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25 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.01.0008

Petição - Ação Adicional de Horas Extras contra W Bst Eireli

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EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA 8a VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO - RJ.

Processo n. ° 0000000-00.0000.0.00.0000

W BST EIRELI, já qualificada nos autos do processo cujo número encontra-se em epígrafe, tratando-se de Reclamação Trabalhista movida por Nome , representado por seu advogado previamente constituído através de procuração anexa, vem, respeitosamente interpor

RECURSO ORDINÁRIO

Nos termos do art. 895, I, da CLT, mediante os fatos e fundamentos de direito que a seguir passa a expor.

Requer o recebimento das razões recursais anexas e a posterior remessa dos autos ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 1° Região.

Requer que a Reclamante seja intimada para querendo apresente suas contrarrazões.

Rio de Janeiro, 17 de maio de 2021

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1° REGIÃO

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

Recorrente: W BST EIRELI,

Recorrido: Nome .

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

I- DOS PRESSUPOSTOS RECURSAIS

O presente recurso ordinário preenche todos os seus requisitos de admissibilidade recursal extrínsecos e intrínsecos, sendo tempestivo, uma vez que a sentença foi a sentença foi publicada no dia 20/04/2021, e o iniciou do prazo se deu em 05/05/2021 com a ciência da Reclamada do prazo para interposição do recurso, que é de 8 dias úteis, findando no dia 17/05/2021, portanto tempestivo.

Nos termos do art.899, §9° da CLT, o valor do depósito recursal será reduzido pela metade para empresas de pequeno porte. Desta forma, tendo em vista que a Ré é uma empresa de pequeno porte conforme comprova o contrato social, correto está o valor do depósito.

Dessa forma, espera o recorrente que este recurso seja conhecido e tenha o seu mérito apreciado.

II- OBJETO DESTE RECURSO

O objeto principal desse recurso é anular a sentença proferida nos presentes autos, eis que eivada de vício que a torna nula absolutamente, pois o respeitável juízo a quo decretou a revelia e decidiu a causa sem a Reclamada ter sido devidamente citada , incorrendo assim em erro in procedendo, o que enseja a anulação da decisão devendo ser proferida outra em seu lugar, após o devido processo legal.

Por outro lado, também ocorreu erro in judicando , pois a própria decisão, em que pese a presunção relativa de veracidade dos fatos formulados pelo Autor ante a revelia decretada, avaliou incorretamente os pressupostos fáticos e os fundamentos jurídicos alegados pelo Reclamante, decidindo assim de forma contrária as provas acostadas aos autos, conforme será melhor abordado.

Assim, postula-se pela anulação da decisão e retorno do processo à fase postulatória, abrindo prazo para o Réu exercer os direitos constitucionalmente garantidos pelo o nosso Estado, quais sejam, contraditório e ampla defesa. Subsidiariamente, caso não entenda que ocorreu a nulidade da sentença, requer que a mesma seja reformada.

III. NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO

A) NULIDADE DE CITAÇÃO

Compulsando os autos, se constata que no primeiro momento, tentou-se a citação no endereço que de fato é da Demandada, restando infrutífera sob a justificativa de que ela mudou- se, ocorre que a Ré nunca se mudou, conforme prova anexa . O juiz determinou pesquisa ao sistema JUCERJA, e realizaram novamente a citação em um endereço que nunca foi da demandada , e simplesmente a deram por citada. Mas é preciso insistir que ela continua no

endereço onde sempre esteve, que é o endereço informado na exordial, e inclusive foi o endereço onde a notificaram da sentença (ID 2741b99).

Embora parte da jurisprudência permita a citação na pessoa do sócio, essa mesma parte, permite somente nos casos em que não se encontra a sede da pessoa jurídica, nos casos em que ela se mudou e não se sabe o endereço, mas no caso em tela, a pessoa jurídica, ré na presente ação, nunca se mudou. Sempre se manteve no mesmo endereço.

Constata-se nitidamente que a Ré não foi citada. Foi utilizado o sistema do E-carta, mas não consta a comprovação, não somente do recebimento, como também do devido envio pelo correio da referida carta, não consta nos autos nenhum documento proveniente do correio comprovando o envio. Ademais o "print" em que se denominou certidão de citação (ID 5026e76), encontra-se totalmente ilegível, não sendo possível verificar o número do rastreamento para que seja verificado o envio no site do correio.

Nesse sentido, a jurisprudência dessa corte, ao analisar casos análogos a esse, é uníssona em entender que nessas circunstâncias a citação é nula de pleno direito, e assim, a sentença proferida consequentemente também é nula, vejamos:

NULIDADE DE CITAÇÃO. E-CARTA REGISTRADA. AUSÊNCIA DE PROVA DA POSTAGEM. A citação é pressuposto de validade do processo, sendo sua ausência causa de nulidade absoluta do feito, por ofensa aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. Embora não se exija prova do recebimento pessoal pelo reclamado, deve haver nos autos prova da postagem da notificação nos Correios, a fim que se inicie a presunção de entrega prevista na Súmula n° 16 do C. TST. No caso dos autos, em que se pretendeu a utilização da modalidade e-Carta registrada, há indicação no sistema oficial dos Correios de que a carta está "aguardando postagem pelo remetente", a confirmar a alegação do recorrente de que não houve entrega em seu endereço. Recurso provido para declarar a nulidade da sentença e determinar a reabertura da instrução processual.

(TRT-1 - RO: 01003096920195010241 RJ, Relator: MARCOS PINTO DA CRUZ, Data de Julgamento: 20/05/2020, Quarta Turma, Data de Publicação: 29/05/2020) (grifou-se)

O que se extrai do julgado é que a citação é pressuposto de validade do processo, pois é meio necessário para que ocorra o contraditório e a ampla defesa, direitos previstos na nossa Constituição Cidadã em seu art. 5°, LV. Por outro lado a decisão expõe que deve haver prova da postagem da notificação nos Correios, o que não ocorreu nos presentes autos, pois o que se tem é somente, um ilegível print da tela interna do tribunal, e não prova de que o correio enviou a notificação.

Nota-se ainda que a reclamação foi protocolizada no dia 08/06/2020 e recebida no dia 20/07/2020, sendo expedida a respectiva notificação somente no dia 30/07/2020. Desta forma pode ser observado nitidamente o desrespeito ao exposto no artigo 841 da CLT, onde se determina que o escrivão remeta a Reclamada, em 48 horas, a segunda via da petição ou do termo.

Desta forma, demonstrada está a nulidade de citação, devendo a sentença ser declarada nula de pleno direito, retornando assim o processo à fase postulatória reabrindo a instrução processual.

IV- DAS RAZÕES DE MÉRITO DO RECURSO

A) DO VÍNCULO ANTERIOR AO PREVISTO NA CTPS

O processo é meio de produção de conhecimento, embora a presunção possa nos levar próximo a algum conhecimento dos fatos, as provas são os melhores meios para se chegar a esse fim. Em que pese tenha sido decretada a revelia e supostamente operado seus efeitos, não há que se olvidar do fato que a presunção de veracidade dos fatos narrados na inicial é relativa, ou seja, deve estar lastreada nas provas produzidas nos autos. Nesse sentido é a jurisprudência pacífica dessa corte, vejamos:

REVELIA. EFEITOS. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE DOS FATOS NARRADOS NA INICIAL. Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor, exceto se essas alegações forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos.

(TRT-1 - RO: 01007355320165010058 RJ, Relator: ANGELA FIORENCIO SOARES DA CUNHA, Data de Julgamento: 30/10/2017, Quarta Turma, Data de Publicação: 25/11/2017) (grifou-se)

Compulsando os autos se verifica que todas as provas juntadas pelo próprio Demandante apontam no sentido contrário a decisão proferida pelo respeitável juízo sentenciante . Entendeu que o vínculo de trabalho entre as partes se iniciou em momento anterior à assinatura da CTPS. A CTPS consta que o início se deu em 01/04/2019 e o Demandante alega que se iniciou em 08/01/2019.

Ocorre que não só os autos carecem de provas do alegado pelo Autor, como as provas juntadas pelo Reclamante apontam no sentido contrário. Foram juntados os contracheques do mesmo, e todos são de meses após abril de 2019, ou seja, não foi juntado nenhum contracheque anterior a abril de 2019. Indaga-se: Se realmente o vínculo tivesse ocorrido no momento alegado, não seria fácil juntar aos autos os contracheques daquele período?

Ressalta-se que não foi juntada nenhuma prova do alegado. Não constam nos autos nenhuma prova testemunhal, até mesmo porque o próprio Demandante faltou a audiência. Não constam documentos que comprovam o alegado por ele na inicial. Os únicos documentos constantes dos autos apontam justamente que o vínculo se iniciou após abril de 2019.

Assim, não há que se falar de pagamento das diferenças do aviso prévio, férias 1/3, 13° salário, FGTS e multa de 40% referente ao período compreendido entre 08/01/2019 à 31/03/2019.

Dessa forma, resta evidente que as alegações do Autor não são verossímeis, assim como estão em contradição com as provas constantes dos autos, pois tanto a CTPS quanto os contracheques demonstram que o vínculo trabalhista não se iniciou no momento alegado por ele, não sendo assim possível entender verossímil sua alegação, motivo pelo qual, deve ser reformada a decisão do juízo a quo .

B) DAS HORAS EXTRAS

Quanto a esse tópico, se observa mais uma decisão contrária as provas produzidas nos autos. Não há nada nos autos que comprove as horas extras, pelo contrário, as provas apontam que as horas extras que foram realizadas, foram pagas.

E aqui deve ser ressaltado que o juízo entendeu de forma diversa até mesmo do alegado pelo Autor. Em nenhum momento o Autor alegou que a empresa tinha mais de dez funcionários como o juiz entendeu para fundamentar a inversão do ônus da prova, e a verdade é que trata-se de uma empresa de pequeno porte, que não chega nem perto de ter dez funcionários, contando apenas com quatro funcionários atualmente.

Dessa forma, tem-se que embora tenha ocorrido a revelia, nesse caso, não se opera os seus efeitos, pois expõe o §4° do art. 844 da CLT que não operará os efeitos da revelia quando "as alegações de fato formuladas pelo reclamante forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos".

Basta analisar o alegado pelo Autor que se constatará que sua alegação não é verossímil, pois o seu relato além de afirmar que "pelo menos três vezes na semana" saía mais tarde, ou seja, ele trabalhava seis dias por semana e pelo menos três ele saia mais tarde, sempre mais da metade dos dias trabalhados na semana, por outro lado, relata que sempre cumpria 30 minutos de horas extras, e sempre extra jornada, nunca intra jornada. Agora, imagina se a Demandada respondesse dessa maneira, seria possivelmente considerado como horário britânico e considerado inverossímil sua alegação.

Ademais, nos contracheques juntados, são comprovados o pagamento das horas extras, e constam ali provas de que muitas delas não eram em trinta minutos como o alegado. Não tem nos autos mais nenhuma prova das horas extras alegadas pelo Autor.

Quanto à apuração do repouso semanal remunerado sobre as Horas Extras e Adicional Noturno, o Autor o apurou indevidamente de forma majorada, haja vista seu cálculo consistir na divisão do valor das Horas pelo número de dias úteis e na multiplicação deste resultado pelos dias

de repouso, incluindo os feriados, quando o correto seria apurá-lo na razão de 1/6, conforme disposto no Art. 3° da Lei 605 de 05/01/1949.

Lei 605, de 05/01/1949 (...) Art. 3° O regime desta Lei será extensivo àqueles que, sob forma autônoma, trabalhem agrupados por intermédio de Sindicato, Caixa Portuária, ou entidade congênere. A remuneração do repouso obrigatório, neste caso, consistirá no acréscimo de um sexto (1/6) calculado sobre os salários efetivamente percebidos pelo trabalhador e paga juntamente com os mesmos.

Não realizou a dedução dos valores pagos a título de Horas Extras 50%, conforme contracheques acostados aos autos.

O Valor das horas extras apuradas não corresponde ao horário da petição inicial, conforme demonstrativo em anexo.

Dessa forma não há que se falar em pagamento dos reflexos dessas horas extras nas parcelas do aviso prévio, RSR, férias com 1/3, 13° salários, FGTS e multa 40%.

E assim, considerando que não se opera nesse caso a inversão do ônus da prova, considerando que o Autor tinha meios de comprovar as horas extras (conversas de whatsapp, e- mails, testemunhas, etc) e assim não o fez, considerando que as provas constantes dos autos indicam o pagamento das horas extras. É latente a inverossimilhança das alegações prestadas pelo Demandante e não há outra solução possível se não a revisão da decisão do juízo a quo .

C) DA SUCUMBÊNCIA EM PARTE DO RÉU E DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

Embora o Juízo tenha escrito procedente na parte dispositiva da sua sentença, a verdade é que ele julgou parcialmente procedente o pedido. Pois com a análise da exordial e da sentença se verifica que não foi concedido tudo o que o Autor pediu, bastando para isso notar que o Autor pediu a condenação da Demandada em R$ 00.000,00, e a condenação é no valor de R$ 00.000,00.

Dessa forma é devido honorários de sucumbência pelo Reclamante, nos termos do art.791- A, §3° e §4°, ainda que seja beneficiário da justiça gratuita, vejamos o que entende a jurisprudência:

EMENTA. JUSTIÇA GRATUITA E HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. O fato de o recorrente ser beneficiário da justiça gratuita não afasta a condenação em honorários de sucumbência . Não se sustenta a alegação de inconstitucionalidade do art. 791-A da CLT, considerando que não houve restrições ao benefício da justiça gratuita, eis que este, inclusive, foi concedido à reclamante. Nesse sentido, aliás, era o teor do artigo 12, da Lei 1.060/50, que, apesar de revogado, encontrou ressonância no CPC, em seu artigo 98, § 2° e § 3°. Mantenho.

(TRT-2 10007202020195020319 SP, Relator: SONIA MARIA FORSTER DO AMARAL, 2a Turma - Cadeira 3, Data de Publicação: 01/09/2020) (grifou-se)

Nota-se que o Autor sucumbiu em parte do pedido, devendo assim ser arbitrado honorários recíprocos e não somente em desfavor da Demandada como foi arbitrado na referida sentença.

Outro fato flagrante é a nítida má-fé do Reclamante, pois faltou com verdade em diversos pontos, como quando alega que o início do vínculo de trabalho se deu em 08/01/2019, ou quando alega que sua jornada de trabalho era totalmente diversa da devida. Dessa forma, feriu frontalmente o art. 793-B, II da CLT.

Diante disso requer a condenação do Reclamante em honorários sucumbenciais e também que seja arbitrado multa por litigância de má-fé.

D) DA IMPUGNAÇÃO DOS CÁLCULOS JUNTADOS PELO RECLAMANTE

Diante de todo o exposto nesse recurso, se demonstrou que os cálculos juntados pelo Demandante não condizem com a realidade, dessa forma o Recorrente aproveita para impugnar o conteúdo probatório da memória de cálculo juntada na inicial.

Conforme cálculo anexo, realizado por contador, os cálculos apresentados pelo Reclamante estão incorretos, devendo ser considerado correto os cálculos que agora se juntam aos autos.

Insta salientar que o Recorrente realizou os cálculos considerando tanto o alegado pelo Demandante (vínculo anterior ao previsto na CTPS), quanto o alegado pelo Reclamado (início do vínculo conforme previsto na CTPS). E mesmo o cálculo seguindo o alegado pelo Reclamante, destoa do cálculo por ele apresentado.

Desta forma, impugna os cálculos apresentados pelo Reclamante, e por conseguinte o valor da condenação.

CONCLUSÃO

A vista do exposto, confia o recorrente nesse Egrégio Tribunal, que a tal recurso haverá de conceder provimento, anulando a decisão de mérito produzida na r. sentença recorrida, por ser medida de direito e de inteira justiça. E caso assim não entende, espera que seja reformada.

Requer o provimento deste recurso ordinário

Rio de Janeiro, 17 de maio de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF