beneficiário por força de contrato de emprego outrora mantido com a Reclamada e regulado por ACT, sendo este o entendimento fixado pelo STJ no conflito negativo de competência n. 152.258, conforme trechos que se extraem de duas decisões abaixo:

"(...) 1. Extrai-se, da leitura da petição inicial, que a autora requereu o fornecimento de materiais cirúrgicos do programa pela Assistência Multidisciplinar à Saúde - AMS, oferecido pela empregadora - Petrobras S/A, bem como o pagamento de indenização por danos morais.

Sobre o tema, o Superior Tribunal firmou entendimento no sentido de que, havendo estreita vinculação entre o contrato de trabalho e o plano de saúde gerido pela própria empregadora - como benefício trabalhista resultante de acordo coletivo -, a competência para dirimir eventuais controvérsias oriundas dessa relação pertence à Justiça do Trabalho.

(AgInt no REsp (00)00000-0000/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 17/11/2016). (sublinou-se)

PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA COMUM E JUSTIÇA DO TRABALHO. PETROBRAS. PROGRAMA DE ASSISTÊNCIA MULTIDISCIPLINAR À SAÚDE (AMS). COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA TRABALHISTA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. Compete à Justiça do Trabalho decidir as questões

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referentes ao Programa de Assistência Multidisciplinar à Saúde (AMS), oferecido pela Petrobrás a seus empregados, aposentados e pensionistas, pois suas disposições são oriundas de convenção coletiva de trabalho. Jurisprudência do STJ. 2. Agravo regimental provido. (AgRg no CC 131.786/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe

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15/06/2016) (...)"(sublinou-se)

Sendo assim, é competente este Justiça Especializada para julgamento da presente demanda.

IV - DOS FATOS

O Reclamante, com 81 anos de idade, é trabalhador aposentado da Petrobras, recebendo complementação de aposentadoria por meio da Fundação Petrobras de Seguridade Social-Petros, tendo direito ao Plano de Saúde AMS (Assistência Multidisciplinar de Saúde), sob o código de identificação nº 01.09101976.00 , plano coletivo empresarial (registro ANS nº 366871) .

A Assistência Multidisciplinar de Saúde é um benefício de assistência à saúde oferecido pela Petrobras com garantias definidas em normas internas da AMS e em Acordos Coletivos de Trabalho, registrado na Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS -, no Sistema de Cadastro de Planos Antigos, sob o código AMS, sendo um plano privado de assistência à saúde na modalidade coletivo empresarial adaptado à Lei 9.656/98, que oferece cobertura à população delimitada e vinculada à pessoa jurídica - PETROBRAS, por relação empregatícia, cuja participação dos dependentes está necessariamente condicionada à participação do beneficiário titular no contrato.

A formação de preço da AMS é pré-estabelecida e segue modalidades de custeio representadas pela contraprestação pecuniária mensal que variam de acordo com a faixa salarial do beneficiário titular.

No caso do Reclamante, conforme contracheques anexados, para custeio da AMS é deduzido diretamente de sua aposentadoria a importância mensal de R$ 00.000,00(contribuição AMS grande risco) e R$ 00.000,00(part. AMS Sesc. Dirigida/Amortização).

Após estas explicações inicias, prossegue-se ao caso objeto desta demanda.

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Conforme relatório médico anexado, o Reclamante em 29/05/2018 foi submetido à ressecção de formação expansiva em seu membro superior direito, onde confirmou-se por laudo histopatológico o diagnóstico de leiomiossarcoma.

4 A leiomiossarcoma é um tipo de tumor maligno raro, sendo apenas 0,7% dos

cânceres, que acomete os tecidos moles, sendo considerado um sarcoma de tipo grave e tende a espalhar-se facilmente para outros órgãos, o que torna o tratamento mais complicado.

Submetido o Reclamante à radioterapia adjuvante até 18/09/2018, evoluiu com recidiva de doença em fígado, configurando se tratar de leiomiossarcoma metastático.

Desta forma, o Reclamante foi submetido a tratamento paliativo com doxorrubicina por 3 ciclos até 27/05/2020, porém evoluiu com progressão de doença hepática, retroperitoneal e pulmonar.

Devida a tal progressão com o referido tratamento, o oncologista do Reclamante solicitou o tratamento (2a linha) com o esquema quimioterápico com os medicamentos gencitabina (Gemzar), docetaxel (Taxotere) e pegfilgrastina (Neulastim) a cada 21 dias até a progressão de doença e/ou toxicidade.

No mesmo relatório médico, o oncologista destaca que "por tratar-se de doença rara esse esquema terapêutico não consta na bula das medicações supracitadas, porém o mesmo é amplamente utilizado para esta indicação".

Desta forma, instada a Reclamada acerca da necessidade do tratamento, a mesma se negou a conferir ao Reclamante a cobertura dos gastos, sob a seguinte alegação padrão a esses casos:

"Trata-se de beneficiário com diagnóstico de Leiomiosarcoma, aonde foi solicitado protocolo de tratamento, com: Gemzar, Taxotere e Neulastim.

Foi dado parecer de Oncoacessoria desfavorável para o tratamento pleiteado, conforme destacado acima e, posteriormente ainda, por maior cuidado, solicitamos parecer de Especialista, que teve o mesmo entendimento, de tratamento investigacional e Off Label, o que justifica a negativa. Os pareceres se alinham com as melhores evidência técnicas e científicas com base em estudos robustos e com níveis de evidências aceitáveis pelo mundo científico e comunidades internacionais."

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Diante de tal negativa e da urgência no tratamento de sua doença grave e rara, o Reclamante desesperado necessitou se socorrer em suas verbas alimentares para arcar com a realização do primeiro procedimento quimioterápico, desembolsando nos dias 03/07/20 e 10/07/20 a quantia vultosa somada de R$ 00.000,00(dezessete mil e quatrocentos e vinte e três

5 reais e sessenta e nove centavos), conforme comprovantes anexados.

Ocorre que, conforme destacado no relatório médico, tal procedimento deve se repetir a cada 21 dias até a progressão de doença e/ou toxicidade, não tendo o Reclamante qualquer meios de arcar com os próximos tratamentos.

Resumindo, o Reclamante possuí uma doença grave, rara e extremamente agressiva, sendo submetido a primeiro tratamento que se mostrou inadequado, pois evoluiu com progressão de doença hepática, retroperitoneal e pulmonar, sendo necessário tratamento diverso a qual a Reclamante se nega a cobrir.

Ou seja, a Reclamada lava as suas mãos perante o sofrimento do Reclamante, que dedicou a sua juventude laborando perante a mesma, e que em momento de maior dificuldade e fragilidade em sua vida é descartado, sentenciado à morte. Só resta ao Reclamante recorrer ao Poder Judiciário para que isso não se concretize.

Sendo assim, diante da narração dos fatos, passa o Reclamante aos fundamentos jurídicos.

V - FUNDAMENTOS JURÍDICOS

V.1 - Da Obrigação de Fazer

Conforme apontado acima, instada a Reclamada acerca da necessidade do tratamento quimioterápico com os medicamentos gencitabina (Gemzar), docetaxel (Taxotere) e pegfilgrastina (Neulastim), a mesma se negou a conferir ao Reclamante a cobertura dos gastos, sob a seguinte alegação:

"Prezados,

Trata-se de beneficiário com diagnóstico de Leiomiosarcoma, aonde foi solicitado protocolo de tratamento, com: Gemzar, Taxotere e Neulastim.

Foi dado parecer de Oncoacessoria desfavorável para o tratamento pleiteado, conforme destacado acima e, posteriormente ainda, por maior cuidado,

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solicitamos parecer de Especialista, que teve o mesmo entendimento, de tratamento investigacional e Off Label, o que justifica a negativa. Os pareceres se alinham com as melhores evidência técnicas e científicas com base em estudos robustos e com níveis de evidências aceitáveis pelo mundo científico e comunidades internacionais.

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Portanto trata-se de negativa pertinente conforme RN 428/ANS, abaixo:

Art. 20. A cobertura assistencial de que trata o plano-referência compreende todos os procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos e os atendimentos de urgência e emergência, na forma estabelecida no art. 10 da Lei nº 9.656, de 1998.

§ 1º São permitidas as seguintes exclusões assistenciais:

I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental, isto é, aquele que:

a) emprega medicamentos, produtos para a saúde ou técnicas não registrados/não regularizados no país;

b) é considerado experimental pelo Conselho Federal de Medicina - CFM ou pelo Conselho Federal de Odontologia - CFO; ou

c) não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label), ressalvado o disposto no art. 26;

Negativa também pertinente conforme Parecer Técnico nº 29 de 2019:

"a cobertura é restrita aos medicamentos e/ou produtos para a saúde que estejam registrados/ regularizados e suas indicações constem da bula/manualjunto à Agência Nacional de Vigilância Sanitária -ANVISA. Neste sentido, o artigo 20, § 1º, inciso I da RN 428/2017 desobriga o fornecimento de medicamentos quando se tratar de medicamentos experimentais ou que não possuam as indicações descritas na bula registrada na ANVISA (uso off-label). "http://www.ans.gov.br/images/stories/parecer_tecnico/uploads/parecer_tecnic o/__parecer_2019_29.pdf

Atenciosamente ,

AMS - Assistência Multidisciplinar de Saúde

Regulação, Normas e Sistemas de Saúde"

De pronto, o Reclamante destaca que os referidos medicamentos definidos para o tratamento não são experimentais, são amplamente utilizados e regulamentados perante a ANVISA, sendo o Gemzar registrado com o nº (00)00000-0000, o Taxotere com nº (00)00000-0000e o Neulastim com o nº (00)00000-0000, conforme verifica-se em anexo.

Em segundo lugar, o fato de o tratamento ser off label , ou seja, de não haver previsão de utilização na bula para o caso específico do Reclamante, decorre do fato de se tratar de caso deveras raro, conforme destacado pelo relatório médico anexado.

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O tratamento off label não pode ser considerado, por si, só um tratamento experimental. Tratamento experimental para fins de exclusão de cobertura pelas operadoras de planos de saúde é aquele que não possui critério científico e tampouco qualquer respaldo na literatura médica, assim como medicamentos não registrados na ANVISA.

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Permitir que a operadora do plano de saúde negue a cobertura de medicamentos quimioterápicos aos pacientes em tratamento de câncer, com a justificativa de que o fármaco não possui indicação para a finalidade prescrita ( off label ), significa substituir a expertise médica pela ingerência na ciência médica pela operadora.

É importante ressaltar que a negativa da Reclamada não veio acompanhada de qualquer fundamentação médica que a corroborasse, sequer há um parecer médico justificador das negativas.

Ou seja, não cabe à Reclamada decidir o tratamento mais adequado aos seus segurados, contrariando indicação médica, cabendo-lhe tão somente autorizar o fornecimento do medicamento ao Reclamante, já que sequer se referia a tratamento experimental, mas sim de uso off label, não havendo nenhuma vedação de sua utilização pela agência reguladora do setor, tratamento o qual é reconhecido pela ANVISA, como pode-se verificar através do site da própria agência reguladora (http://portal.anvisa.gov.br/, busca: COMO A ANVISA VÊ O USO OFF LABEL DE MEDICAMENTOS), as quais se transcreve:

"O uso off label é, por definição, não autorizado por uma agência reguladora, mas isso não implica que seja incorreto.

Quando um medicamento é aprovado para uma determinada indicação, isso não implica que esta seja a única possível, e que o medicamento só possa ser usado para ela. Outras indicações podem estar sendo, ou vir a ser estudadas, as quais, submetidas à ANVISA quando terminados os estudos, poderão vir a ser aprovadas e passar a constar da bula. Estudos concluídos ou realizados após a aprovação inicial podem, por exemplo, ampliar o uso do medicamento para outra faixa etária, para uma fase diferente da mesma doença para qual a indicação foi aprovada, ou para uma outra doença, assim como o uso pode se tornar mais restrito do que inicialmente se aprovou.

Uma vez comercializado o medicamento, enquanto as novas indicações não são aprovadas, seja porque as evidências para tal ainda não estão completas, ou porque a agência reguladora ainda as está avaliando, é possível que um médico já queira prescrever o medicamento para um paciente que tenha uma delas. Quando o medicamento é empregado nas situações descritas acima, está caracterizado o uso off label do medicamento, ou seja, o uso não aprovado, que

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não consta da bula. O uso off label de um medicamento é feito por conta e risco do médico que o prescreve, e pode, eventualmente, vir a caracterizar um erro médico, mas em grande parte das vezes, trata-se de uso essencialmente correto, apenas ainda não aprovado".

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O rol de procedimentos e eventos em saúde, previstos em resolução editada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar, elenca os procedimentos, exames e tratamentos de saúde com cobertura mínima obrigatória. Por apresentar um rol meramente exemplificativo sua interpretação deve ser conjugada com a Lei 9.656/98.

A Lei 9.656/98 assegura a cobertura pelos planos de saúde de todas as doenças catalogadas pela organização mundial de saúde, sendo o câncer doença de cobertura obrigatória, não podendo haver qualquer exclusão de tratamento no contrato.

Ademais, a cláusulas 31a, II e 32a XVII, B do Regulamento da Assistência Multidisciplinar de Saúde - AMS anexado expressamente prevêem o custeio de tratamento quimioterápico para câncer. Os medicamentos de administração ambulatorial, como é o caso dos em questão, não é objeto de benefício farmácia, devendo o procedimento ser solicitado diretamente pelo prestador à AMS (cláusula 42a do Regulamento).

Por fim, devemos aqui buscar as regras do Código de Defesa do Consumidor. O plano de assistência médica oferecido pela Petrobrás se amolda ao conceito de serviço definido no Artigo § 2º, da Lei nº 8.078/90 que dispõe:

"§ 2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista."

Não é o caso de se excluir da sua proteção os planos de saúde oferecidos em razão do contrato de trabalho, pois o que nele se excepciona é o serviço prestado por um empregado cuja disciplina material tenha cotejo próprio em normas trabalhistas, não sendo o caso da presente relação.

O CDC constitui mecanismo de proteção ao consumidor, conforme Art. , XXXII da CF e art. do CDC, aplicável, neste intuito, a todas as relações jurídicas que envolvam uma relação de consumo subjacente, sendo cabível a sua aplicação no presente caso de forma subsidiária ao direito do trabalho, conforme art. 769 da CLT.

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Este entendimento foi aplicado a caso idêntico ao presente pelo MM. Juízo da 75a Vara do Trabalho do Rio de Janeiro no processo 0101493-44.2017.5.01.0075, sendo corroborado pelos membros da 8a Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região em acórdão (em anexo) proferido no dia 06/11/18 sob relatoria da Exma. Desembargadora Maria Helena

9 Motta, conforme trecho que se extraí abaixo, decisão esta que transitou em julgado perante o C.

TST.

"Registre-se que o autor é portador de Leucemia Mielóide Aguda Secundária, submetido à transplante de medula óssea e, conforme laudo médico trata-se de doença muito grave com alta chance de recaída, tendo sido prescrito 6 ciclos de QUIMIOTERAPIA com AZACITIDINA (conhecido no mercado pelo nome Vidaza). E, conforme prescrito pelo médico do autor (Id. 46d4ffa), o autor deveria se submeter, ainda, a 04 sessões restantes de quimioterapia (com AZACITIDINA - nome comercial VIDAZA), por tratar-se de doença muito grave com alta chance de recaída.

Note-se que os dois primeiros ciclos foram feitos pois o próprio hospital acreditou que não haveria recusa do plano, mas suspendeu os 04 últimos, diante da recusa aos dois primeiros.

E o Plano de Saúde do autor negou pagar os dois primeiros ciclos de quimioterapia realizados pelo Hospital, como também os quatro ciclos subsequentes.

Sendo assim, com efeito, resta configurada a conduta ilícita praticada pela ré, absolutamente negligente, abusiva e contrária aos ditames da Agência Reguladora - ANS, a quem está subordinada, uma vez que nada justificaria a recusa da empresa em autorizar e custear um procedimento médico considerado essencial e urgente para o restabelecimento da saúde do autor. A aplicação do Código de Defesa do Consumidor decorre do fato de que a empresa recorrente está obrigada ao fornecimento de serviço adequado, eficiente e seguro, o que não ocorreu, e, com sua má prestação de serviços e a negativa do tratamento preventivo de futuras recaídas (método de tratamento preventivo pós transplante), acabou por ocasionar o retorno da doença do recorrido. Por certo que o plano de assistência médica oferecido pela Petrobrás se amolda ao conceito de serviço definido no Artigo § 2º, da Lei nº 8.078/90 que dispõe, in verbis:

" § 2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. "

Não há como afastar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor como fonte subsidiária do direito do trabalho, nos termos do art. 769 da CLT. Insta salientar que as normas previstas na Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) são todas de ordem pública e de aplicação imediata.

Sendo incontroversa a existência de contribuição mensal fixa para custeio do Plano de Assistência Multidisciplinar de Saúde, a cargo do empregado segurado, por certo que se está diante de típica relação de consumo, e, por conseguinte, à

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AMS também são aplicáveis os preceitos instituídos pela Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor)." (sublinou-se)

Desta forma, tratando-se de relação de consumo, impõe-se a interpretação do contrato à luz do Código de Defesa do Consumidor, o qual preleciona no seu artigo 51, par.1º, II,

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a nulidade das cláusulas restritivas dos direitos e obrigações fundamentais inerentes à natureza do próprio negócio.

Devemos recordar que a hipótese se refere à relação jurídica de consumo lastreada em contrato por adesão, conceitualmente concebido como de longa duração e para qual não há interferência do consumidor na definição das regras nele contidas.

Assim, torna-se necessário mitigar a visão extremada da subsunção irrestrita ao princípio do pacta sunt servanda , viabilizando-se a adaptação das situações jurídicas disciplinadas no contrato por adesão, com o fim de que as obrigações que traduzam onerosidade excessiva não preponderem, devendo prevalecer os direitos fundamentais do consumidor, previstos no art. , IV, bem como a aplicação das normas insertas no art. 51, IV, X e par.1º, I, II e III, todos do CDC, como forma de restabelecer o equilíbrio do contrato, considerando ainda a sua função social e os princípios da boa-fé objetiva, da probidade, confiança e transparência.

Nesta linha, importante atentar, diante deste quadro, que a parte Reclamada sequer demonstrou o devido cumprimento do preceito elencado no art. , III do CDC, visto que ao longo da relação contratual, a demandada não prestou seus serviços adequadamente, seja o principal, aquele atinente ao fornecimento do tratamento prescrito pelo médico para a realização do tratamento do Reclamante, ou ainda, aqueles secundários, como o de atendimento ao cliente, através de informação adequada e clara, violando, desta forma, o princípio consagrado no direito contratual contemporâneo da boa-fé objetiva, presentes, expressamente, no art. , III do CDC e no art. 422 do CC/02, o qual está relacionado diretamente com os deveres de conduta, inclusive os anexos, que são inerentes a qualquer negócio jurídico, sem necessidade de expressa previsão no instrumento, entre os quais, podemos mencionar o dever de lealdade, respeito, probidade e transparência.

Ademais, também devemos proceder à exegese do pacto de maneira mais favorável ao consumidor, por força do art. 47 da Lei nº 8.078/90, e que presume exagerada a cláusula contratual que restringe direitos inerentes à natureza do contrato, colocando o consumidor em desvantagem exagerada, sendo incompatível com a boa-fé, de acordo com o artigo 51, IV do mesmo diploma legal.

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Por fim, diante da excepcionalidade deste tema nesta Justiça Especializada, o qual discutido amplamente na Justiça Comum, o Reclamante apresenta julgados do STJ que pacificam a presente matéria no sentido que os planos de saúde devem pagar pelo uso off label de

11 medicamento registrado na Anvisa, o que é o caso dos medicamentos aqui tratados, conforme

ementa abaixo:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANOS DE SAÚDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AFASTADA. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO SOB O FUNDAMENTO DE SE TRATAR DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL. RESOLUÇÃO NORMATIVA DA ANS. USO FORA DA BULA (OFF LABEL). INGERÊNCIA DA OPERADORA NA ATIVIDADE MÉDICA. IMPOSSIBILIDADE. CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL. CONCRETO AGRAVAMENTO DA AFLIÇÃO PSICOLÓGICA DA BENEFICIÁRIA DO PLANO DE SAÚDE QUE SE ENCONTRAVA COM A SAÚDE DEBILITADA POR NEOPLASIA MALIGNA. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS.

1. Ação ajuizada em 18/05/15. Recurso especial interposto em 10/02/17 e concluso ao gabinete em 16/11/17.

2. Ação de obrigação de fazer, ajuizada devido à negativa de fornecimento da medicação Temodal para tratar neoplasia maligna do encéfalo, na qual se requer seja compelida a operadora de plano de saúde a fornecer o tratamento conforme prescrição médica.

3. O propósito recursal consiste em definir se a operadora de plano de saúde está autorizada a negar tratamento prescrito por médico, sob o fundamento de que sua utilização em favor do paciente está fora das indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label).

4. Ausentes os vícios do art. 1.022, do CPC/15, rejeitam-se os embargos de declaração.

5. O recurso especial não é a via adequada para revisão dos fatos delineados de maneira soberana pelo Tribunal de origem. Incidência da Súmula 7/STJ.

6. A Lei 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde) estabelece que as operadoras de plano de saúde estão autorizadas a negar tratamento clínico ou cirúrgico experimental (art. 10, I).

7. A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) editou a Resolução Normativa 338/2013, vigente ao tempo da demanda, disciplinando que consiste em tratamento experimental aquele que não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label).

8. Quem decide se a situação concreta de enfermidade do paciente está adequada ao tratamento conforme as indicações da bula/manual da ANVISA

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daquele específico remédio é o profissional médico. Autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo.

9. O caráter experimental a que faz referência o art. 10, I, da Lei 9.656 diz

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respeito ao tratamento clínico ou cirúrgico incompatível com as normas de controle sanitário ou, ainda, aquele não reconhecido como eficaz pela comunidade científica.

10. A ingerência da operadora, além de não ter fundamento na Lei 9.656/98, consiste em ação iníqua e abusiva na relação contratual, e coloca concretamente o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, IV, do CDC).

11. A recorrida detectou o ressurgimento de um problema oncológico que imaginava ter superado e recebeu recomendação médica de imediato tratamento quimioterápico, com utilização do Temodal, sob pena de comprometimento de sua saúde. Esta delicada situação em que se encontrava evidencia o agravamento de sua condição de dor, de abalo psicológico e com prejuízos à saúde já debilitada, sobretudo diante de seu histórico clínico. Configurado o dano moral passível de compensação.

12. Recurso especial conhecido e não provido, com majoração dos honorários advocatícios recursais.

(REsp (00)00000-0000/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/08/2016).

Sendo assim, resta inequívoco o dever da Reclamada de cumprir com os procedimentos médicos estabelecidos pelo oncologista do Reclamante, qual seja o tratamento quimioterápico com os medicamentos gencitabina (Gemzar), docetaxel (Taxotere) e pegfilgrastina (Neulastim).

V.2 - Da Indenização Moral

De caráter subjetivo, o dano moral compreende toda a gama de transtornos, gerados pelo ato ilícito e que se manifesta na afronta à tranquilidade, à paz interior, ao normal seguimento da vida natural, no sentido de agressão e ultraje experimentado por aquele que é alvo do delito, da lesão à sua integridade, física ou moral, nas dificuldades e inconveniências, da falta de recursos e subsídios que deveriam estar à disposição do consumidor, qualquer que fosse a sua destinação, e que lhe foram suprimidos pelo ato ilícito, principalmente pela sensação de impotência.

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Neste sentido, professor Sérgio Cavalieri Filho, in "Programa de Responsabilidade Civil", 1996, página 73/74, define com clareza o dano moral e a necessidade de punir o causador desse dano, senão vejamos:

"Enquanto o dano material, como atrás assinalado, repercute sobre o 13

patrimônio, o moral, também chamado de imaterial, ideal ou extrapatrimonial, atinge os bens da personalidade, tais como a honra, a liberdade, a saúde, a integridade psicológica, causando dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação à vitima.

Em suma, a composição do dano moral realiza-se através desse conceito - compensação -, que, além de diverso do ressarcimento, baseia-se naquilo que Ripert chamava" substituição do prazer, que desaparece, por um novo ". Por outro lado, não se pode ignorar a necessidade de se impor uma pena ao causador do dano moral, para não passar impune a infração e, assim, estimular novas agressões".

Os requisitos caracterizadores da responsabilidade civil são: conduta, comissiva ou omissiva, do agente, dano e nexo causal entre a conduta e o dano, que no caso da indenização por dano moral, pressupõe-se na violação aos direitos da personalidade dos indivíduos, situados em seu mundo interior.

O dano moral constitui lesão de caráter não material, ao denominado patrimônio moral do indivíduo, integrado por direitos da personalidade estabelecidos no art. , caput e incisos V, VI, IX, X, XI e XII da CRFB e nos arts. 11/21 do CC, quais sejam os direitos à vida, integridade física, liberdade, igualdade, intimidade, vida privada, imagem, honra, segurança e propriedade, que, pelo grau de importância de que se revestem, são tidos como invioláveis.

Neste sentido, o Código Civil de 2002, que traduz respectivos atos como ilícitos, traz a obrigação civil de reparar dano causado a outrem, como assim se observa nos artigos 186, 187, 927, 932 do referido diploma legal:

Art. 186 -"Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".

Art. 187 - "Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente nos limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes."

"Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

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(...)

III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele"

No presente caso, o Reclamante faz jus a uma indenização por danos morais, eis 14

que, se já não bastasse para ele todo o sofrimento advindo pela doença que o acometeu (câncer), cujas consequências nefastas está infeliz e lamentavelmente, experimentando, ainda tem que passar por todo esse dissabor causado pela Reclamada, que, de forma injustificada negou-lhe fornecer a mencionada medicação, que é de seu inteiro direito e que se faz extremamente necessária à garantia de seu direito mais precioso, a vida.

Ou seja, a Reclamada lava as suas mãos perante o sofrimento do Reclamante, que dedicou a sua juventude laborando perante a mesma (o que lhe causa ainda mais desgosto e decepção), e que em momento de maior dificuldade e fragilidade em sua vida é descartado, sentenciado à morte.

O reconhecimento do dever de indenizar nos casos em questão é reconhecido pela jurisprudência do Egrégio TRT1, conforme acórdãos, cujas ementas abaixo se destaca e que seguem na íntegra em anexo.

DANO MORAL. TRATAMENTO MÉDICO INTERROMPIDO. ASSISTÊNCIA MULTIDISCIPLINAR DE SAÚDE - AMS. A assistência médica prestada pela Petrobras aos seus empregados, aposentados e anistiados, por meio do programa Assistência Multidisciplinar de Saúde - AMS, sujeita-se ao regramento previsto na Lei 9.656/98, equiparada aos planos de saúde com os quais guarda toda semelhança. No caso, restou configurado o dano moral causado à paciente, cujo tratamento médico foi interrompido de forma injustificada pela empresa reclamada. Recurso da ré improvido.

(ROPS 0011301-72.2014.5.01.0042, Rel. Desembargador ENOQUE RIBEIRO DOS SANTOS, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2016).

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA EM PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. DANO MORAL CONFIGURADO. A indenização por dano moral deve considerar a gravidade do dano sofrido pelo ofendido, a capacidade financeira da empresa reclamada, que, no caso, é empresa de grande porte, o princípio da razoabilidade e a necessidade de preservar-se o caráter pedagógico-punitivo da medida. Assim, impõe-se manter o montante compensatório arbitrado na Origem. Apelo patronal improvido.

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(RO 0100608-25.2017.5.01.0012, Rel. Desembargadora GLÁUCIA ZUCCARI FERNANDES BRAGA, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/04/2019).

Desta forma, resta inequívoco o nexo de causalidade entre a conduta da

15 Reclamada e o dano, visto que a sua conduta culposa ao negar o tratamento do Reclamante,

acarretou ofensa ao seu patrimônio moral, causando sofrimento psicológico ligado a bens constitucionalmente protegidos, o que enseja o dever da Reclamada em indenizá-lo, em quantia que o Reclamante estipula de R$ 00.000,00, valor o qual entende que além de lhe indenizar, também pode desestimular a infratora a reincidir na prática do ato ilícito causador do dano.

V.3 - Da Indenização Material (Reembolso Integral das Despesas Médicas)

Os requisitos caracterizadores da responsabilidade civil, conforme apontado no tópico acima são: conduta, comissiva ou omissiva, do agente, dano e nexo causal entre a conduta e o dano, o que o Código Civil de 2002, caso configurado os atos ilícitos, traz a obrigação civil de reparar dano causado a outrem, como assim se observa nos artigos 186, 187, 927, 932.

No presente processo, continuamente aos tópicos acima, resta caracterizado que a negativa da Reclamada em arcar com o tratamento quimioterápico do Reclamante em decorrência de ser portador de leiomiossarcoma metastático, assim como a urgência da realização de tal procedimento ante ser uma doença grave e rara, fez com que o Reclamante, em desespero, necessitou se socorrer em suas verbas alimentares para arcar com a realização do primeiro procedimento quimioterápico, desembolsando nos dias 03/07/20 e 10/07/20 a quantia vultosa de R$ 00.000,00, conforme comprovantes anexados.

Ou seja, fica configurado que tal gasto do Reclamante se deu exclusivamente pela conduta da Reclamada, estando presente o nexo causal entre tal conduta e o dano, que deve ser indenizado.

Ademais, a Lei 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde), em seu Art. 12, inciso V, estabelece que haverá reembolso das despesas efetuadas pelo beneficiário com assistência à saúde, em casos de urgência ou emergência, quando não for possível a utilização dos serviços próprios, contratados, credenciados ou referenciados pelas operadoras, de acordo com a relação de preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto, pagáveis no prazo máximo de trinta dias após a entrega da documentação adequada.

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Configura-se caso de urgência quando há uma situação que não pode ser adiada, que deve ser resolvida rapidamente, havendo premência ou insistência de solução, pois se houver demora no tratamento necessário, corre-se o risco de agravamento irreversível e até

16 mesmo de morte, o que é caso em questão.

Sendo assim, deve ser condenada a Reclamada a restituir integralmente as despesas médicas arcadas pelo Reclamante ante a sua negativa em cobrir os gastos com o tratamento em questão, as quais comprovadas em anexo.

VI - DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

A tutela de urgência, modalidade provisória de prestação jurisdicional, tem como finalidade antecipar o pedido enquanto o processo tramita, antecipando os efeitos da medida até o final do processo, desde que preenchidos os seus pressupostos legais (art. 300, do CPC) probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, restando assegurada a efetividade da tutela jurisdicional, ou seja, assegurando o resultado prático da demanda.

No caso em tela, está presente a probabilidade do direito. O Reclamante comprova que é portador de leiomiossarcoma metastático e que necessita de tratamento quimioterápico com os medicamentos gencitabina (Gemzar), docetaxel (Taxotere) e pegfilgrastina (Neulastim) a cada 21 dias até a progressão de doença e/ou toxicidade, o que se faz necessário ante se tratar de doença grave, rara e extremamente agressiva, que em primeiro tratamento paliativo com doxorrubicina se mostrou inadequado, pois evoluiu com progressão de doença hepática, retroperitoneal e pulmonar, conforme relatório médico anexo.

Comprovada, ainda, a negativa da AMS em cobrir o tratamento, conforme os documentos juntados.

Em segundo lugar, o fato de o tratamento ser off label , ou seja, de não haver previsão de utilização do da referida medicação para o caso específico do Reclamante decorre do fato de se tratar de caso deveras raro, vide relatório médico em que o oncologista destaca que "por tratar-se de doença rara esse esquema terapêutico não consta na bula das medicações supracitadas, porém o mesmo é amplamente utilizado para esta indicação".

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Fica demonstrado que tal tratamento, ante o não funcionamento do primeiro tratamento, é o único disponível para o tratamento e a sobrevivência do Reclamante.

É importante ressaltar que as negativas da Reclamada não vieram acompanhadas

17 de qualquer fundamentação médica que as corroborasse, sequer havendo um parecer médico

justificador das negativas, tendo o Reclamante justificado documentalmente sua necessidade e a especificidade do caso.

Ademais, o Reclamante comprova que os referidos medicamentos definidos para o tratamento não são experimentais, são amplamente utilizados e regulamentados perante a ANVISA, sendo o Gemzar registrado com o nº 1126000170017, o Taxotere com nº 00000-00o Neulastim com o nº (00)00000-0000.

O Reclamante destaca, também, que o tratamento off label não pode ser considerado, por si, só um tratamento experimental, e que permitir que a operadora do plano de saúde negue a cobertura de medicamentos quimioterápicos aos pacientes em tratamento de câncer, com a justificativa de que o fármaco não possui indicação para a finalidade prescrita ( off label ), significa substituir a expertise médica pela ingerência na ciência médica pela operadora.

Ademais, perigo de dano é evidente, pois o relatório médico anexo expressamente informa que o Reclamante tem câncer metastático agressivo e raro, que o primeiro tratamento se mostrou inadequado, sendo necessária a realização de tratamento quimioterápico a cada 21 dias até a progressão de doença e/ou toxicidade.

Enfim, resumindo: a) o Reclamante é incontestavelmente beneficiário do plano de saúde da AMS; b) ele está com leiomiossarcoma metastático grave e rara; c) sua última e única alternativa é a realização de quimioterapia com o medicamento gencitabina (Gemzar), docetaxel (Taxotere) e pegfilgrastina (Neulastim); d) seu caso é muito raro; e) o Regulamento da AMS expressamente prevê a cobertura de tratamento oncológico, conforme os dispositivos citados acima; e f) a não administração do medicamento implicará inexoravelmente em evolução da doença e consequentemente a morte do Reclamante; o deferimento da tutela de urgência é medida que se impõe.

Sendo assim, requer o Reclamante que seja deferida a tutela de urgência para determinar que a Reclamada, através da AMS (Assistência Multidisciplinar de Saúde), custeie o tratamento quimioterápico com os medicamentos descritos e nos termos do relatório médico anexado definido pelo oncologista do Reclamante (gencitabina, docetaxel e pegfilgrastina), por

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tantas sessões quantas forem necessárias para o seu integral tratamento, intimando-se a mesma, com urgência, para que cumpra a presente decisão no prazo de 24 (vinte e quatro) horas contados da intimação, sob pena de aplicação de multa diária a ser fixada por este MM Juízo a ser revertida em prol do Reclamante, com fulcro no art. 537, do CPC.

18

VII - DOS PEDIDOS

Ante o exposto requer-se:

1. Que seja deferida a tutela de urgência para determinar que a Reclamada, através da AMS (Assistência Multidisciplinar de Saúde), custeie o tratamento quimioterápico com os medicamentos descritos e nos termos do relatório médico anexado definido pelo oncologista do Reclamante (gencitabina, docetaxel e pegfilgrastina), por tantas sessões quantas forem necessárias para o seu integral tratamento, intimando-se a mesma, com urgência, para que cumpra a presente decisão no prazo de 24 (vinte e quatro) horas contados da intimação, sob pena de aplicação de multa diária a ser fixada por este MM Juízo a ser revertida em prol do Reclamante, com fulcro no art. 537, do CPC.

2. Seja a Reclamada citada, na pessoa de seu representante legal, para contestar a presente demanda;

3. Seja julgada procedente a presente demanda para condenar a Reclamada a custear o tratamento quimioterápico com os medicamentos descritos e nos termos do relatório médico anexado definido pelo oncologista do Reclamante (gencitabina, docetaxel e pegfilgrastina), por tantas sessões quantas forem necessárias para o seu integral tratamento, mantendo integralmente a decisão tutela de urgência caso esta seja deferida;

4. Seja julgada procedente a presente demanda para condenar a Reclamada à indenização por dano moral ao Reclamante na importância de R$ 00.000,00;

5. Seja julgada procedente a presente demanda para condenar a Reclamada a restituir integralmente as despesas médicas arcadas pelo Reclamante de R$ 00.000,00, ante a sua negativa em cobrir os gastos com o tratamento

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6. A concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, ante a comprovação da insuficiência de recursos do Reclamante capazes de fazer frente a eventuais despesas no curso da demanda;

7. A prioridade na tramitação do feito, com fulcro no art. 1.048, inciso I, do CPC, e da Lei 19 10.741/2003, por se tratar de pessoa idosa com 81 anos.

8. Provar o alegado pelos meios de prova admitidos.

9. Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00.

Nos termos acima, pede e espera deferimento.

Rio de Janeiro, RJ, 16 de julho de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

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