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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0278

Petição Inicial - TJSP - Ação Revisional c/c Pedido de Antecipação dos Efeitos da Tutela - Procedimento Comum Cível - contra Banco PAN

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA __ VARA CÍVEL DO FORO DE ITAQUACETUBA/SP

Nome, brasileiro, casado, mecanico de manutenção, portador do RG nº 00000-00e do CPF/MF nº 000.000.000-00, residente e domiciliado à EndereçoCEP 00000-000, endereço eletrônico email@email.com, por sua advogada infra-assinada, instrumento de mandato anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente:

AÇÃO REVISIONAL C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA

TUTELA

Em face de BANCO PAN S/A. , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000, o que faz pelos fatos e argumentos abaixo expostos:

I - DOS FATOS

O requerente celebrou junto ao banco Requerido contrato de Financiamento (contrato anexo), tendo como objeto a aquisição de um veículo da Marca/Modelo FIAT UNO EVO - 4P - VIVACE (CELEBRATION6) 1.0 8V, Chassi Nº 0AB.CD00E0.0F.000000e ANO 2011/2012. O valor financiado na operação foi parcelado em 52 (cinquenta e duas) prestações mensais e consecutivas de R$ 00.000,00. Relativamente ao financiamento contratado, a Requerente informa que já pagou 26 (vinte e seis) parcelas.

Acontece que foram aplicados juros compostos no presente contrato, conforme parecer técnico em anexo.

Excelência, mesmo que o presente contrato tenha sido firmado por iniciativa do Requerente, uma vez que foi este quem procurou a instituição financeira para financiamento do bem, o contrato merece ser revisto, uma vez que o Banco informou uma taxa de juros, e cobrou outra, maior e mais vantajosa para a instituição financeira.

Vale esclarecer que o contrato firmado não é de caráter absoluto e sim relativo, podendo ser questionado e revisado a qualquer momento. Assim, conforme o Código de Defesa do Consumidor, o contrato pode ser revisto quando houver desequilíbrio contratual, que é o caso.

Assim, almejando conhecer melhor o instrumento contratual, o Requerente submeteu seu contrato a uma perícia técnica, com profissional altamente capacitado e com formação em contabilidade, oportunidade em que obteve laudo apontando diversas ilegalidades no contrato (documento anexo)

II - PRELIMINARMENTE

II. a - DO PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA

Preliminarmente a requerente pleiteia digne-se Vossa Excelência a conceder-lhe os benefícios da Justiça Gratuita Plena.

O art. 98 do Novo Código de Processo Civil (NPC), combinado com o art. , LXXIV de nossa Carta Magna, dispõe que terá direito à gratuidade da justiça toda pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios.

Nesse sentido, junta-se declaração de hipossuficiência, declaração de isenção de imposto de renda, CTPS e extratos bancários, demonstrando sua incapacidade financeira para arcar com despesas processuais, sem prejuízo do seu sustento.

Ainda, a contratação de advogado particular não materializa impeditivo ao benefício, nos termos da jurisprudência pacificada desta Egrégia Corte, como se observa das ementas abaixo transcritas:

"ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. JUSTIÇA GRATUITA. CONCESSÃO. DECLARAÇÃO DE POBREZA. Presunção relativa, que deve prevalecer caso não haja indícios de capacidade financeira da parte. Agravante que afirma não possuir recursos para suportar os encargos da lide. Aquisição de bem imóvel e contratação de advogado particular que, por si, não afastam a presunção de hipossuficiência decorrente da declaração de pobreza (Lei n. 1.060/50, art. ). Gratuidade concedida. Recurso provido" (Apelação n.º (00)00000-0000- 25.2015.8.26.0000, Relator Des. Hamid Bdine, Data do Julgamento: 25.06.2015).

"PROCESSO CIVIL. RECURSO DE AGRAVO CONTRA DECISÃO TERMINATIVA EM SEDE DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUSTIÇA GRATUITA - ART. 4.º DA LEI N.º 1.060/50. ACESSO À JUSTIÇA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICÊNCIA. SUFICIENTE. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE. ADVOGADO PARTICULAR. NÃO IMPEDIMENTO PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. À UNANIMIDADE NEGOU-SE PROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO. - Em regra, os benefícios da assistência judiciária podem ser concedidos com base na declaração da parte de que não está em condições de arcar com as despesas do processo sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família. A simples afirmação do magistrado de que o ora recorrente não demonstrou a sua hipossuficiência não é suficiente para o indeferimento do pedido de justiça gratuita, de modo que a declaração juntada aos autos deve ser considerada verdadeira quando não há outros elementos concretos que indiquem a sua falsidade. O fato dos autores serem assistidos por advogado particular não impede, por si só, a concessão dos benefícios da justiça gratu ita. Recurso não provido." (TJPE, 3a Câmara Cível, AGV (00)00000-0000PE, Rel. Itabira de Brito Filho, Data de Publicação: 11.03.2016).

De forma que não restam dúvidas da insuficiência de sua renda para arcar com as custas judiciais, em caso de eventual recurso, sem influenciar seu sustento.

II. b - DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO

Declara a parte autora que não possui interesse na designação de audiência de conciliação.

III. DO DIREITO

O Autor pretende, com a propositura da presente demanda submeter à apreciação do Poder Judiciário toda a relação contratual existente entre as partes, que consiste no contrato de financiamento de Credito bancário destinado à aquisição de automóvel, conforme documentos anexos.

Valendo destacar que a presente ação não pretende discutir limitação a taxa de juros de 12% ao ano, uma vez que as instituições financeiras não estão limitadas a sua cobrança. Nem tampouco se discute comissão de permanência. A presente ação versa controverter a taxa de juros realmente aplicada ao contrato de financiamento de forma simples, e não composta como é praxe do mercado financeiro nacional.

III. a - DO VALOR INCONTROVERSO

Em cumprimento ao artigo 330 do Código de Processo Civil, aponta o autor o valor de R$ 00.000,00como valor incontroverso, bem como pretende discutir tão somente a taxa de juros aplicada no contrato em questão, uma vez que conforme laudo em anexo, houve a cobrança de juros compostos em detrimento dos juros simples.

III. b - DOS JUROS APLICADOS AO CONTRATO

Na cédula bancária em questão, consta a informação de que a taxa de juros a ser aplicada no financiamento é de 2,36% a.m ., contudo, como se denota do laudo técnico elaborado por contador devidamente habilitado (doc. anexo), não é o que ocorre na prática.

Isso porque a Ré utiliza o sistema de capitalização de juros, pelo sistema PRICE, levando a juros compostos no cálculo de financiamento. Ocorre que, embora seja permitida a capitalização dos juros, apenas é permitida quando expressamente informado ao Cliente.

No caso em tela, a Ré não dispôs em lugar algum, conforme se denota do Contrato anexo, apenas escolhendo o índice que melhor lhe favorece, de forma unilateral, sem qualquer explicação ao Autor.

Conforme se denota do laudo técnico elaborado por contador devidamente habilitado (doc. anexo), a utilização do sistema GAUSS (juros simples) seria muito mais benéfico ao Autor e assim o juros que efetivamente deveria.

Veja Excelência, que o que se discute não é a legalidade de composição dos juros, mas sim a forma com que a Ré faz. Diante disso, calculando- se os juros a partir do valor financiado e do valor e quantidade das prestações, os juros praticados pela Ré alcançam a monta de 2,99% a.m. ao mês, diferentemente do que consta em contrato, qual seja 2,36% a.m .

Nesse sentido:

Voto n. 21.762 - 19a Câmara de Direito Privado.

Ap. n. 1042350-66.2018.8.26.0224.

Comarca: Guarulhos.

Apelante: BANCO VOLKSWAGEN S/A.

Apelado: Nome(JUSTIÇA

GRATUITA).

Juíza: Nome.

Desse modo não se vislumbra qualquer vício à informação, porque o

contrato estabeleceu de modo claro a taxa de juros aplicada (28,93%

a.a. e 2,14% a.m. fs. 47). Como bem registrou a i. sentenciante, a taxa

de juros aplicada deve corresponder a contratada , a ser apurado

em liquidação, o que o apelante sequer se insurgiu.

VOTO Nº: 43851

APEL.Nº: 1025730-56.2018.8.26.0554

COMARCA: SANTO ANDRÉ

APTE. : Nome

APDO. : ITAÚ UNIBANCO S/A

Razão assiste ao apelante em parte, uma vez que o custo efetivo total utilizado foi de 7,32% ao mês, diverso do contratado (fls. 34), e se tivesse aplicado o custo efetivo total contratado entre as partes de 7,09% ao mês a prestação seria de R$ 689,29. O apelado está cobrando importância mensal superior aquele contratado , embutindo uma taxa mensal de R$ 17,31, que deverá ser devolvido ao apelante ou abatido no valor da dívida.

Pois bem, tomando por base os juros simples, a prestação mensal reduziria para R$ 00.000,00, valor este incontroverso, como já mencionado anteriormente.

Como o Autor efetuou o pagamento de 26 (vinte e seis) prestações houve o pagamento indevido de R$ 00.000,00, valor esse que deve ser restituído ao Requerente, ou descontado de seu financiamento, com a redução de R$ 00.000,00em cada uma das 26 (vinte e seis) parcelas a vencer.

Portanto, compensando o valor indevidamente pago às parcelas vincendas, tem-se que o novo valor atingiria o importe de R$ 00.000,00.

Diante de todo o exposto, fica claro que a Ré aproveitou-se de sua situação de mercado para, de forma unilateral, utilizar o sistema PRICE, sem consentimento do Autor, colocando-a em extrema desvantagem, razão pela qual não restou alternativa se não propor a presente demanda, a fim de rever o contrato de financiamento, a fim de se aplicar o sistema de juros simples, recalculando as prestações com os devidos abatimentos em razão dos valores já pagos indevidamente.

III. c - DO SISTEMA DE AMORTIZAÇÃO DO CONTRATO

O contrato ora discutido, não informa qual o sistema de amortização utilizado para elaboração do calculo das parcelas.

Com a elaboração do laudo revisional de juros apresentado que ora segue em anexo, podemos concluir que o sistema utilizado foi o sistema Price.

O Código de Defesa do Consumidor em seu artigo , incisos III e V, possibilitam a revisão do presente contrato, uma vez que faltam informações no contrato de financiamento bancário.

Nesse sentido podemos destacar a ementa do Tribunal de Justiça de São Paulo:

APELAÇÃO nº 1013696-38.2018 - SÃO PAULO (Tatuapé).

Apelante: Nome

Apelada: Banco Itaucard S/A.

Juiz: Nome

Voto 21.803

REVISIONAL Cédula de Crédito Bancário Capitalização mensal de juros Possibilidade, desde que pactuada Previsão expressa Artigo 28, § 1º,I, da Lei 10.931/04 Impossibilidade de limitação da taxa de juros Tarifas Exegese de recurso repetitivo do STJ a respeito Devolução daquelas de registro de contrato, avaliação de bem e seguro Recurso parcialmente provido.

III. d - SISTEMA PRICE x SISTEMA GAUSS

Muito se discute no mundo jurídico e contábil a incidência de juros capitalizados no sistema Price, não existe uma unanimidade acerca da capitalização ou não.

Diante deste imbróglio jurídico/contábil, não nos parece correto em que o consumidor, parte hipossuficiente na relação jurídica, quando ao trazer seu caso junto ao judiciário, não tenha aplicado a seu favor, a forma menos onerosa de adimplemento contratual.

A tabela Price carrega em seu cerne a capitalização de juros, algo vedado pelo ordenamento jurídico pátrio.

Já o método Gauss, se utiliza dos juros de forma simples.

Neste diapasão:

"SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. Ação revisional de contrato de financiamento habitacional. Julgamento extra petita. Inocorrência. Tabela Price. Inaplicabilidade. Hipótese em que a adoção da Tabela Price importa na ilegal prática da capitalização dos juros. Prevalecimento do voto majoritário, que determinou a substituição da Tabela Price pelo método de Gauss. Preliminar afastada. Embargos infringentes rejeitados. (TJ-SP - EI: 9052890502006826 SP 9052890- 50.2006.8.26.0000, Relator: João Camillo de Almeida Prado Costa, Data de Julgamento: 17/09/2012, 19a Câmara de Direito Privado, Data d e Publicação: 20/09/2012)" Grifos nossos.

Verificasse pelo julgado acima, que existe a possibilidade de mudança do método utilizado, para um menos danoso ao consumidor.

III. e - DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Conforme já decidido pelo STJ, a atividade bancária, enquadra-se nas disposições da legislação consumerista, não só por expressa determinação do artigo terceiro do CDC, mas também porque integra a ordem econômica, estando abrangida pela "norma - objetiva" do artigo quarto do mesmo dispositivo legal.

O contrato assinado pelo autor, se enquadra nos chamados contratos de adesão, não restando margem para o contratante discutir suas cláusulas.

Diante do quadro apontado, é direito básico do consumidor o equilíbrio da relação contratual, inclusive mediante a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou a sua revisão em razão de fatos supervenientes, com base nas disposições do artigo , inciso V, do CDC.

O principio do pacta sunt servanda, que as instituições bancárias se apoiam já foi superado, não podendo ser alegada em virtude do contrato ser de adesão.

Em suma, é viável a revisão das cláusulas absolutamente abusivas e que vão de encontro ás normas do sistema protetivo do consumidor.

III. f DA POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO CONTRATUAL - RELATIVIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FORÇA OBRIGATÓRIA DOS CONTRATOS

A possibilidade de relativizar o princípio do pacta sunt servanda que hoje, infelizmente, ainda muito forte em nosso ordenamento jurídico, existe tanto pelas normas consumeristas como pelas normas constantes em nosso código civil.

Tais possibilidades surgem como meio de restabelecer o equilíbrio nas relações jurídicas, para que o Poder Judiciário proteja a parte mais fraca em uma relação contratual em que uma obrigação orginalmente pactuada, tenha se tornado, por algum motivo, extremamente onerosa a uma parte e, em contra partida, gerou grande vantagem a outra.

No caso dos contratos de adesão, esses possuem clausulas preestabelecidas pelo parceiro contratual economicamente mais forte sem que o outro parceiro possa modificar ou discutir o conteúdo desse contrato, portanto as obrigações ali existentes tendem a serem redigidas de maneira que mais lhe convém com a inclusão de uma série de cláusulas abusivas e sem equidade.

Ainda, não podemos esquecer que o contrato deve ser formalizado de modo a atingir sua função social.

No caso dos contratos bancários de adesão, onde o objeto é empréstimo, o contrato jamais atinge sua função social. Isso porque, a forma como o banco aplica os juros nessa relação, ou seja, juros compostos, é baseado em norma inconstitucional.

O art. 192 da constituição federal determina que o sistema financeiro nacional (SFN) deve ser equilibrado e atender ao interesse da coletividade, bem como será regulado por lei complementar. Por sua vez, a lei 10.931/04, que, em seu art. 28, § 1º inciso I, estabelece as instituições financeiras a forma de aplicação dos juros, os critérios de sua incidência e a periodicidade de sua capitalização, é lei ordinária. Nota-se que a lei em comento (10.931/04) é inconstitucional em 02 aspectos, primeiro em seu aspecto formal, pois foi criada por lei ordinária, quando devia ser por lei complementar e quanto ao seu conteúdo, uma vez que, a forma como é autorizada a aplicação dos juros pelas instituições financeiras, de forma alguma atende ao interesse da coletividade muito menos é equilibrada. A forma como é realizada hoje, a aplicação dos juros pelas instituições financeira, coloca em extrema desvantagem o consumidor que acaba se tornando refém das obrigações impostas pelos bancos, pois esse possui superioridade intelectual, econômica, social e jurídica em detrimento do consumidor que não possui capacidade de compreender as cláusulas e condições daquilo que está contratando, uma vez que tais cláusulas são redigias de forma incompleta, obscura, impossibilitando assim sua compreensão pelo "homem comum". Dessa forma o banco aplica a taxa de juros atendendo a apenas um interesse: o seu próprio.

Nesse sentido:

ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCISO I, PARÁGRAFO PRIMEIRO, DO ARTIGO 28 DA LEI N. 10.931/2004. AUTORIZAÇÃO EM LEI ORDINÁRIA DE CAPITALIZAÇÃO DE JUROS EM CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. MATÉRIA AFETA AO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. TEMA A SER PREVISTO EM LEI COMPLEMENTAR. AFRONTA DIRETA ÀO ARTIGO 192, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, COM REDAÇÃO

CONFERIDA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 40. 1 . Ao autorizar a capitalização de juros em cédula de crédito bancário, o inciso I, parágrafo primeiro, do artigo 28 da lei n. 10.931/2004 afronta diretamente o artigo 192, caput, da Constituição Federal de 1988, que determina caber à lei complementar a regulamentação de matéria afeta ao Sistema Financeiro Nacional . 2. Argüir seja declarada, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do inciso I, parágrafo primeiro, do artigo 28 da lei n. 10.931/2004. 3. Precedente: TJDF - A. I. 2008.00.2.000860-8."(TJPR -RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL Nº 784870-6; 18a CÂMARA CÍVEL; Rel. DES. Nome; Data do Julgamento: 14/12/2011).

ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCISO I, PARÁGRAFO PRIMEIRO, DO ARTIGO 28 DA LEI N. 10.931/2004. AUTORIZAÇÃO EM LEI ORDINÁRIA DE CAPITALIZAÇÃO DE JUROS EM CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. MATÉRIA AFETA AO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. TEMA A SER PREVISTO EM LEI COMPLEMENTAR. AFRONTA DIRETA ÀO ARTIGO 192, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, COM REDAÇÃO CONFERIDA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 40.1. Ao autorizar a capitalização de juros em cédula de crédito bancário, o inciso I, parágrafo primeiro, do artigo 28 da lei n. 10.931/2004 afronta diretamente o artigo 192, caput, da Constituição Federal de 1988, que determina caber à lei complementar a regulamentação de matéria afeta ao Sistema Financeiro Nacional .2. Declarada, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do inciso I, parágrafo primeiro, do artigo 28 da lei n. 10.931/2004."(TJDFT -Argüição de Inconstitucionalidade 2008 00 2 000860-8; Conselho Especial; Relator Desembargador FLAVIO ROSTIROLA; Data do Julgamento: 20 de maio de 2008).

"Basta, para ter como relevante a fundamentação jurídica desta argüição de inconstitucionalidade formal, a circunstância de que o § 4º do artigo 128 da Carta Magna em sua parte final remete à lei complementar a disciplina da forma pela qual se dará a destituição dos Procuradores-Gerais nos Estados e no Distrito Federal e Territórios , a fim de que essa disciplina se faça por lei que exige a aprovação por maioria absoluta e que pode ser modificada por outra com esse quorum de aprovação, mas sem as dificuldades da alteração de texto constitucional por emenda a ele, quer no tocante à iniciativa dela, quer no concernente ao procedimento complexo de sua aprovação. Ademais é da jurisprudência desta Corte que, quando a Constituição exige lei complementar para disciplinar determinada matéria, essa disciplina só pode ser feita por essa modalidade normativa."(g. N.)(STF -ADI-MC 00.000 OAB/UF, Tribunal Pleno, DJ 09/05/2003, pág. 44).

Ainda, além da autorização de aplicação de juros pelos bancos ser incompatível com nossa constituição, e, por si só, já ser possível rever as cláusulas contratuais, ainda há a possibilidade de revisão observando os critérios contidos no art. , V do Código de Defesa do Consumidor, o qual possibilita a modificação de cláusulas contratuais que estabelecem obrigações desproporcionais ou a revisão por fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. Tomando por base o primeiro requisito, ou seja, a modificação das cláusulas, verifica-se que o contrato em análise possuem obrigações desproporcionais, uma vez que, ao incluir cláusulas obscuras e incompletas, cria obrigações apenas ao consumidor, que muitas vezes, até impossíveis de serem cumpridas. Em contra partida, observando o segundo critério, obrigação excessivamente onerosa, também está presente no contrato, uma vez que o banco, ao utilizar-se do método de aplicação de juros composto, que somente foi conhecido pelo requerente após a formalização do contrato, torna a obrigação excessivamente onerosa, possibilitando assim a revisão do contrato. Já o art. 4º garante a proteção dos interesses econômicos do consumidor, devendo as relações de consumo conter transparência, bem como o inciso I do mesmo artigo, garante o reconhecimento de vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo e o inciso III determina que, nas relações de consumo, deve haver a harmonização dos interesses dos participantes e a proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico com base na boa-fé, ou seja, deve haver sempre equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. Mais uma vez aqui, tais determinações não foram respeitadas, isso porque o contrato formalizado carece de transparência e os interesses do consumidor foram deixados de lado no momento em que o banco cobra parcela superior ao devido. Ora, se tais determinações foram desrespeitadas é hora de reconhecer a vulnerabilidade do consumidor diante do mercado de consumo e reconhecer que não há harmonia entre os interesses do consumidor e o desenvolvimento econômico da instituição financeira, pois esse tira proveito do consumidor ao formalizar contrato que só traz benefícios a si próprio. Sendo assim, tendo em vista que o contrato formalizado foi redigido de forma que dificulta a compreensão de seu conteúdo, o requerente não está obrigado a cumpri-lo, conforme garante o art. 46, assim deve o contrato ser revisado e interpretado de forma mais favorável ao requerente, conforme garante o art. 47.

Por fim, a possibilidade de revisão do contrato também existe no código cível. O at. 421 esclarece que a liberdade contratual deve sempre observar a função social do contrato. Por sua vez, o art. 422 estabelece que os contratos devem guardar a probidade e boa-fé. Por último, estabelece o art. 423 que os contratos de adesão, como é o caso, que contenham cláusulas ambíguas ou contraditórias, sua interpretação deve ser sempre mais favorável ao aderente. No presente caso, nenhuma obrigação mencionada acima foi respeitada. Isso porque o contrato em comento contém cláusulas ambíguas e contraditórias. Ambíguas pois não esclarece de forma clara e de fácil compreensão qual o método de aplicação dos juros está sendo aplicado aquela relação, e, ainda, é contraditória, pois informa valor de parcela maior do que deveria ser caso aplicasse a taxa que consta em contrato, conforme demonstramos no laudo anexo. Portanto, a boa-fé e probidade não existem nessa relação, e por conter cláusulas contraditórias e ambíguas é totalmente possível e necessário a revisão do contrato de modo a ser interpretado de forma mais favorável ao aderente, nesse caso o consumidor.

Diante do exposto, não podemos esquecer que o avanço tecnológico dos grandes conglomerados financeiros tornou o consumidor como que um refém de práticas desleais, razão pela qual surge a necessidade de se buscar meios efetivos de se coibir essas práticas e, hoje, o único meio é pelo Poder Judiciário, através da revisão do contrato.

III.g - DA ILEGALIDADE DE COBRANÇA DE TARIFAS PELOS SERVIÇOS

NÃO PRESTADOS

O Autor ajuíza a presente ação, pelo procedimento ordinário, com o escopo de revisar e anular as cláusulas contratuais, bem como requerendo a devolução de taxas indevidamente embutidas ao contrato.

Entretanto, foi julgado o REsp nº 1.578.553 /SP, que versa sobre a validade da cobrança, em contratos bancários, de despesas com serviços prestados por terceiros, comissão de correspondente bancário, registro do contrato e avaliação do bem, consolidando a seguinte tese:

"1. Abusividade da cláusula que prevê a cobrança de ressarcimento de serviços prestados por terceiros, sem a especificação do serviço a ser efetivamente prestado;

2. Abusividade da cláusula que prevê o ressarcimento pelo consumidor da comissão do correspondente bancário, em contratos celebrados a partir de 25/02/2011, data de entrada em vigor da Res.-CMN 3.954/2011, sendo válida a cláusula no período anterior a essa resolução, ressalvado o controle da onerosidade excessiva;

3. Validade da tarifa de avaliação do bem dado em garantia, bem como da cláusula que prevê o ressarcimento de despesa com o registro do contrato, ressalvadas a:

3.1. abusividade da cobrança por serviço não efetivamente prestado; e a

3.2. possibilidade de controle da onerosidade excessiva, em cada caso concreto"

No entanto, a tarifa de terceiro é abusiva quando não especifica o serviço a ser efetivamente prestado, não podendo ser especificação genérica, como é o que ocorre. Com relação à tarifa de avaliação de bem e registro de contrato são igualmente abusivas quando o serviço não foi efetivamente prestado ou for observado que há onerosidade excessiva na cobrança dessas tarifas, portando o banco deve comprovar que o serviço cobrado foi, de fato, prestado, o que também não é o caso, pois o Banco não demonstrou que prestou o serviço.

Assim, em que pese à consolidação da tese trazida no Resp nº 1.578.553, deve o banco demonstrar que aqueles serviços foram efetivamente prestados e especificar, de forma minuciosa e não genérica, a que se refere cada tarifa, sob pena de serem consideradas abusivas.

Ademais, há que considerar ainda, que neste caso, a discussão sobre a restituição de tarifas e taxas são meramente "acessória" (pedi do cumulado), pois o PRINCIPAL objetivo é a revisão das cláusulas contratuais que prevêem o cálculo de parcelas de maneira a onerar o consumidor.

Inegável que deverá ser observado o caso especifico deste processo, na qual acumula o pedido de revisão de cláusulas contratuais com a devolução e valores.

Podemos destacar as seguintes ementas do Tribunal de Justiça de São Paulo:

Apelação Cível nº 1002125-82.2017.8.26.0177

Apelante: Nome

Apelado: Aymore Crédito Financiamento e Investimento S/A

Juiz: Willi Lucarelli

Comarca: Embu-Guaçu Vara Única

Voto 27726

- Tarifa de registro de contrato O STJ confirmou, por meio de recurso repetitivo, que os bancos podem cobrar a tarifa registro de contrato Inteligência do Resp. 1.578.553/SP Tema 958 - "Validade da cláusula que prevê o ressarcimento da despesa com o registro do contrato, ressalvada a abusividade da cobrança do serviço não efetivamente prestado e a possibilidade de controle da onerosidade excessiva em cada caso" - Exceção para a cobrança existente no caso, diante da ausência de comprovação da prestação do serviço de registro nos autos - Sentença reformada.

- Tarifa de avaliação do bem O STJ confirmou, por meio de recurso repetitivo, que os bancos podem cobrar a tarifa de avaliação do bem Inteligência do Resp. 1.578.553/SP Tema 958 - "Validade da tarifa de avaliação do bem dado em garantia, ressalvada a abusividade da cobrança do serviço não efetivamente prestado e a possibilidade de controle da onerosidade excessiva em cada caso" Exceção para a cobrança existente no caso, diante da ausência de comprovação da prestação do serviço - Sentença reformada

Apelação Cível nº 1026489-30.2018.8.26.0001

Apelante: Nome(Justiça Gratuita)

Apelado: Banco Pan S/A

Juiz: Nome

Comarca: São Paulo - 9a Vara Cível do F. R. de Santana

Voto 28188

- Tarifa de avaliação do bem Tese firmada pelo STJ quando do julgamento do REsp. Repetitivo 1.578.553/SP Tema 958 - "Validade da tarifa de avaliação do bem dado em garantia, bem como da cláusula que prevê o ressarcimento da despesa com o registro do contrato, ressalvada a abusividade da cobrança do serviço não efetivamente prestado e a possibilidade de controle da onerosidade excessiva em cada caso" Na espécie, ausente a comprovação da prestação do serviço Cobrança afastada Sentença reformada

- Tarifa de registro de contrato Tese firmada pelo STJ quando do julgamento do Resp. 1.578.553/SP Tema 958 "Validade da cláusula que prevê o ressarcimento da despesa com o registro do contrato, ressalvada a abusividade da cobrança do serviço não efetivamente prestado e a possibilidade de controle da onerosidade excessiva em cada caso" Na espécie, ausente a comprovação da prestação do serviço Cobrança afastada Sentença reformada.

VOTO Nº: 43557

APEL. Nº: 1011307-86.2018.8.26.0006

COMARCA: SÃO PAULO

APTE. Nome

APDO. BANCO YAMAHA MOTOR DO BRASIL S/A

REVISIONAL DE CONTRATO Recurso apreciado nos termos do Resp

nº 1.00.000 OAB/UF e REsp 1.251.331/RS Reconhecimento da aplicação

do Código de Defesa do Consumidor que não implica,

automaticamente, na nulidade do contrato de adesão Possibilidade de

cobrança dos juros contratados Custo efetivo total Não

reconhecimento da inconstitucionalidade da MP 1.963/2000 e MP

2.170/2001 Ilegalidade da cobrança da tarifa cobrada a título de

serviços de terceiros, pela ausência de adequada especificação

do serviço prestado- REsp.1.00.000 OAB/UF e REsp.1.00.000 OAB/UF

Sentença parcialmente reformada Recurso parcialmente provido.

Apelação Cível nº 1009243-12.2018.8.26.0004

Apelante: Nome

Apelado: Banco Itaucard S/A

Juiz: Nome

Comarca: São Paulo 4a Vara Cível do F. R. da Lapa

Voto 28452

- Tarifa de avaliação do bem Tese firmada pelo STJ quando do julgamento do REsp re petitivo1.578.553/SP Tema 958 - "Validade da tarifa de avaliação do bem dado em garantia, ressalvada a abusividade da cobrança do serviço não efetivamente prestado e a possibilidade de controle da onerosidade excessiva em cada caso" Na espécie, ausente a comprovação da prestação do serviço Cobrança afasta da Sentença reformada .

Diante do acima exposto, conclui-se que as tarifas cobradas no presente caso, quais sejam, registro de contrato, tarifa de avaliação de bem e tarifa de cadastro, são abusivas por não ter o Banco demonstrado que os serviços foram, de fato, prestados, nem especificou a que se refere cada tarifa, descriminando-as apenas de forma genérica.

III. h - DA COBRANÇA ILEGAL DO SEGURO

O seguro automaticamente incluído no contrato de financiamento em discussão é abusivo no instante em que não permite que o consumidor se recuse a aderir a clausula sob pena de não conseguir o financiamento pretendido.

Conforme entendimento deste Egrégio Tribunal tal cobrança esta em desacordo com o Código de Defesa do Consumidor:

"Demanda revisional de contrato bancário, co m pedido cumulado de repetição de indébito. Sentença de parcial procedência. Decisão alterada em parte. Capitalização mensal de juros. Admissibilidade na espécie, por ter sido expressamente pactuada. Cobrança de taxa mensal de juros acima do pactuado. Inadmissibilidade. Necessária redução ao valor avençado. Tarifa de cadastro. Juridicidade da cobrança. Precedente do STJ em incidente de recurso repetitivo. Seguro de proteção financeira e tarifa de avaliação do bem. Inadmissibilidade, pois tais cobranças estão em desconformidade com o ordenamento. Devolução de valores que deve ser singela e não em dobro. Necessária redistribuição dos encargos de sucumbência. Recurso provido em parte, com observação. (Relator (a): Campos Mello; Comarca: Campinas; Órgão julgador: 22a Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 03/09/2015; Data de registro: 12/09/2015)" Grifos nossos.

Ainda, tal cobrança representa "venda casada", portanto é indevida sua cobrança. Referente ao tema, podemos destacar alguns julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo:

VOTO Nº 27.788

APELAÇÃO Nº: 1014288-67.2017

COMARCA: PRAIA GRANDE 3a V.C.

APELANTE: Nome

APELADA: AYMORÉ CRÉDITO, FINANCIAMENTO E

INVESTIMENTO S.A.

REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO FINANCIAMENTO DE

VEÍCULO IMPROCEDÊNCIA PRETENSÃO DE VER DECLARADA A

ILEGALIDADE DACOBRANÇA DE SEGURO CABIMENTO -

Cobrança que foi reconhecida como ilegítima pelo C. Superior

Tribunal de Justiça - Aplicação do REsp 1.639.320-SP Recurso

Repetitivo Sentença reformada, nessa parte. Ação julgada

parcialmente procedente. Recurso provido, nessa parte.

Apelação Cível nº 1002125-82.2017.8.26.0177

Apelante: Nome

Apelado: Aymore Crédito Financiamento e Investimento S/A

Juiz: Willi Lucarelli

Comarca: Embu-Guaçu Vara Única

Voto 27726

- Seguro Proteção Financeira Tese firmada pelo STJ quando do julgamento do Resp repetitivo1.639.320 Tema 972 "Nos contratos bancários em geral, o consumidor não pode ser compelido a contratar seguro com a instituição financeira ou com seguradora por ela indicada" Sentença reformada

Apelação Cível nº 1026489-30.2018.8.26.0001

Apelante: Nome(Justiça Gratuita)

Apelado: Banco Pan S/A

Juiz: Nome

Comarca: São Paulo - 9a Vara Cível do F. R. de Santana

Voto 28188

- Seguro Proteção Financeira Tese firmada pelo STJ quando do

julgamento do REsp. 1.639.320 Tema 972 "Nos contratos bancários em

geral, o consumidor não pode ser compelido a contratar seguro

com a instituição financeira ou com seguradora por ela indicada"

Sentença reformada.

VOTO Nº: 26605

APEL.Nº: 1043593-32.2018.8.26.0002

COMARCA: SÃO PAULO (7a VC DO F. REG. DE STO. AMARO)

APTE.: WASHINGTON LIMA DE LIRA (JG)

APDO.: BV FINANCEIRA CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO

APELAÇÃO AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO CONTRATAÇÃO DE SEGURO QUESTÃO DECIDIDA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVOPELO C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ( RESP1.639.320/SP) AFASTAMENTO DETERMINADO, DIANTE DA TOTAL IMPOSSIBILIDADE DE ESCOLHA DA EMPRESA RESPONSÁVEL PELA COBERTURA SECURITÁRIA PELO CONSUMIDOR . SENTENÇA REFORMADA RECURSOPROVIDO, NA PARTE CONHECIDA.

Sendo assim, tendo em vista a abusividade apontada requer a devolução do valor pago a titulo de seguro.

III. i - DA AUSÊNCIA DE MORA

Ainda, não há de se falar em mora por parte do Autor. Nos termos dos arts. 394 e 396 de nosso Código Civil ( CC), somente incorre em mora o devedor que não efetuar o pagamento por fato ou omissão a ele imputável.

Em outras palavras, observamos que o abuso do direito na cobrança de crédito descaracteriza a mora solvendi. Nesse sentido é o entendimento das cortes brasileiras, senão vejamos:

"(...) COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. POSSIBILIDADE. CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. INSCRIÇÃO. REEXAME DE FATOS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE (...) 6.Reconhecida a abusividade dos encargos exigidos no período de normalidade contratual, descaracteriza-se a mora. 7. A repetição simples e/ou compensação dos valores pagos a maior, nos contratos bancários, independe da prova de que o devedor tenha realizado o pagamento por erro (...)" (STJ, REsp 1.430.348, Rel. Min. Nancy Andrighi, Data da Publicação: 14/02/2014).

Entende-se, uma vez constatada a cobrança de encargos abusivos durante o período da normalidade contratual, afastada eventual condição de mora do devedor. Conforme excertos abaixo:

"CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. AÇÃO REVISIONAL JULGADA PROCEDENTE. ABUSIVIDADE DE ENCARGOS. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83

DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A cobrança de encargos abusivos no período da normalidade contratual afasta a configuração da mora do devedor, cuja comprovação"é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente", nos termos da Súmula n. 72/STJ. 2. Agravo regimental não provido."(STJ, AgRg no AREsp 715974, Rel. Min, Luis Felipe Salomão, 4a Turma, Data da Publicação: 29/06/2015).

"(...) INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CONFIGURAÇÃO DA MORA. JUROS MORATÓRIOS. INSCRIÇÃO/MANUTENÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. DELIMITAÇÃO DO JULGAMENTO. (...) ORIENTAÇÃO 2 - CONFIGURAÇÃO DA MORA

a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora;

b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual (...)" ( STJ, REsp 1.061.530, Rel. Min.Nancy Andrighi, 2a Seção, Data da Publicação: 10/03/2009).

Assim, necessário faz-se o afastamento de todos e quaisquer encargos moratórios.

III. j - DA TUTELA ANTECIPADA

Diante do quanto demonstrado, tem-se que de um lado temos a instituição financeira, com enorme poder de capital e do outro o consumidor, mais frágil na relação. Como demonstrado, estamos diante de abuso de posição, já que de forma unilateral, a Ré utiliza o sistema de juros composto, passando despercebido aos olhos dos leigos.

Isso faz com que os Consumidores sejam extremamente onerados, pagamento altíssimos valores de juros, o que muitas vezes os levam à inadimplência.

Desta forma, estamos claramente ausente a previsão contratual para a aplicação do juros compostos e estando o Autor em situação financeira delicada, o Artigo 300, do CPC preconiza que:

"Art. 300. A tu tela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo."

Ressalta-se que as alegações formuladas são verossímeis, e demonstram de forma concreta e irrefutável a existência de onerosidade excessiva e cobrança abusiva ao contrato celebrado.

Assim, deve-se dizer que eventual indeferimento poderá acarretar à autora dano de difícil reparação, pois além de arcar com altíssimo custo, pode ter seu nome inscrito em cadastros de proteção ao crédito e vir a sofrer todo o transtorno pessoal que essa possibilidade encerra.

Nesse sentido:

Processo 1003598-34.2020.8.26.0554 - Procedimento Comum Civel - Bancarios - Ismael Jose de Sousa - Vistos. (...) Com relacao ao pedido de urgencia referente a eventual inclusao de seu nome junto aos órgãos de proteçâo ao credito, o mesmo procede em razao dos elementos insertos aos autos com prova suficiente para o deferimento do pedido de exclusao , caso ja incluido, de seu nome junto ao órgãos de proteçâo ao credito, enquanto se discute o debito, posto que este Juízo nao vislumbra prejuizo ao requerido com o deferimento dessa medida.

Processo 1034529-64.2019.8.26.0001 - Contudo, no caso dos autos, quanto ao primeiro item, embora o pedido do autor nao esteja acompanhado de prova cabal, que precisa ainda ser comprovada, baseando-se apenas em calculos unilaterais, nao se ignora a existencia do pagamento de algumas taxas contratuais, alem da incidencia de juros compostos, os quais elevam sobremaneira o valor da parcela e do contrato . Portanto, para minimizar os prejuizos da autora e do reu e razoavel o deposito nos valores nos autos, excepcionalmente, fica deferido o deposito dos valores nos autos. Da mesma forma, em virtude do pagamento das parcelas que entende devidas nao havera o inadimplemento total do contrato, ficando tambem deferida a posse do veiculo enquanto houver a discussao sobre a abusividade, ou nao, das clausulas contratuais . Os efeitos da mora dependem da comprovacao de culpa no cumprimento da obrigacao. A mora e um dado objetivo da realidade contratual que envolve as partes e nao pode ser apagada pura e simplesmente, mas e preciso provar que a culpa e da parte contraria e nao sua. Neste sentido, "E, pois, indispensavel, se se quiser entender logicamente o sistema, admitir que a mora, seja do credor, seja do devedor, caracteriza-se, objetivamente, pelo fato de a prestacao devida nao ser recebida, ou ter sido cumprida fora do tempo, do lugar ou da forma que se convencionou. Compete a parte a qual se imputa a mora demonstrar que agiu sem culpa, eliminando, destarte, os efeitos juridicos que a lei faz decorrer daquela situacao." (Fabio Konder Comparato, in A mora no cumprimento de obrigacoes contratuais pecuniarias e suas consequencias, na obra Direito Empresarial, Ed. Saraiva, 1990, São Paulo, p. 366). Portanto, caso as abusividades existam, a culpa pela mora nao sera da autora, sendo razoavel que permaneca na posse do bem enquanto houver a discussao sobre os abusos. O mesmo deve ser dito em relacao ao terceiro item, no tocante a remessa do nome do autor. Nao e razoavel que uma parte litigue em juízo pressionada pela remessa de seu nome aos cadastros de inadimplentes. Assim, enquanto durar a demanda, o reu nao podera indicar o nome da autora para os cadastros de inadimplente, sob pena de multa de R$500,00 por dia de atraso,

ate o limite de R$30.000,00, nos termos do art. 537 do CPC. Portanto, em suma, autorizo o deposito judicial do valor incontroverso, a manutencao da posse do bem nas maos da autora, bem como a impossibilidade de remessa do nome da autora para os cadastros de inadimplentes, sob a pena de incidencia da multa referida acima.

Processo 1029139-16.2019.8.26.0001 - Trata-se de pedido de antecipacao dos efeitos da tutela tendente a obter provimento de urgencia no sentido de impedir que o reu remeta o nome da autora para os cadastros de inadimplentes, e, tambem, para suspender o pagamento das parcelas. No momento, defiro o pedido de antecipacao dos efeitos da tutela final, uma vez que estao presentes os requisitos do art. 300 do Código de Processo Civil, isto e, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado util do processo . Portanto, diante do exposto, DEFIRO o pedido para que a re nao remeta o nome da autora para os cadastros de inadimplentes ou, no caso de ja te-los remetido, para que os retire no prazo de 48 horas do recebimento da citacao, tudo sob pena de multa diaria de R$500,00 por dia de atraso ate o limite de R$40.000,00, o que e razoavel, nos termos do art. 537 do CPC.

VOTO Nº: 43.386

AGRV.Nº: 2271397-43.2019.8.26.0000

COMARCA: São Paulo

JUIZ 1a INSTÂNCIA: Nome

AGTE. : Nome

AGDO. : Aymoré Crédito, Financiamento e Investimento S/A.

Ação revisional de contrato. Confissão da dívida. Pretensão de depositar, em juízo, as parcelas vencidas e vincendas no montante tido como incontroverso. Boa-fé da devedora . Concessão da tutela de urgência para que a instituição financeira se abstenha de inscrever o nome da devedora nos cadastros restritivos de crédito, mediante o depósito das parcelas vencidas e vincendas, no prazo de dez dias , no valor que a devedora entende devido, demonstrado por memória pormenorizada do cálculo, sob pena de revogação imediata da tutela de urgência. Tutela recursal deferida, em parte.

Frise-se, a autora não tenciona deixar de cumprir suas obrigações ou até mesmo desistir da operação realizada e se desfazer do bem adquirido. O que pretende com a presente medida é que seja revisto o contrato, para que seja aplicada ao valor financiado a taxa de juros correta.

Assim, pleiteia pelo deferimento dos efeitos da tutela, a fim de que a Ré seja impedida de inserir o nome do Autor no rol de maus pagadores, até o deslinde do feito, sob pena de multa diária a ser arbitrada por este MM. Juízo.

IV - DOS PEDIDOS

Diante do exposto, o Requerente requer a Vossa Excelência, máxima vênia, o quanto segue:

a) Seja a presente demanda julgada TOTALMENTE

PROCEDENTE, a fim de que seja revisto o Contrato, aplicando-se a taxa efetivamente contratada de 2,36% a.m. e não a utilizada na prática pela Ré de 2,99% a.m ., recalculando-se o valor de cada parcela para R$ 00.000,00;

b) Consequentemente, em razão dos valores já pagos pelo Autor

referentes à diferença em cada prestação e dos valores acima citados, requer a devolução de R$ 00.000,00ou que as quantias sobressalentes sejam abatidas do saldo devedor, restando o valor de R$ 00.000,00para cada parcela, que em sendo autorizado o depósito em juízo, seja o Contrato cumprido, nada tendo a Ré a reclamar;

c) A regular citação postal da instituição financeira-ré no endereço

indicado no preâmbulo para que, em o querendo, apresente resposta a esta demanda;

d) A inversão do ônus da prova , nos termo do artigo 6º, inciso

VIII, da Lei nº. 8.078/90, à vista da relação de consumo e condição de hipossuficiência do Requerente;

e) A concessão dos benefícios da justiça gratuita , nos termos

da Lei Federal nº. 1.060/50, por ser o Requerente, pessoa pobre na acepção jurídica do termo;

f) Seja antecipado os efeitos da tutela para que a Ré seja

compelida a não inserir o nome do Autor nos cadastros de proteção ao Crédito ou se já o fez, a retirá-lo, sob pena de multa a ser arbitrada por esse MM. Juízo, assim como seja deferida a liminar para que o Requerente seja mantido na posse direta e definitiva do bem dado em garantia ao contrato de celebrado, aqui submetido à apreciação;

g) Requer a devolução dos seguintes valores, devidamente

corrigidos: a devolução de R$ 00.000,00referente ao registro de contrato, a devolução de R$ 00.000,00referente a tarifa de avaliação de bem, a devolução de R$ 00.000,00referente a tarifa de cadastro e a devolução de R$ 00.000,00referente ao seguro, bem como requer a anulação das cláusulas que tratam das referidas tarifas.

h) Deferir a produção de todos os tipos de prova em direito

admitidos, em especial, documental, pericial e juntada de novos documentos, aderindo, desde já, a qualquer outro meio que venha a ser indicado pela Ré.

Por fim, o autor informa não ter interesse na audiência de

conciliação prevista pelo CPC.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00.

Termos em que,

Pede Deferimento.

São Paulo, 15 de maio de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF