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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0114

Petição - TJSP - Ação Abuso de Poder - Mandado de Segurança Cível - contra Município de Campinas

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Excelentíssimo (a) Juiz (a) de Direito da 1a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Campinas/SP

Mandado de Segurança nº 0000000-00.0000.0.00.0000

O Município de Campinas , pessoa jurídica de direito público interno, CNPJ 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000, neste ato representado por seu Procurador que ao final subscreve por mandato legal (CPC, art. 75, caput , III 1 ), vem, com fundamento no art. 7º, caput , II, da Lei Federal 12.016/2019 c/c o art. 335 e seguintes do CPC, apresentar CONTESTAÇÃO como parte integrante das informações da Autoridade Municipal apontada como coatora (Documento 1) no mandado de segurança impetrado pela Nome.

I - Dos Fatos

A Nomeimpetrou o mandado de segurança em epígrafe contra ato atribuído ao Ilmo. Sr. NomeMunicipal de Saúde de Campinas/SP. Em breve síntese, questiona o Auto de Infração nº 253/20 e o Auto de Imposição de Penalidade nº 21/20. O primeiro determinou a interdição total da academia e das demais áreas de lazer de uso coletivo do Condomínio Residencial Basel. Por sua vez, a multa foi aplicada em razão do funcionamento de espaço cuja atividade não estaria contemplada no art. 3º do Decreto Municipal 20.728/2020 e atualizações c/c o art. 2º do Decreto Municipal 20.951/2020, porquanto constatado o funcionamento de academia de uso coletivo aberta aos moradores, além de parque infantil utilizado por várias crianças em contrariedade à legislação vigente.

Em síntese, a Impetrante alega que: 1) a (re) abertura das áreas de comum de lazer seria medida benéfica e necessária à saúde dos moradores/condôminos; 2) que o condomínio estaria adotando os protocolos profiláticos recomendados pela OMS (Organização Mundial da Saúde); 3) que a privação da utilização da propriedade particular imposta pelo Município de Campinas acarretaria mais malefícios às saúdes física e psíquica dos condôminos que o funcionamento das áreas comuns de lazer do condomínio; 4) que a legislação municipal, em especial o Decreto Municipal 20.782/2020, não contemplaria o fechamento de áreas comuns de lazer de condomínios residenciais e que haveria apenas recomendações, mas não proibições de funcionamento por parte do Município de Campinas. Com base nessas

1 Art. 75 do CPC. Serão representados em juízo, ativa e passivamente: [...] III - o Município, por seu prefeito

ou procurador ; [Grifos acrescidos]

alegações, busca reabertura judicial das áreas comuns de lazer do Condomínio Residencial Basel.

A decisão de fls. 98-99 indeferiu a liminar pela qual o Requerente postulava a autorização de reabertura das áreas comuns até o julgamento em definitivo do processo.

Conforme a seguir demonstrado, nenhuma razão assiste às Impetrantes, pelo que a integral denegação do presente mandado de segurança é medida que se impõe.

II - Das Preliminares de Mérito

a) Do descabimento de mandado de segurança impetrado para questionar norma jurídica em tese - contrariedade à jurisprudência do e. TJSP e à Súmula 266 do STF

Por estabelecer limitações administrativas aplicáveis a todos os espaços particulares no Município de Campinas, o Decreto Municipal 20.782/2020, com suas alterações posteriores, é norma de caráter genérico e abstrato . Assim sendo, tem lugar a aplicação da Súmula 266 do STF, que não admite o seu questionamento judicial pela via do mandado do segurança:

Súmula 266 do STF. Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

Neste sentido já se pronunciou o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no exame de Mandado de Segurança Cível nº 0012714-94.2020.8.26.0000 impetrado contra os Decretos Estaduais 64.862/2020 e 64.864/2020, editados também no contexto da pandemia da Covid-19. O TJSP também adotou a mesma ratio decidendi no Mandado de Segurança Cível nº 0009920-71.2018.8.26.0000 e no Mandado de Segurança Coletivo nº 0020246-27.2017.8.26.0000. Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal também já se pronunciou pelo descabimento de mandado de segurança impetrado contra Decreto editado pela Presidência da República:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. EDIÇÃO DE DECRETO

PELA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. IMPUGNAÇÃO DE LEI EM TESE, APÓS MAIS DE UM

ANO DA PUBLICAÇÃO DO ATO. SÚMULA 266/STF E DESCONSIDERAÇÃO DO PRAZO PARA

IMPETRAÇÃO DO WRIT. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS ESSENCIAIS AO EXAME DA

CONTROVÉRSIA. A impetração se volta contra ato normativo de caráter geral e abstrato,

hipótese vedada pela Súmula 266 desta Suprema Corte. Além disso, desconsidera o

esgotamento do prazo de 120 dias para a impetração e não se encontra acompanhada de

documentos essenciais ao exame da controvérsia, como a cópia do próprio ato impugnado.

Agravo regimental conhecido e não provido. ( MS 32920 AgR, Relator (a): Min. ROSA WEBER,

Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 27-11-

2014 PUBLIC 28-11-2014) [Grifos acrescidos]

Ressalte-se ainda que a incidência da Súmula 266 do STF exige a análise não do aspecto formal do ato normativo, se expedido como lei ou como decreto, mas do seu aspecto material, é dizer, se se trata de ato normativo abstrato e genérico, independentemente de, prima facie , ser ato normativo secundário (infralegal).

Isto posto, e em obediência à ratio decidendi dos precedentes supramencionados, notadamente à Súmula 266 do STF, a generalidade e a abstração do Decreto Municipal 20.782/2020 o torna infenso ao mandado de segurança, pelo que a extinção do processo sem resolução do mérito é medida que se impõe em obediência à exigência legal de 926 do CPC de uniformização da jurisprudência para a garantia de sua estabilidade, integridade e coerência.

b) Do descabimento de mandado de segurança em razão da necessidade de dilação probatória exigida para a apreciação da pretensão autoral - impetração amparada tão somente em provada documentada, esta inadmitida no mandado de segurança

O estreitíssimo sistema de cognição do mandado de segurança, limitado à apreciação de prova exclusivamente documental, não comporta a dilação probatória necessária à apreciação dos fatos constitutivos alegados pela Impetrante. Para estes casos, a via processual adequada é a ação ordinária, por meio da qual a legislação processual, por meio do procedimento comum, possibilita que as partes produzam todos os meios de prova admitidos, sobretudo a prova pericial. Sendo assim, o bônus da celeridade inerente à ação sumaríssima do mandado de segurança é acompanhado do ônus da restrição dos meios de prova pela admissibilidade apenas da produção de prova documental.

A causa de pedir da presente impetração versa sobre a proporcionalidade e a razoabilidade das limitações administrativas veiculadas no Decreto Municipal 20.782/2020 e suas alterações posteriores. Consequentemente, busca discutir a validade e a legitimidade das escolhas técnicas que ampararam a decisão política exarada na retromencionada norma municipal.

Neste cenário, é necessária a produção de provas técnicas, sob o crivo do contraditório, acerca da adequação das atividades da Impetrante aos critérios técnicos que embasam as limitações administrativas municipais, notadamente no que diz respeito à observância ou não dos protocolos profiláticos à disseminação do Sars-CoV-2 (novo coronavírus). Assim, a apreciação do pedido autoral amparado apenas e tão somente em provas documentadas, e não documentais, afigura-se temerária no bojo de uma ação de cognição restrita e no contexto em que órgãos nacionais e internacionais recomendam medidas rígidas e restritivas a potenciais focos de aglomeração desnecessária de pessoas.

Ressalte-se que não é admitida a impetração de mandado de segurança amparado exclusivamente em provas documentais:

Ao ter como pressuposto o direito líquido e certo , o mandado de segurança somente admite a produção de prova documental, que deve acompanhar a petição inicial para que se comprovem as afirmações ali feitas. Consequentemente, se as alegações feitas no mandado de segurança dependerem de outra prova que não seja a documental, não será possível ao juiz examinar o mérito da questão posta a seu julgamento. E, como se sabe, a cognição empreendida no mandado de segurança é plena e exauriente secundum eventum probationis , ou seja, depende, apenas, dos elementos que acompanham a petição inicial. Caso tais elementos venham a ser rechaçados nas informações, não haverá outra alternativa ao magistrado senão denegar a segurança, restando à parte impetrante o socorro ao procedimento comum. E nem poderia ser diferente, sob pena de se suprimir o caráter especialíssimo da via mandamental. Significa que o mandado de segurança não admite outro tipo de prova, a não ser a documental. No particular, cumpre advertir que prova documental não se confunde com prova documentada. O mandado de segurança somente é viável se houver prova documental , e não documentada . Assim, documentada que seja uma prova testemunhal ou pericial, não poderá ser utilizada como comprovação de direito líquido e certo. Nesse sentido, um documento que contenha a declaração testemunhal antecipada comprova, apenas, a declaração, e não o fato declarado, não servindo como meio de demonstrar o direito líquido e certo. [CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Endereço, pp. 506-507] [Grifos acrescidos].

A consequência jurídica aplicável à constatação da ausência da prova do direito líquido e certo é a extinção do processo do mandado de segurança sem resolução do mérito. A respeito, vale a lição de Direito Processual Civil:

Não havendo direito líquido e certo, não será cabível o writ . Haverá, noutros termos, inadequação da via eleita. Logo, o direito líquido e certo consiste num requisito processual para a validade da instauração do procedimento. Ausente direito líquido e certo, haverá de ser extinto o mandado de segurança sem resolução do mérito, facultando-se à parte o uso do procedimento comum. [CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Endereço, p. 508][Grifos acrescidos].

Isto posto, a inadequação da via especialíssima do mandado de segurança ao exame das circunstâncias fáticas subjacentes à lide, bem assim a ausência de prova documental do direito líquido e certo conduzem à inexorável extinção do processo sem resolução.

III - Do mérito

a) Da regularidade do exercício do poder de polícia edilícia - Município de Campinas inserido na Fase Vermelha na data da fiscalização e da autuação - descumprimento de normas profiláticas pela Impetrante

A legitimidade do poder de polícia exercido pelo Município de Campinas repousa no Decreto Municipal 20.782/2020 2 (Documento 3), no Decreto Municipal 20.951/2020 3 (Documento 4), na Lei Municipal 15.139/2016 4 (Documento 5), na Lei Estadual 10.083/1998 5 (Documento 6) e na Resolução do CNS 588/2018 6 (Documento 7).

2 Decreto Municipal 20.782/2020. Declara situação de calamidade pública, estabelece regime de quarentena no

Município de Campinas, e def ne [sic] outras medidas para o enfrentamento da pandemia decorrente do Coronavírus (COVID-19).

3 Decreto Municipal 20.951/2020. Dispõe sobre a suspensão dos efeitos do Decreto nº 20.901, de 03 de junho de

2020, que dispõe sobre a implantação do Plano São Paulo no Município de Campinas, acresce dispositivo ao Decreto nº 20.857, de 04 de maio de 2020, que define medidas para o enfrentamento da pandemia decorrente do Coronavírus (COVID-19) pelos serviços essenciais em funcionamento no Município de Campinas, acresce dispositivo ao Decreto nº 20.782, de 21 de março de 2020, que declara situação de calamidade pública, estabelece regime de quarentena no Município de Campinas, e define outras medidas para o enfrentamento da pandemia decorrente do Coronavírus (COVID-19), e define outras medidas para o enfrentamento da pandemia do Coronavírus (COVID-19).

4 Art. 4º da Lei Municipal 15.139/2016. Estabelece atribuições e competências do Poder Público Municipal para o

Desenvolvimento das Ações de Vigilância em Saúde, de acordo com a Constituição Federal, Lei Orgânica da Saúde nº 8.080, de 19 de Setembro de 1990, Lei Estadual nº 10.083, de 23 de setembro de 1998, e Lei Complementar Estadual nº 791, de 09 de Março de 1995. Art. 4º As infrações sanitárias, sem prejuízo das sanções de natureza civil ou penal cabíveis, serão punidas, alternativa ou cumulativamente, com penalidades de: [...] III - multa; [...] IX - interdição parcial ou total do estabelecimento, seções, dependências e veículos;

5 Lei Estadual 10.083/1998. Dispõe sobre o Código Sanitário do Estado. Art. 122. São infrações de natureza

sanitária, entre outras: [...] XX - descumprir atos emanados das autoridades sanitárias visando a aplicação da legislação pertinente à promoção, prevenção e proteção a saúde: Penalidade - advertência, prestação de serviços à comunidade, interdição, apreensão, inutilização, suspensão de venda ou fabricação, cancelamento de licença, proibição de propaganda, intervenção de estabelecimento de prestação de serviços de saúde e/ou multa. Art. 127. O auto de imposição de penalidade deverá ser lavrado pela autoridade competente após decorrido o prazo estipulado pelo Artigo 124, inciso V, ou imediatamente após a data do indeferimento da defesa, quando houver. § 1º - Nos casos em que a infração exigir a ação pronta da autoridade sanitária para proteção da saúde pública, as penalidades de apreensão, de interdição e de inutilização deverão ser aplicadas de imediato, sem prejuízo de outras eventualmente cabíveis. § 2º - O auto de imposição de penalidade de apreensão, interdição ou inutilização a que se refere o parágrafo anterior deverá ser anexado ao auto de infração original, e quando se tratar de produtos, deverá ser acompanhado do termo respectivo, que especificará a sua natureza, quantidade e qualidade.

6 Art. 2º Resolução do CNS 588/2018 - Parágrafo 1.Entende-se por Vigilância em

Saúde o processo contínuo e sistemático de coleta, consolidação, análise de dados e disseminação de informações sobre eventos relacionados à saúde, visando o planejamento e a implementação de medidas de saúde pública, incluindo a regulação, intervenção e atuação em condicionantes e determinantes da saúde, para a proteção e promoção da saúde da população, prevenção e controle de riscos, agravos e doenças. Art. 2º - Parágrafo 2.A PNVS incide sobre todos os níveis e formas de atenção à saúde, abrangendo todos os serviços de saúde públicos e privados, além de estabelecimentos relacionados à produção e circulação de bens de consumo e tecnologias que, direta ou indiretamente, se relacionem com a saúde. Art. 4º. A PNVS tem como finalidade definir os princípios, as diretrizes e as estratégias a serem observados pelas três esferas de gestão do SUS, para o desenvolvimento da vigilância em saúde, visando a promoção e a proteção da saúde e a prevenção de doenças e agravos, bem como a redução da morbimortalidade, vulnerabilidades e riscos decorrentes das dinâmicas de produção e consumo nos

Por sua vez, a veracidade do poder de polícia exercido pela Administração Pública Campineira é evidenciado na medida em que, na data em que realizadas a fiscalização e a aplicação da multa ao Impetrante, o Município de Campinas estava na Fase Vermelha do Programa São Paulo, sabidamente mais restritiva de todas as fases, e na qual as atividades de academia não são permitidas. Ademais, de acordo com as informações reportadas pela Secretaria Municipal de Saúde (Documento 2):

[...] não foi verificado, no ato da inspeção, qualquer mecanismo de controle de acesso aos

serviços em questão, nem quadros de aviso sobre número máximo de pessoas permitidas por

ambiente e obrigatoriedade do uso de máscara, nem demarcações de espaçamento no solo, a

fim de evitar aglomerações, indicando que as boas práticas de higiene estabelecidas pelos

órgão sanitários também não estavam sendo atendidas.

Embora não seja uma atividade empresarial/econômica propriamente dita de Endereçotratarem de focos de alto risco de transmissão do Sars-CoV-2 (novo coronavírus). A esse respeito esclarece a Secretaria Municipal de Saúde (Documento 2):

Apesar de não se tratar de uma atividade econômica de academia nem de parque, esta

vigilância entendeu tratar-se de situação de alto risco de transmissão a uma coletividade,

sendo oportuno a lavratura do Auto de Imposição de Penalidade nº 21/20, após a devida

lavratura do Auto de Infração nº 253/20, determinando a interdição imediata destas

atividades, visando atuar no controle do risco e garantir a segurança dos moradores,

funcionários, prestadores de serviços e bem-estar da comunidade em geral, com fulcro nos

artigos 2º, 3º ,92º, 93º, 95º, 110º, 111º, 122º, 123º e 127º do Código Sanitário Estadual (Lei

10.083/98), considerando que: as áreas interditadas são comuns aos moradores do

condomínio. Apesar de se tratar de condomínio residencial privado, essas áreas comuns são

consideradas áreas pertencentes a cada unidade autônoma do referido condomínio, em suas

frações ideais, e, portanto, frequentadas por todos os moradores das unidades residenciais e

pelos trabalhadores responsáveis pela manutenção e limpeza dos locais; as atividades

territórios. Art. 6º. Para efeito desta Política serão utilizadas as seguintes definições: XIII - Vigilância sanitária: conjunto de ações capazes de eliminar, diminuir ou prevenir riscos à saúde e de intervir nos problemas sanitários decorrentes do ambiente, da produção e circulação de bens e da prestação de serviços do interesse da saúde. Abrange a prestação de serviços e o controle de bens de consumo que, direta ou indiretamente se relacionem com a saúde, compreendidas todas as etapas e processos, da produção ao consumo e descarte. Art. 5º. A PNVS deverá contemplar toda a população em território nacional, priorizando, entretanto, territórios, pessoas e grupos em situação de maior risco e vulnerabilidade, na perspectiva de superar desigualdades sociais e de saúde e de buscar a equidade na atenção, incluindo intervenções intersetoriais. Parágrafo único. Os riscos e as vulnerabilidades de que trata o caput devem ser identificadas e definidas a partir da análise da situação de saúde local e regional e do diálogo com a comunidade, trabalhadores e trabalhadoras e outros atores sociais, considerando-se as especificidades e singularidades culturais e sociais de seus respectivos territórios Art. 8º A PNVS tem as seguintes diretrizes: [...] II - Abranger ações voltadas à saúde pública, com intervenções individuais ou coletivas, prestadas por serviços de vigilância sanitária, epidemiológica, em saúde ambiental e em saúde do trabalhador, em todos os pontos de atenção. Art. 13 São responsabilidades dos Municípios, e compete às Secretarias de Saúde, a gestão da vigilância em saúde no âmbito municipal, compreendendo: I - coordenar em âmbito municipal a implementação da Política Nacional de Vigilância em Saúde: II - coordenar e executar, em âmbito municipal: a) as ações e serviços de vigilância em saúde sob sua competência. [...] d) as ações de vigilância, nas situações de emergências em saúde pública de importância municipal

realizadas em academias, parques e espaços de uso coletivos são consideradas de elevado

risco sanitário para a transmissão da COVID-19, conforme discorrido acima; é função da

Vigilância Sanitária agir sobre o risco à saúde e à vida de uma coletividade, especialmente no

momento de controle da expansão da pandemia da COVID-19, doença ainda desconhecida no

mundo, mesmo que represente restrições a cidadãos.

Portanto, constata-se que a Impetrante não se desincumbiu do ônus ( CPC, art. 373, I 7) de juntar aos autos deste mandado de segurança prova documental apta a infirmar as presunções de veracidade e de legitimidade que militam a favor da atuação do Município de Campinas ( CPC, art. 374, IV 8), regular e verídico exercício do poder de polícia, razões pelas quais a denegação da ordem requerida é medida que se impõe.

b) Da proporcionalidade e da razoabilidade das limitações administrativas à propriedade privada pelo Decreto Municipal 20.782/2020 e do Decreto Municipal 20.956/2020 à época da fiscalização e da autuação do Impetrante: 10 de julho de 2020

A fiscalização e a autuação do Condomínio Residencial Basel foram realizadas no dia 10 de julho de 2020. Nessa época, o Município de Campinas estava inserido na Fase Vermelha do Plano São Paulo, a mais rígida e proibitiva de todas, já que permite apenas o funcionamento de espaços em que realizadas atividades e serviços essenciais, sendo expressamente proibido o funcionamento de academias de esporte de todas as modalidades e centros de ginástica, eventos, convenções e atividades culturais, bem como demais atividades que gerem aglomeração. Apenas na Fase Amarela é que passa a ser autorizado o funcionamento dessas atividades e espaços, observados os protocolos sanitário-profiláticos, bem com os reduzidos horários e capacidades de atendimento:

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Disponível em: https://www.saopaulo.sp.gov.br/wp-content/uploads/2020/07/9-balanco-plano-sp- (00)00000-0000.pdf Acesso em: 04/08/2020.

Crucial ainda ressaltar que o Município de Campinas avançou para a Fase Laranja do Programa São Paulo posteriormente à data da fiscalização e da autuação do Impetrante. Entretanto, ainda na Fase Laranja não é permitido o funcionamento dos espaços particulares objeto de autuação e de interdição.

Necessário também ressaltar que, ao tempo da autuação e da interdição levadas a cabo pela Administração Pública Campineira, o Município de Campinas enfrentava e ainda enfrenta grave e delicada situação epidemiológica, marcada pelos elevados índices de ocupação de leitos públicos e particulares exclusivos para pacientes acometidos pela Covid-19. Esta situação fática demandava e ainda demanda das autoridades públicas responsáveis e zelosas pelo interesse público e pela manutenção da saúde coletiva a adoção de rígidos protocolos sanitários e limitações administrativas a direitos e à propriedade individual, já que estas são as escolhas trágicas impostas pelo princípio da supremacia do interesse sobre o interesse privado em razão da extraordinária crise sanitária global da Covid-19. Os dados oficiais corroboram essas contestações:

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Disponível em: https://covid-19.campinas.sp.gov.br/sites/covid-19.campinas.sp.gov.br/files/recomendacoes- tecnicas/Boletim%20Epidemiol%C3%B3gico_%20COVID-

19%20Campinas%20Edi%C3%A7%C3%A3o%2012%20-%20em%2017%20de%20julho%20de%202020.pdf

Acesso em: 04/08/2020.

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Disponível em: https://www.seade.gov.br/coronavirus/ Acesso em: 04/08/202.

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Disponível em: https://susanalitico.saúde.gov.br/extensions/covid-19_html/covid-19_html.html Acesso em 04/08/2020.

Neste excepcionalíssimo cenário de pandemia da Covid-19, a mens legis (finalidade, objetivo ou espírito da lei) do art. 3º do Decreto Municipal 20.782/2020 9 , com suas alterações posteriores, de acordo com a Secretaria Municipal de Saúde (Documento 2 anexo), está em consonância com as recomendações da OMS (Organização Mundial de Saúde):

Em relação aos fundamentos técnico-sanitários contrários à autorização de funcionamento de academias e demais áreas comuns de lazer em condomínios residenciais, considerada a atual situação epidemiológica enfrentada pelo Município de Campinas, entendemos que o Decreto Municipal 20.782/20, que decreta estado de calamidade pública no Município de Campinas, para enfrentamento da pandemia decorrente do Coronavírus (COVID-19), de importância internacional, que decreta quarentena no âmbito do Município de Campinas, e em seu art. 3º, "durante a quarentena estão autorizados a funcionar exclusivamente as atividades privadas indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, assim considerados aqueles que, se não atendidos, colocam em perigo a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população" não contempla como essencial o funcionamento de academias e espaços coletivos de lazer, como parques e quadras poliesportivas, nessa fase do controle da pandemia. Tal restrição está em consonância com as orientações da Organização Mundial da Saúde e do Ministério da Saúde, que objetiva interferir na transmissão do novo Coronavírus e, assim, controlar a expansão da pandemia de COVID- 19 no município de Campinas. É sabido que o distanciamento social é a medida mais eficaz no controle da transmissão dessa doença, e que o vírus permanece vivo e capaz de contaminar pessoas quando depositadas, sobre superfícies e fômites, gotículas de saliva, ao falar, tossir, espirrar. Assim, cada local aberto ao público, mesmo que a um público restrito, como no caso de um condomínio, representa aumento do número de pessoas transitando, frequentando o mesmo local e tocando objetos e superfícies, contribuindo para dificultar o distanciamento social, e aumentando a transmissão da doença. Importante destacar que os espaços interditados possuem equipamentos, brinquedos, e superfícies nas quais o novo coronavírus permanece viável por longos períodos, o que potencializa a transmissão em espaços compartilhados, mesmo que não se verifique aglomeração nesses locais. Além disso, mesmo que assintomáticos, condôminos infectados podem transmitir o vírus para outras pessoas, até mesmo não moradoras, com as quais tenham contato (empregados domésticos, funcionários do condomínio, entregadores, etc), configurando-se assim uma atividade de elevado risco sanitário durante o período de pandemia.

Conforme recomenda a melhor doutrina da Hermenêutica Constitucional, os casos de conflitos normativos entre bens jurídicos igualmente tutelados pela Constituição devem ser resolvidos com base na técnica da ponderação ou do sopesamento , de modo que prevalecerá o direito ou interesse com maior peso (relevância social, econômica, política e jurídica) no caso em concreto. Nesta quadra, o escopo do Decreto Municipal 20.782/2020 é autorizar o funcionamento apenas de atividades que mais promovam a saúde pública coletiva e não incrementem o risco descontrolado de disseminação do Sars-CoV-2 (novo coronavírus). Nesse sentido, as autoridades públicas e os especialistas em saúde entendem que a autorização de funcionamento de áreas de lazer em espaços comuns de condomínio representam riscos que benefícios à saúde coletiva, pois são potenciais focos de aglomeração social e, por desdobramento, fatores que concorrem para indesejado agravamento da disseminação descontrolada do Sars-CoV-2 (novo coronavírus).

Ademais, percebe-se que o Decreto 20.782/2020 do Município de Campinas e suas alterações posteriores são normas jurídicas proporcionais e razoáveis, pois passam pelo crivo das três máximas ou regras parciais exigidas pelo princípio constitucional da proporcionalidade, a saber: necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito.

As restrições ao funcionamento dos espaços de lazer e recreação durante o período de quarentena, com a classificação das atividades e serviços essenciais no âmbito do Município de Campinas são medidas necessárias , pois, dentre as aquelas recomendadas pelos setores e entidades técnicas em saúde, a restrição e a proibição de funcionamento de espaços que representam potenciais focos de aglomeração de pessoas são as medidas que mais concorrem para a consecução da finalidade desejada pela coletividade, qual seja, o adequado enfrentamento à pandemia do Covid-19 e a absorção da demanda de atendimento pelo sistema de saúde, com o menor sacrifício possível aos direitos fundamentais em questão. Ressalte-se que o rol insculpido no art. 3º do Decreto Municipal 20.782/2020 foi elaborado com base em recomendação técnica fundamentada pelo comitê de enfrentamento da pandemia de infecção humana pelo novo coronavírus, criado pelo Decreto Municipal nº 20.766/2020. Assim, o ato que define o rol de atividades essenciais, além de uma decisão política amparada em critérios técnicos, está em total compasso com as atividades elencadas pelos demais entes federativos e fundamentado em parecer do comitê técnico do Munícipio de Campinas, na qual tem assento a DEVISA por intermédio da Secretária Municipal de Saúde.

Dessa forma, a restrição ao funcionamento de academias e de espaços coletivos de lazer é medida adequada na fase em que Campinas se encontrava e se encontra no Plano São Paulo, porquanto classificada como ação governamental eficaz pelos setores e entidades especializadas em saúde no enfrentamento e contenção da pandemia do Covid-19.

A restrição de funcionamento também é medida proporcional em sentido estrito , pois o fim almejado, a saber, a preservação da saúde coletiva, justifica e legitima a restrição ao interesse de particulares no funcionamento de seus espaços de lazer e recreação. É dizer, a atuação administrativa revela que a proibição de funcionamento na Fase

Vermelha do Plano São Paulo é medida que produz maior efetividade social com menor sacrífico aos interesses público e privado em questão. Isso porque, no momento em que o sistema de saúde público é pressionado pela demanda causada pela pandemia da Covid-19, é exigida cautela do Poder Público para a adoção de todas as medidas necessárias à proteção da vida e da saúde da população, por mais restritivas que elas sejam, desde que legítimas e hábeis à redução de focos de aglomeração e da disseminação do Sars-CoV-2 (novo coronavírus).

Por tudo exposto, constata-se que as limitações administrativas fixadas na legislação de Campinas ao funcionamento dos espaços interditados da Impetrante são necessárias, adequadas, proporcionais e razoáveis à atual conjuntura fática alusiva à situação epidemiológica enfrentada pelo Município, pelo que a improcedência da impetração é medida de rigor.

c) Da impossibilidade jurídica do pedido de cominação de obrigação ao Poder Público manifestamente contrária aos parâmetros técnicos definidos por órgãos de saúde - tutela jurisdicional pleiteada que apresenta potencial de riscos sistêmicos, imprevisíveis e indesejados decorrentes do potencial efeito multiplicador da decisão - autocontenção judicial com base na doutrina Chenery

Já é inegável a realidade da massiva judicialização vocacionada à revisão judicial das políticas públicas sanitárias que, amparadas na realidade de cada unidade federativa e em decisões técnicas de especialistas em saúde, legitimamente definem rol de estabelecimentos e atividades consideradas essenciais e, portanto, autorizadas a funcionar no contexto de quarenta em razão da pandemia causada pelo Covid-19. Por outro lado, conforme revelam os dados governamentais, é igualmente inegável a pressão sobre o sistema público e privado de saúde exercida pela supramencionada pandemia.

Entretanto, não se pode admitir pedidos que busquem a prolação de decisões intermediárias (manipulativas) normativas aditivas em um contexto de crise sanitária global, em que se exige de todos os setores do Poder Público e da sociedade a adoção de austeras e restritivas medidas de circulação e de aglomeração, mecanismo este tido, até então, como um dos mais eficientes pelo atual estágio de conhecimento da literatura médica para o enfrentamento adequado da pandemia. Diz-se abominável tais pleitos porquanto, na atual conjuntura, o princípio da separação dos poderes ( CF, art. e 18), bem assim a doutrina de Chenery, exigem do Judiciário não uma postura de legislador positivo, mas de deferência às legítimas e constitucionais escolhas políticas do Executivo suficientemente amparadas em critérios técnicos, cuja expertise exigida para a decisão foge do campo da área de conhecimento do Poder Judiciário.

Primeiro, porque não se pode conceber uma maior interferência do Poder Judiciário justamente nas hipóteses e no excepcionalíssimo contexto de uma pandemia sem precedentes na história, com a prolação de decisões judiciais que priorizam o lazer de poucos particulares em detrimento da saúde coletiva. Não é necessário ser profundo conhecedor da hermenêutica jurídica de sopesamento ou ponderação de princípios para se chegar à conclusão de que a vida e a saúde são bens que prevalecem sobre a liberdade individual e o direito ao lazer. Se não é recomendado ativismo judicial com a autorização ao funcionamento de tais espaços no atual panorama epidemiológico enfrentado por Campinas, o princípio da proporcionalidade exige do Judiciário uma postura de deferência, ou melhor, de autocontenção judicial em relação às escolhas trágicas em que o Poder Executivo tem sido chamado a tomar: preservar a vida e a saúde pública em detrimento do lazer e da liberdade individual. Se é inegável a prevalência do valor da vida sobre o lazer o interesse particular, logo, é proporcional e razoável os atos dos Município de Campinas impugnados pela Impetrante.

Segundo, porque a proposição teórica do Direito norte-americano conhecida como Doutrina Chenery , estabelece um importante parâmetro de validação do ativismo judicial, sobretudo para os casos difíceis: as escolhas políticas governamentais ou eminentemente técnicas, desde que não revestidas de flagrante ilegalidade, NÃO podem ser revistas nem invalidadas pelo Poder Judiciário. Trata-se, portanto, de proposição doutrinária que reforça a impossibilidade da revisão judicial do mérito dos atos administrativos e/ou políticos não manifestamente ilegais, em razão da ausência de expertise do Judiciário para a reapreciação da conveniência e da oportunidade do ato (o conhecimento prático e a necessária capacidade institucional), exsurgindo, pois, insindicável o mérito administrativo do ato político na via judicial, sendo exclusivamente submetido à autotutela administrativa, na dicção do princípio constitucional da separação dos poderes ( CF, arts. e 60, § 4º, III). Do contrário, instaurar-se-á verdadeira crise de dificuldade contramajoritária do Poder Judiciário , constatada pela ilegitimidade do exacerbado ativismo judicial na redefinição ou supressão das políticas públicas traçadas pelos governantes eleitos e que representam a vontade política do ente federativo. Referida doutrina encontra acolhimento tanto no STF (confira-se SLS ADI

00.000 OAB/UF10 - caso da suspensão da eficácia da Lei Federal 13.269/2016 que autorizava o uso da chamada pílula do câncer em manifesta e indevida substituição do juízo essencialmente técnico da ANVISA), quanto no STJ (confira-se AgInt no AgInt na SLS 00.000 OAB/UF11 , caso da tentativa de invalidação judicial da revisão administrativa do valor de tarifas de transporte público). Neste sentido, vale mencionar excerto da ementa do acórdão do AgInt no AgInt na SLS 00.000 OAB/UF:

Eventual intento político da medida não poderia ensejar a invalidação dos critérios tarifários adotados, tout court. Conforme leciona Richard A. Posner, o Poder Judiciário esbarra na dificuldade de concluir se um ato administrativo cuja motivação alegadamente política seria concretizado, ou não, caso o órgão público tivesse se valido tão somente de metodologia técnica. De qualquer forma, essa discussão seria inócua, pois, segundo a doutrina Chenery - a qual reconheceu o caráter político da atuação da Administração Pública dos Estados Unidos da América -, as cortes judiciais estão impedidas de adotarem fundamentos diversos daqueles que o Poder Executivo abraçaria, notadamente nas questões técnicas e complexas, em que os tribunais não têm a expertise para concluir se os critérios adotados pela Administração são corretos (Economic Analysis of Law. Fifth Edition. New York: Aspen Law and Business, 1996, p. 671). Portanto, as escolhas políticas dos órgãos governamentais, desde que não sejam revestidas de reconhecida ilegalidade, não podem ser invalidadas pelo Poder Judiciário. (AgInt no AgInt na SLS 00.000 OAB/UF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/06/2017, DJe 20/06/2017) [Grifos acrescidos]

Importante frisar que as limitações administrativas a direitos individuais adotadas pelo Município de Campinas durante o período de enfrentamento à pandemia da Covid-19, na dicção da atual redação do rol do art. 3º do Decreto Municipal 20.782/2020, foram elaboradas com base em recomendação técnica fundamentada pelo comitê de enfrentamento da pandemia de infecção humana pelo novo coronavírus, criado pelo Decreto Municipal nº 20.766/2020. Destarte, percebe-se que o ato que define o rol de atividades essenciais, além de uma decisão política amparada em critérios técnicos, está em total compasso com as atividades elencadas pelos demais entes federativos e fundamentado com parecer do comitê técnico do Munícipio de Campinas, na qual tem assento a DEVISA por intermédio da Secretária Municipal de Saúde.

Por essas razões que não se pode admitir que, em sede de cognição estreitíssima da via do mandado de segurança, a tutela jurisdicional seja deferida sem o devido

10 SAÚDE - MEDICAMENTO - AUSÊNCIA DE REGISTRO. Surge relevante pedido no sentido de suspender a eficácia

de lei que autoriza o fornecimento de certa substância sem o registro no órgão competente, correndo o risco, ante a preservação da saúde, os cidadãos em geral. ADI 55 MC, Relatora: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 19/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-168 DIVULG 31-07-2017 PUBLIC 01-08-2017) amparo em normas técnicas de profissionais e comissões especializadas em enfrentamento a epidemias e pandemias, com a autorização de funcionamento de atividades que não são consideradas essenciais por nenhuma autoridade sanitária e sem que essa atividade não fosse contemplada por qualquer unidade federativa. Se não caberia nem mesmo a nenhuma autoridade do Poder Executivo autorizar ou proibir o funcionamento regular sem o respectivo estudo técnico ou norma legal, na mesma linha de intelecção tem-se a proibição de ativismo judicial com a prolação de decisões aditivas que, segundo exclusivo critério, seriam atividades essenciais.

A linha de intelecção traçada pelo Impetrante de que o funcionamento de espaços particulares de lazer e recreação como sendo uma medida mais benéfica à saúde da população revela um completo descolamento da realidade fática subjacente a uma pandemia sem precedentes, com a necessidade de adoção de medidas sanitárias austeras para coibir aglomerações desnecessárias, bem assim de todo o contexto que envolve as escolhas trágicas que o Poder Executivo é chamado a tomar para priorizar a vida e a saúde coletivas.

Pedidos teratológicos e descoladas da realidade das medidas técnico- sanitárias exigidas do Poder Público como a presente impetração abrem espaço não só para indevidos e inconstitucionais ativismos judiciais, com sérios riscos de efeitos sistêmicos, imprevisíveis e indesejados decorrentes do potencial efeito multiplicador da tutela jurisdicional, mas também para a excessiva judicialização de políticas públicas em um contexto em que TODOS são chamados a envidar esforços e sacrifícios para a manutenção do atendimento médico e achatamento da curva de disseminação da pandemia.

Por tudo exposto, sob pena de indevida e inconstitucional atuação do Judiciário como legislador positivo que contraria o disposto no Decreto Federal nº 10.282/2020, o Decreto Estadual nº 64.879/2020, ao Decreto Municipal nº 20.782, de 21 de março de 2020, além de toda a orientação dada pela OMS - Organização Mundial de Saúde, colocando em risco a saúde pública da população de Campinas e Região, impõe-se a denegação da ordem postulada pela Impetrante, em razão da não comprovação do direito líquido e certo, sendo também indevidas a anulação do poder de polícia e sua sanção administrativa e a autorização de funcionamento dos espaços interditados.

d) Da contrariedade da impetração à ratio decidendi do precedente obrigatório fixado pelo STF na ADI 6341 MC-Ref/DF - autonomia e competência reconhecidas aos Municípios para disporem sobre os serviços e as atividades consideradas essenciais

Na ADI 6341 MC-Ref/DF rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgada em 15/04/2020 e divulgada no Informativo 973 12 , o Supremo Tribunal Federal reafirmou a autonomia e a competência comum dos Estados, Distrito Federal e Municípios para, nos termos do art. 198, da CF 13 , dispor sobre os serviços públicos e as atividades consideradas essenciais, em respeito à competência comum estabelecida no art. 23, II, da CF 14 . Assim, para o STF, em respeito à diretriz constitucional de municipalização dos serviços de saúde, o exercício da competência pela União não esgota nem proíbe as demais unidades federativas para disporem em sentido diverso. Sobre o tema, ressalte-se trecho colhido do Informativo 973 do STF, em que noticia o resultado do julgamento da retromencionada ação direta de inconstitucionalidade:

Asseverou que o Congresso Nacional pode regular, de forma harmonizada e nacional, determinado tema ou política pública. No entanto, no seu silêncio, na ausência de manifestação legislativa, quer por iniciativa do Congresso Nacional, quer da chefia do Poder Executivo federal, não se pode tolher o exercício da competência dos demais entes federativos na promoção dos direitos fundamentais. Assentou que o caminho mais seguro para identificação do fundamento constitucional, no exercício da competência dos entes federados, é o que se depreende da própria legislação. A Lei 8.080/1990, a chamada Lei do SUS - Sistema Único de Saúde, dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde e assegura esse direito por meio da municipalização dos serviços. A diretriz constitucional da hierarquização, que está no caput do art. 198 da CF, não significou e nem significa hierarquia entre os entes federados, mas comando único dentro de cada uma dessas esferas respectivas de governo. Entendeu ser necessário ler as normas da Lei 13.979/2020 como decorrendo da competência própria da União para legislar sobre vigilância epidemiológica. Nos termos da Lei do SUS, o exercício dessa competência da União não diminui a competência própria dos demais entes da Federação na realização dos serviços de saúde; afinal de contas a diretriz constitucional é a municipalização desse serviço. O colegiado rejeitou a atribuição de interpretação conforme à Constituição ao art. , VI, b, da Lei 13.979/2020, vencidos, no ponto, os ministros Nomee Luiz Fux. Para eles, desde que a restrição excepcional e temporária de rodovia intermunicipal seja de interesse nacional, a competência é da autoridade federal. Porém, isso não impede,

12 Disponível em:

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%286341%2EPROC%2E%29&base=b aseInformativo&url=http://tinyurl.com/u4p7hwb Acesso em 11 de maio de 2020.

13 Art. 23 da Constituição Federal. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios: [...] II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; [...]

14 Art. 198 da Constituição Federal. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e

hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo; II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; III - participação da comunidade. [...]

eventualmente, que o governo estadual possa determinar restrição excepcional entre

rodovias estaduais e intermunicipais quando não afetar o interesse nacional, mas sim o

interesse local. [Informativo 973 do STF - ADI 6341 MC-Ref/DF, rel. Min. Marco Aurélio, red.

p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgamento em 15.4.2020] [Grifos acrescidos]

Se as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade são precedentes obrigatórios por força do art. 927, caput , I, do CPC 15 , logo, para a manutenção da estabilidade, da integridade e da coerência da jurisprudência, por imperativo do art. 926 do CPC 16 , impõe-se a denegação da presente impetração por contrariedade à ratio decidendi da ADI 6341 MC-Ref/DF em que o STF reconheceu tanto a autonomia dos Municípios, quanto a inexistência de hierarquia entre as unidades da Federação para a definição dos serviços e atividades essenciais no contexto da pandemia da Covid-19.

Longe de se negar a existência, tampouco desmerecer o caráter substitutivo da jurisdição, importa ressaltar o posicionamento consolidado do STJ e do STF, bem assim da doutrina especializada 17 , no sentido de que, diante da inexistência de vício de ilegalidade, o controle judicial (judicial review) , por força do princípio da separação dos poderes e da teoria dos diálogos institucionais, deve ser predominantemente corretivo, mas não substitutivo da atividade administrativa.

Neste cenário, tem-se a chamada cláusula de reserva da administração , corolário do princípio da separação dos poderes, a determinar que cada órgão ou poder estatal não pode invadir, cercear, tampouco usurpar o núcleo funcional e essencial das competências de outro órgão ou poder. Tanto o STJ 18 , quanto o STF 19 trilham o posicionamento de que, frente aos casos de impugnação judicial dos atos da Administração Pública praticados sem vício de ilegalidade, a postura do Judiciário há de ser a de deferência e

15 Art. 927 do CPC. Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle

concentrado de constitucionalidade;

16 Art. 926 do CPC. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. 17 [...] a atividade judicial, em respeito às capacidades das instituições dos demais Poderes (teoria dos diálogos

institucionais) e às próprias limitações institucionais do Poder Judiciário (ex.: ausência de visão sistêmica das questões; falta de aparelhamento técnico adequado para análise de questões complexas que demandam conhecimentos extra-jurídicos; exiguidade do tempo e excesso de trabalho para prolação de decisões rápidas etc.), deve ser predominantemente corretiva da atividade administrativa, sem substituí-la. Há, aqui, um equilíbrio entre o controle judicial (judicial review) e a democracia, uma vez que o Judiciário corrige os desvios das ações/omissões administrativas sem afastar a reavaliação das decisões estatais pelas instâncias democráticas, notadamente nas questões que envolvem discricionariedade administrativa. OLIVEIRA, Nome. Curso de direito administrativo. 4. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016, p. 778) de autocontenção judicial, no que ficou denominado de cláusula ou princípio constitucional de reserva de administração 20 .

Isto posto, conclui-se que, uma vez comprovada a proporcionalidade e a razoabilidade da lista de espaços autorizados a funcionar em Campinas pelo Decreto Municipal 20.982/2020, não há razão nem espaço para o acolhimento da presente impetração, sobretudo por estar em manifesta violação à ratio decidendi da ADI 6341 MC-Ref/DF, motivos pelos quais, sob pena de instabilidade, perda da integridade e da coerência da jurisprudência, bem assim violação aos princípios da separação dos poderes, da autonomia dos Municípios e da reserva geral e específica de administração, a improcedência do pedido é medida que se impõe.

IV - Do pedido e dos requerimentos

Por tudo exposto, o Município de Campinas pede a integral DENEGAÇÃO do presente mandado de segurança , com o deferimento dos seguintes requerimentos:

1) O acolhimento das preliminares com a extinção do processo sem a

resolução do mérito;

2) Subsidiariamente, a extinção do processo com a resolução do mérito

pela integral improcedência da impetração diante da comprovação da ausência do direito líquido e certo alegado, bem como da inocorrência de ilegalidade nem de abuso de poder;

3) A produção de todos os meios de prova admitidos, em especial a

juntada da documentação que instrui a presente contestação.

Termos em que, pede DEFERIMENTO .

Nome

Procurador do Município de Campinas

00.000 OAB/UF

(Documento assinado e datado digitalmente)

20 A liberdade de conformação do legislador encontra limites no texto constitucional. Entre esses limites, costuma-

se apontar, no Direito Comparado, a existência da denominada reserva de administração como um verdadeiro núcleo funcional da administração resistente à lei. Daí a Constituição, em situações específicas, determinar que o tratamento de determinadas matérias fica adstrito ao âmbito exclusivo da Administração Pública, não sendo lícita a ingerência do parlamento. A reserva de administração pode ser dividida em duas categorias: a) reserva geral de administração: fundamenta-se no princípio da separação de poderes e significa que a atuação de cada órgão estatal não pode invadir ou cercear o núcleo essencial da competência dos outros órgãos, cabendo exclusivamente à Administração executar as leis, especialmente no exercício da discricionariedade administrativa; e b) reserva específica de administração: quando a Constituição destaca determinadas matérias, submetendo-as à competência exclusiva do Poder Executivo. OLIVEIRA, Nome. Curso de direito administrativo.

4. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016, p. 255]