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3 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0228

Petição Inicial - TJSP - Ação Revogação da Prisão Preventiva - Ação Penal - Procedimento Ordinário - de Justiça Pública

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA ____a VARA CRIMINAL DO FORO CENTRAL BARRA FUNDA SÃO PAULO - SP.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, devidamente qualificado nos autos em epigrafe, por seu advogado que esta subscreve, mandado incluso, vem, mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, requerer a REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, com fulcro no artigo , LXVI, da Constituição Federal ( CF), artigos 316 e 319 do Código de Processo Penal, e ou, como pedido subsidiário a sua LIBERDADE PROVISÓRIA , em consonância com o disposto no artigo 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal, em virtude dos fatos e fundamentos jurídicos a seguir:

DOS FATOS

O acusado no dia 19 de julho de 2020, foi autuado em suposto flagrante pela autoridade policial do 20º Distrito Policial, B.O. nº 3377/20, por suposta infração ao artigo 155, parágrafo 4º do Código Penal.

Recebidos os presentes autos no plantão Judiciário, em Audiência virtual de Custódia, o Douto Magistrado converteu a prisão em flagrante, em preventiva, sem justificada fundamentação que justificasse, consequentemente o acusado se encontrar encarcerado no Centro de Detenção Provisória de Belém I, estado de São Paulo.

Em audiência virtual o Douto Magistrado, não deferiu o direito do acusado de responder ao processo em liberdade, não justificando a verdadeira necessidade da reprimenda.

Sem adentrar ao mérito, neste momento é bom apenas demonstrar que o acusado preenche os requisitos necessários para a concessão de revogar a ordem de prisão preventiva e conceder o direito de responder por todo o Processo em liberdade.

A citar que, mesmo não sendo o momento adequado, verifica-se a falha em ser imposto o crime consumado, haja visto, no mínimo dúvidas se o crime ainda estava a ser consumado, não existindo nos autos perícia do local para se comprovar arrombamento, o acusado segundo consta foi preso por policiais militares, ainda estando em fuga do local dos fatos, como assim consta no histórico do Boletim de ocorrência;

Após ter sido exaurido o crime de cunho patrimonial, o trio, em fundadas suspeitas, foi preso provisoriamente pelos policiais militares, que tomaram conhecimento do ilícito penal através do Centro de Operações da Polícia Militar, sob o furto em andamento e o veículo automotor usado pelos agentes do delito, isto é, Fiat/Doblo.

Convém, ainda, ressaltar que, considerando os princípios da presunção da inocência e a excepcionalidade da prisão antecipada, a custódia cautelar somente deve persistir em casos em que não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, de que cuida o art. 319 do CPP.

Tais elementos, somados às circunstâncias do delito, que não ultrapassam a normalidade do tipo penal, tendo o réu, não cometido delito de alta gravidade, a princípio, com trabalho honesto, por ser ambulante e endereço fixo, indicam a desnecessidade da prisão preventiva e a suficiência das medidas cautelares menos gravosas a se impor.

A prisão preventiva possui natureza excepcional, sempre sujeita a reavaliação, de modo que a decisão judicial que a impõe ou a mantém, para compatibilizar-se com a presunção de não culpabilidade e com o Estado Democrático de Direito - o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade individual quanto a segurança e a paz públicas -, deve ser suficientemente motivada, com indicação concreta das razões fáticas e jurídicas que justificam a cautela, nos termos dos arts. 312, 313 e 282, I e II, do Código de Processo Penal.

Junta-se neste ato, cópia de comprovação de endereço, que comprovam o direito à liberdade provisória em responder por todo o processo em liberdade, ainda a citar que o mesmo é tecnicamente primário.

DO DIREITO

DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA DO ACUSADO.

A priori, o artigo da Constituição Federal de 1988 nos traz o princípio da presunção da inocência do acusado; Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença. LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

Diante disso Vossa Excelência, fica evidenciado um constrangimento ilegal da permanência na prisão do acusado, haja vista que goza da presunção de inocência. Nessa senda segue o entendimento jurisprudencial:

HABEAS CORPUS - CRIME TIPIFICADO NO ART. 217 - A DO CP (ESTUPRO DE VULNERÁVEL) - PRISÃO PREVENTIVA - GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E APLICAÇÃO DA LEI PENAL - PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CP - NÃO DEMONSTRAÇÃO IN CONCRETO - PREDICADOS PESSOAIS - PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL EXISTENTE - AÇÃO PROCEDENTE - ORDEM CONCEDIDA.

A prisão cautelar deve vir fundamentada em fatos concretos de molde a justificar a sua necessidade, porquanto a regra é a liberdade, por força do princípio da presunção da inocência. Não havendo fundamentação idônea para a segregação, impõe-se a expedição de salvo conduto ao paciente porquanto evidenciado o constrangimento ilegal à sua liberdade. (HC 140525/2009, DES. Nome, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 03/02/2010, Publicado no DJE 18/02/2010) Em que pese a indiciada ter sido presa em flagrante, não pode haver a conspurcarção de seu direito constitucional de inocência. Pois com base no artigo 155, caput do CPP, a sentença do Juiz não pode ser proferida exclusivamente com provas na fase pré-processual. Mas enfim, tal discussão não cabe nesse instante, devendo no momento processual oportuno ser discutido a sua culpabilidade nesse incidente.

DA FRAGILIDADE DE ELEMENTOS CONCRETOS PARA A MANUTENÇÃO DA PRISÃO.

Ordem Pública

A decisão do juiz que deverá ser analisada, citou dados do caso concreto e concluiu pela existência dos requisitos para a prisão preventiva. Ela está, então, viciada, o que acarreta a soltura do acusado, notando-se o quanto é desproporcional, manter a prisão de pessoa que goza de princípios de inocência e que mesmo em uma apertada síntese viesse ao final a ser condenado, apena não alcançaria o regime inicial fechado.

Notamos que a prisão com supedâneo na ordem pública decretada no caso concreto, está em desconformidade com o Estado de Direito, demonstrando ser inconstitucional e buscando um cárcere desnecessário, atribuindo uma pejoração do valor e do ser humano. Haja vista, que como supracitado o Sr. Nome, urge deixar patente, que o mesmo não é considerado agente de alta perigosidade. Outrossim, por esta senda segue o entendimento de nosso Egrégio Tribunal:

HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS - PRISÃO EM FLAGRANTE - ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO EM CONCRETO DOS MOTIVOS QUE TORNARAM NECESSÁRIA A MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR - CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO - ORDEM CONCEDIDA. Considerações genéricas, com menção apenas à gravidade abstrata do delito supostamente praticado, sem demonstração concreta da necessidade da mantença da custódia cautelar, evidencia-se constrangimento ilegal apto a garantir a concessão da ordem de habeas corpus para que a paciente responda ao processo em liberdade . (HC 13781/2011, DR. Nome, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 30/03/2011, Publicado no DJE 13/06/2011 )

Por esse viés, insigne Magistrado, a defesa corrobora com o posicionamento doutrinário no que diz respeito a Ordem Pública.

Pois cediço, que é um dos elementos para a manutenção cautelar do sujeito em cárcere, lamentavelmente, utilizado de forma reiterada como uma cláusula genérica para justificar a segregação, como no caso em deslinde em desfavor do apenas indiciado.

O doutor Aury Lopes Jr. com sua sabedoria peculiar, nos ensina: No que tange à prisão preventiva em nome da ordem pública sob o argumento de risco de reiteração de delitos, está-se atendendo não ao processo penal, mas sim a uma função de polícia do Estado, completamente alheia ao objeto e fundamento do processo penal Além de ser um diagnóstico absolutamente impossível de ser feito (salvo para os casos de vidência e bola de cristal), é flagrantemente inconstitucional, pois a única presunção de inocência e ela permanece intacta em relação a fatos futuros.

Logo, a defesa entende que não resta configurado o motivo ensejador exposto no artigo 312 do CPP ou seja, a ordem pública , sendo este insuficiente para manter o acusado preso até o trânsito em julgado de sentença.

Conveniência da instrução criminal

Já quanto a conveniência da instrução criminal, assim nos ensina o renomado Nome, vejamos:

....A conveniência da instrução criminal é o motivo resultante da garantia de existência do devido processo legal, no seu aspecto procedimental. A conveniência de todo processo é que a instrução criminal seja realizada de maneira escorreita, equilibrada e imparcial, na busca da verdade real, interesse maior não somente da acusação, mas, sobretudo, do réu. Diante disso, abalos provocados pela atuação do acusado, visando à perturbação do desenvolvimento da instrução criminal, que compreende a colheita de provas de um modo geral, é motivo a ensejar a prisão preventiva.

... Vejamos nos ensinamentos do ilustre autor que este requisito é para proteger possíveis vítimas e assegurar a integridade dos elementos probatórios. No caso em deslinde, não se aplica ao acusado, pois o mesmo em nada pode prejudicar o andamento processual, logo, determinado elemento ensejador da prisão preventiva torna-se débil nesse caso específico. Consequentemente, tornando ilegal a prisão uma vez tal decisão basear-se tão somente nesse requisito capitulado no artigo 312 do CPP.

É o que entende majoritariamente os egrégios Tribunais no tocante ao elemento ensejador da prisão cautelar acima mencionado: HABEAS CORPUS - ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL)- PRISÃO PREVENTIVA - DECISÃO INDEFERITÓRIA DO PLEITO LIBERATÓRIO ALICERÇADA NA NECESSIDADE DA MEDIDA EXTREMA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E PARA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL MEDIANTE ARGUMENTOS DESPROVIDOS DE CONCRETUDE FÁTICA - ILEGALIDADE DA MANUTENÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR EM RAZÃO DA INEXISTÊNCIA DE QUALQUER DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - OCORRÊNCIA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO - ORDEM CONCEDIDA. Não constatado que a prisão preventiva, mantida na instância singela mediante fundamentação desprovida de concretude fática, não redunda em lesão à garantia da ordem pública, à conveniência da instrução criminal, à garantia da aplicação da lei penal, ou, quiçá, à garantia da ordem econômica, a restituição do status libertatis do paciente é medida que se impõe. (HC 133628/2012, DES. Nome, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/01/2013, Publicado no DJE 11/02/2013)

Por tanto, Vossa Excelência, uma vez não constatado que a prisão preventiva é desprovida de concretude fática, como perceptivel nesse caso, não redunda em lesão à garantia da ordem pública, à conveniência da instrução criminal, à garantia da aplicação da lei penal, ou, quiçá, à garantia da ordem econômica, devendo ser restaurada a liberdade do acusado em detrimento da fragilidade do artigo 312 do CPP no caso concreto.

Aplicação da Lei Penal Ao analisar o caso in tela , podemos observar de forma patente que outro requisito autorizador para a prisão preventiva capitulada no artigo 312 do CPP, Aplicação da Lei Penal não mais subsiste após a apresentação do comprovante de endereço para este juízo em favor do acusado.

Vejamos os ensinamentos de Fernando Capez: (...) Garantia de aplicação da lei penal: no caso de iminente fuga do agente do distrito da culpa, inviabilizando a futura execução da pena. Se o acusado ou indiciado não tem residência fixa, ocupação lícita, nada, enfim, que o radique no distrito da culpa, há um sério risco para a eficácia da futura decisão se ele permanecer solto atá o final do processo, diante da sua provável evasão. (...)

DO CABIMENTO DA APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO AO ACUSADO.

Vale ressaltar quanto as medidas cautelares diversas da prisão composta no artigo 319 do CPP, uma vez arbitrada e descumpridas pelo indiciado, poderá ser decretada a prisão preventiva conforme parágrafo único do artigo 312, do CPP. Ou seja, não há risco na imediata soltura do acusado, ainda mais que a localidade onde o acusado reside tem a cobertura de sinal para monitoramento por meio de tornozeleira eletrônica.

Outrossim, as Medidas Cautelares servem para serem aplicadas sempre que houver a necessidade, visto a excepcionalidade da prisão preventiva. As Medidas Cautelares não são substitutivas, contudo, é necessário à aplicação.

Nunca é demais mencionar que, qualquer gravame posterior aos requisitos do artigo 312, CPP, a qualquer momento o juiz pode decretar a prisão preventiva.

A Convenção Interamericana de Direitos Humanos, ou Pacto São José da Rica. O artigo , Parte I, Capítulo II do Decreto nº 678 de 6 de Novembro de 1992, declara: Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano. Ainda mais no momento em que vive o Pais, diante desta Pandemia.

Assim este modelo de prisão preventiva no Brasil é degradante, e desumana quando não está em consonância com a convenção citada. Seguindo, o Artigo 7º do mesmo Decreto, afirma: Ninguém pode ser submetido a detenção ou encarceramento arbitrário.

Neste sentido, ninguém é a favor de crimes, e ainda, que prender as pessoas não faz com que menos pessoas se transformem em criminosos. Resta demonstrado a excepcionalidade da Prisão Preventiva, e as medidas cautelares diversas da prisão que poderá ser perfeitamente aplicada por Vossa Excelência ao acusado que será ainda julgado e por certo, ao se notar que a acusação de crime consumado será derrubado, assim, mesmo que sobrevier sentença condenatória, caberá a imposição de pena que não alcançara o regime fechado.

Por derradeiro, urge reiterar, que o acusado não cometeu crime de violência a pessoa ou equiparado a hediondo, possui residência fixa, ocupação lícita, bom relacionamento social e identificação civil, mais que necessário assim ser observadas outras medidas cautelares, consoante artigo 319 do Código de Processo Penal, ou seja, o acusado não apresenta nenhum risco à ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

Inicialmente a acusação e denúncia deve ser certa como uma operação matemática, clara como a luz do dia, assim não restando qualquer dúvida para uma condenação, logo não provocando qualquer injustiça.

Vivemos em um Estado de direitos, e não de abusos, onde o ser humano é tratado em diversas convenções de direitos humanos, como um ser de direitos, respeito e essencial a sociedade.

A atual acusação contra o acusado é de pequena gravidade, tendo que ser analisada em seus detalhes, para que não haja uma conspurcação de seus direitos constitucionais.

Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

Excelência, o entendimento dos tribunais superiores (STJ e STF), os quais, em reiteradas decisões, entendem que é possível a concessão de liberdade provisória, demonstrado que o acusado não faça parte de organização criminosa e que não exista provas de que o acusado tenha praticado crime grave contra a pessoa ou ainda equiparado a hediondo.

Nesse Sentido:

Habeas corpus. 2. Paciente preso em flagrante por infração ao art. 33, caput, c/c , III, da Lei 11.343/2006. 3. Liberdade provisória. Vedação expressa (Lei n. 11.343/2006, art. 44). 4. Constrição cautelar mantida somente com base na proibição legal. 5. Necessidade de análise dos requisitos do art. 312 do CPP. Fundamentação inidônea. 6. Ordem concedida, parcialmente, nos termos da liminar anteriormente deferida. O relator do caso, ministro Gilmar Mendes, afirmou em seu voto que a regra prevista na lei (lei de drogas - observação nossa) é incompatível com o princípio Constitucional da presunção de inocência e do devido processo legal, dentre outros princípios . Grifo nosso.

Ainda nesse sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTIUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. COMPETÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO.

MODIFCAÇÃO DENTENDIMENTO DESTE TRIBUNAL, EM CONSONÂNCIA COM A SUPREMA CORTE. PROCESO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. NECESIDADE DA CUSTÓDIA CAUTELAR NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. CONSIDERAÇÕES GENÉRICAS ACERCA DOS REQUISTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO.

Ou seja, diante de toda a fundamentação jurisprudencial ora demonstrada, é evidente o posicionamento dos Tribunais Superiores, em especial o da Suprema Corte, no sentido de que é possível a revogação da prisão preventiva decretada, o que é imperioso no processo em epígrafe , visto que não há qualquer dos requisitos legais necessários para a manutenção desta custódia cautelar.

Trata-se aqui da verificação da relação de homogeneidade entre a providência de direito material que será eventualmente aplicada na sentença (o bem jurídico que se restringirá do condenado), com a extensão e profundidade da própria medida cautelar, que, por ser instrumental, acessória e provisória, não pode tirar da pessoa presa mais do que ela deverá perder em virtude da condenação.

Quanto ao tema da liberdade provisória, cumpre ressaltar que a nova sistemática legal, não satisfaz mais, a subsistência da prisão cautelar, exigindo, além disso, que se demonstre de forma satisfatória a necessidade dessa prisão em face dos requisitos objetivos autorizadores da decretação da prisão cautelar.

Prisão preventiva. Fundamento. Não basta para fundamentação da prisão preventiva o argumento da gravidade do crime, sem referência às circunstâncias outras, que tornem necessária a medida cautelar RHC 64.658-1, RJ, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ 20.2.87, p. 2180). Grifei.

Em outras palavras, a constrição cautelar do acusado, afronta não apenas o princípio da proporcionalidade, vez que há patente desproporção entre a provável pena a ser aplicada e o rigor da medida constritiva processual, como afronta também a atual sistemática das medidas cautelares trazida pela Lei n.º 12.403 de 05 de maio de 2011, a qual tornou ainda mais explícito que a liberdade é a regra no ordenamento jurídico brasileiro.

Nesse sentido também, cabe trazer à baila um julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que evidencia o aqui requerido quanto ao direito da liberdade:

STJ afasta execução da pena de condenados em segunda instância.

Em decisão recente o Presidente do STJ, Ministro João Otávio de Noronha, concedeu pedidos de liminares em habeas corpus impetrado pela defesa de dois condenados em segunda instância. A defesa buscava que os acusados respondessem em liberdade o resto do processo, uma vez que os tribunais tinham determinado que fosse expedido mandado de prisão para execução provisória da pena.

A decisão do Ministro é a mesma tomada pelo STF no julgamento das ADCs 43, 44 e 54, ou seja, a impossibilidade da execução da pena somente pelo exaurimento das instâncias ordinárias.

Com este novo entendimento, a presunção de inocência acompanha o acusado até o trânsito em julgado, assim como está estabelecido no art. , LVII, da CF e art. 283, do CPP.

O Ministro destacou o novo posicionamento do STF e afirmou que o STJ também entende não ser possível a execução provisória da pena pelo exaurimento das duas primeiras instâncias, concedendo a liminar. Enfim, no presente caso, o Douto Magistrado não pode deixar de presumir a inocência do acusado.

A liberdade é a regra no Estado de Direito Democrático; a restrição à liberdade é a exceção, que deve ser excepcionalíssima, aliás, ninguém é culpado de nada enquanto não transitar em julgado a sentença penal condenatória; ou seja, ainda que condenado por sentença judicial, o acusado continuará presumidamente inocente até que se encerrem todas as possibilidades para o exercício do seu direito à ampla defesa. Assim, sem o trânsito em julgado, qualquer restrição à liberdade terá finalidade meramente cautelar. A lei define as hipóteses para essa exceção e a Constituição Federal nega validade ao que o Juiz decidir sem fundamentação. O pressuposto de toda decisão é a motivação; Ambas só poderão servir gerando na decisão a eficácia pretendida pelo Juiz se amalgamadas com suficientes razões RT /-2). Grifei.

De acordo com o artigo , inciso LXVI, da Constituição Federal, ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança . Assim, somente quando da absoluta necessidade da medida, em casos em que haja o periculum libertatis, é que deverá ser decretada a prisão processual.

Apesar de sabermos que a prisão efetuada antes da sentença condenatória irrecorrível, ou prisão provisória, ou prisão processual, é sem dúvida, a medida precatória da mais eloquente eficiência, sabe o Estado que a prisão provisória apesar de sua importância, é um mal, pois além de se prender uma pessoa antes de ser definitivamente julgada, o nosso sistema prisional acarreta graves malefícios decorrentes do cárcere, quanto mais, no momento de pandemia, COVID 19.

A prisão em flagrante é uma modalidade de prisão processual, cautelar, preventiva lato sensu, somente deverá ser mantida caso haja necessidade, pois é uma violência ao estado natural de libertatis, e somente será mantida quando presentes os pressupostos de alta necessidade.

A segregação cautelar do agente, somente se justificaria, ante a existência de fatos concretos que recomendassem a sua manutenção, o que não é o caso dos autos.

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO TENTADO E RECEPTAÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. FALTA DE INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A prisão processual deve ser configurada no caso de situações extremas, em meio a dados sopesados da experiência concreta, porquanto o instrumento posto a cargo da jurisdição reclama, antes de tudo, o respeito à liberdade. In casu, prisão provisória que não se justifica ante a fundamentação inidônea. 2. Ordem concedida a fim de que o paciente possa aguardar em liberdade o trânsito em julgado da ação penal, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de que o Juízo a quo, de maneira fundamentada, examine se é caso de aplicar uma das medidas cautelares implementadas pela Lei nº 12.403/11, ressalvada, inclusive, a possibilidade de decretação de nova prisão, caso demonstrada sua necessidade. (STJ; HC 236.158; Proc. 2012/00000-00; SP; Sexta Turma; Rela Mina Maria Thereza Assis Moura; Julg. 03/05/2012; DJE 14/05/2012)

Sobre este tema já decidiu nossos Tribunais:

TACRSP: Se a ordem pública, a instrução criminal e aplicação da lei penal não correm perigo, deve a liberdade provisória ser concedida ao acusado preso em flagrante, nos termos do art. 310, parágrafo único, do CPP. A gravidade do crime que lhe é imputado, desvinculada de razões sérias e fundadas, devidamente especificadas, não justifica sua custodia provisória RT /9.

Destarte, as jurisprudências não divorciam do afirmado:

Embora preso em flagrante por crime inafiançável, pode o réu ser libertado provisoriamente, desde que incorram razões para a sua prisão preventiva. (TJSP, RT-525/376; Nome, CPP Anotado, Saraiva 11a edição, pag. 205)"

Ora, no exame dos autos, ainda que por mais criterioso que seja, informa que a prisão mantida do acusado é incompatível com os princípios e normas que a disciplinam, devendo ainda mencionar que o Magistrado que atuou em audiência de custódia apenas fundamentou sua decisão a critério de dizer que o acusado não comprova atividade licita e endereço fixo. Não podendo deixar de citar que em audiência de custódia não existe contraditório ou apresentação de documentos que comprovem atividade remunerada e endereço fixo. O crime não se trata de hediondo e não cometido com grave ameaça a pessoa.

É certo e explícito que o artigo 93, inciso IX da Constituição Federal impõe a exigência de fundamentação a toda e qualquer decisão judicial, nos seguintes termos:

Art. 93, inciso IX - Todos os julgamentos, decisões dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e FUNDAMENTADAS todas as decisões, SOB PENA DE NULIDADE, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (g.n.)

A revogação da prisão cautelar é medida que se impõe, vez que segundo a jurisprudência, é imprescindível a demonstração de que a ordem pública se veja ameaçada com a liberdade do acusado, o que não se vislumbra nos presentes autos.

O M.M. Juízo que converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva sem, contudo, elencar elementos concretos que fundamentem a decisão. Apenas aduz genericamente à gravidade em abstrato do crime afirmando que não existem provas de ocupação licita e endereço fixo, o que se faz no presente momento.

Embora, na prática, venham sendo utilizados tranquilamente tais fundamentos da prisão preventiva, é correta a crítica do Ilustre Nome(Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 69) no sentido de que a prisão para garantia da ordem pública fere a garantia da legalidade estrita em termos de restrição da liberdade.

E, explicitando seu ponto de vista, o professor (Presunção de inocência ..., p. 67-68) explica que:

À ordem pública relacionam-se todas aquelas finalidades do encarceramento provisório que não se enquadram nas exigências de caráter cautelar propriamente dita, mas constituem formas de privação de liberdade adotadas como medidas de defesa social; fala-se, então, em exemplaridade, no sentido de imediata reação ao delito, que teria como efeito satisfazer o sentimento de justiça da sociedade; ou, ainda, em prevenção especial, assim entendida a necessidade de se evitar novos crimes; uma primeira infração pode revelar que o acusado é acentuadamente propenso a práticas delituosas ou, ainda, indicar a possível ocorrência de outras, relacionadas à supressão de provas ou dirigidas contra a própria pessoa do acusado. Parece evidente que nessas situações a prisão não é um instrumento a serviço do instrumento, mas uma antecipação da punição, ditada por razões de ordem substancial e que pressupõe o reconhecimento da culpabilidade. Grifo nosso

Em suma, quando se prende para garantir a ordem pública não se está buscando a conservação de uma situação de fato necessária para assegurar a utilidade e a eficácia de um futuro provimento condenatório. Ao contrário, o que se está buscando é a antecipação de alguns efeitos práticos da condenação penal.

Justamente por isso, a doutrina, tem destacado que a prisão para garantia da ordem pública não tem finalidade cautelar: José Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1965, p. 49-50; Roberto Delmanto Jr., As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração. Rio de janeiro: Renovar, 1998, p. 156; Aury Lopes Jr., Introdução Crítica ao Processo Penal - Fundamentos da Instrumentalidade Garantista. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 208.

Há, implicitamente, em tal forma de pensar, a manutenção da prisão cautelar obrigatória, como simples corolário a imputação penal, no caso dos autos, mesmo em uma improvável condenação na mais alta condenação no crime de furto qualificado, veja que a pena não alcançaria o regime de reclusão.

De qualquer forma, no presente caso, considerando concretamente o crime tal qual teria sido praticado pelo Acusado, em si e concretamente considerado, não se mostra de alta gravidade.

Com relação às demais situações que poderiam caracterizar o periculum liberatis , para que não reste a menor dúvida sobre a desnecessidade da prisão do acusado.

No que concerne à prisão cautelar por conveniência da instrução criminal resguardar a instrução criminal ), expressão de sentido por demais amplo, deve-se compreender somente os casos nos quais a instrução criminal não se faria ou se deturparia sem a prisão cautelar. São os casos em que o acusado tenta subornar ou intimidar as testemunhas, procura fazer desaparecer os vestígios do crime praticado, ou, de qualquer outra maneira concorre para impedir que o juiz colha as provas necessárias à apuração correta dos fatos, o que não é o caso.

Sobre este tema já decidiu nossos Tribunais:

TACRSP: Se a ordem pública, a instrução criminal e aplicação da lei penal não correm perigo, deve a liberdade provisória ser concedida ao acusado preso em flagrante, nos termos do art. 310, parágrafo único, do CPP. A gravidade do crime que lhe é imputado, desvinculada de razões sérias e fundadas, devidamente especificadas, não justifica sua custodia provisória RT /9.

Como vê-se, não se aplica ao caso em comento, tendo em vista que o acusado não resistiu à prisão, tem residência fixa e emprego fixo, ou seja, não praticou qualquer ato que demonstrasse prejuízo a instrução criminal.

Com efeito, a lei 12.403/11, cujo propósito principal é tentar corrigir os excessivos e abusivos decretos de prisão preventiva, encampou a ideia de que a prisão, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, deve ser reservada às situações em que, de fato e devidamente comprovado e fundamentando, não for possível a substituição por outra medida cautelar , medidas estas previstas, agora, no artigo 319 do Código de Processo Penal.

Em outras palavras, a constrição cautelar do acusado, afronta não apenas o princípio da proporcionalidade, vez que há patente desproporção entre a provável pena a ser aplicada e o rigor da medida constritiva processual, como afronta também a atual sistemática das medidas cautelares trazida pela Lei n.º 12.403 de 05 de maio de 2011, a qual tornou ainda mais explícito que a liberdade é a regra no ordenamento jurídico brasileiro.

Nesse sentido também, cabe trazer à baila um julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que evidencia o aqui requerido quanto ao direito da liberdade:

A liberdade é a regra no Estado de Direito Democrático; a restrição à liberdade é a exceção, que deve ser excepcionalíssima, aliás, ninguém é culpado de nada enquanto não transitar em julgado a sentença penal condenatória; ou seja, ainda que condenado por sentença judicial, o acusado continuará presumidamente inocente até que se encerrem todas as possibilidades para o exercício do seu direito à ampla defesa. Assim, sem o trânsito em julgado, qualquer restrição à liberdade terá finalidade meramente cautelar. A lei define as hipóteses para essa exceção e a Constituição Federal nega validade ao que o Juiz decidir sem fundamentação. O pressuposto de toda decisão é a motivação; Ambas só poderão servir gerando na decisão a eficácia pretendida pelo Juiz se amalgamadas com suficientes razões RT /521-2). Grifei.

De acordo com o artigo , inciso LXVI, da Constituição Federal, ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança . Assim, somente quando da absoluta necessidade da medida, em casos em que haja o periculum libertatis, é que deverá ser decretada a prisão processual.

Ante todo o exposto, ausentes os requisitos necessários à manutenção da custodia, de rigor a revogação da prisão preventiva decretada, com a concessão de liberdade provisória.

Caso não seja este o entendimento deste M.M. Juízo, requer-se, subsidiariamente, seja aplicada alguma das novas medidas cautelares alternativas à prisão processual previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal.

O artigo 319, alterado pelo mesmo título, traz um rol com 10 medidas cautelares, sendo a prisão apenas uma delas.

Com isso, a lei ratificou o que a Constituição preconiza há décadas, em seu artigo , incisos LIV e LXVI: a liberdade é a regra, e a prisão, exceção.

DA APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO

Dando continuidade a uma série de reformas já implementadas na legislação processual penal, o Congresso Nacional aprovou recentemente a Lei nº 12.043/11, de 04 de maio de 2011, que, além de trazer diversas alterações no que diz respeito aos aspectos da prisão processual, da liberdade provisória, da fiança, inovou ao prever um rol de medidas cautelares pessoais a serem aplicadas ao acusado ou investigado, de forma a evitar, sempre que possível, a segregação social ao longo do curso do processo.

Referidas medidas são, na verdade, nas palavras de Gustavo Henrique Badaró, medidas cautelares alternativas à prisão arts. 319 e 329 do CPP) informadas pelo caráter subsidiário da prisão preventiva (art. 282, § 6º CPP.

Dessa forma, se o magistrado verificar que determinada medida cautelar alternativa à prisão for igualmente eficaz para atingir a finalidade para a qual for decretada, deverá aquele aplicar tal medida, sempre menos gravosa se comparada à prisão processual, não lhe sendo possível, portanto, decretar a prisão preventiva.

Requer seja aplicada, de forma subsidiária, qualquer das medidas cautelares previstas no referido diploma legal, constantes no artigo 319 do CPP, preferencialmente aquela consistente no comparecimento periódico em Juízo , evitando, assim, a continuidade na decretação da prisão preventiva, medida está, como acima demonstrado, que deverá, agora, ser tida como a última opção a ser considerada pelo magistrado, reservando-se a situações extremamente graves.

DO PEDIDO

Por tudo de tudo que foi exposto:

Espera-se o recebimento da presente peça processual, a qual se postula, na forma do artigo , incisos, LVII, LXV da nossa Constituição Federal, cominado com artigo 316 e 319 do Código Penal e a imediata REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA em favor do acusado, e por via de consequência, espera-se a expedição do imediato alvará de soltura em favor de Nome.

Ante o exposto, requer a concessão de gratuidade da justiça e apontada comprovada a ofensa à liberdade de locomoção do Acusado, encontra-se presente, in casu, o fumus boni iuris e verifica-se a ocorrência do periculum in mora , pois, a liberdade do acusado, somente ao final importará em inaceitável e justa manutenção de violação ao seu status libertatis .

Assim, pois, diante do exposto e em conformidade com a lei, jurisprudência dominante e doutrina, comprometendo-se o réu, comparecer a todos os atos da instrução criminal, pede, espera e requer a Vossa Excelência, que bem examinando a questão decida por REVOGAR a prisão preventiva, ante a ausência de seus requisitos ou, por fim, a aplicação de alguma medida cautelar alternativa à prisão, conforme exposto acima, expedindo-se, pois, o competente alvará de soltura em favor de Nome.

Nestes termos,

Pede deferimento.

São Paulo, 21 de julho de 2020.

ROGÉRIO TADEU MACEDO

00.000 OAB/UF

Assinado digitalmente