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17 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.20.0004

Petição - Ação Adicional de Hora Extra

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Ao Juízo da 4° Vara do Trabalho de Aracaju - Sergipe.

ATOrd 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já devidamente qualificado nos autos do processo que move contra Nome , em curso neste Juízo sob os autos processuais em epígrafe, vem, por meio de seu Advogado, apresentar, respeitosa e tempestivamente RECURSO ORDINÁRIO , com supedâneo nos fundamentos fáticos e jurídicos em razões anexas. Deixa de apresentar o preparo recursal, por litigar sob o pálio da gratuidade judiciária.

Após o processamento de estilo, requer o envio dos autos ao Colendo Tribunal Regional do Trabalho da 20a Região para apreciação.

Aracaju/SE, 22 de abril de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

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EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 20a REGIÃO

C OLENDA C ORTE ,

E MÉRITO D ESEMBARGADOR FEDERAL R ELATOR .

RAZÕES DO RECURSO ORDINÁRIO

ATOrd 0000000-00.0000.0.00.0000

1.0 - BREVÍSSIMA SÍNTESE DA LIDE:

Interpôs a Recorrente reclamação trabalhista com o fito de receber as verbas salariais que faz jus, visando a condenação da reclamada aos pedidos formulados na inicial, em especial, a integração das comissões a remuneração do recorrente, as horas extras laboradas, a indenização pela supressão do intervalo intrajornada, adicional periculosidade sobre a remuneração integral do autor e seus reflexos.

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Entretanto, o pedido inaugural fora julgado improcedente pelo Juízo a quo , observe-se:

(...) pelo exposto e o que dos autos consta, este juízo julga TOTALMENTE IMPROCEDENTES os pedidos constante na reclamatória ajuizada por Nome SANTOSOLIVEIRA em face de JADILSON SANTOS SILVA - ME para absolver a reclamada de pagar os pleitos contidos na inicial. Defere-se à parte reclamante o benefício da assistência judiciária gratuita, nos termos do art. 790, § 3.° da CLT. Fixo honorários advocatícios em 5% do valor da causa, na forma da OJ n° 348 da SDI do TST, em favor do advogado da reclamada, e a cargo do reclamante. Custas processuais, pela parte reclamante, no montante de R$ 2.387,68 calculadas sobre o valor de R$ 119.383,99, atribuído à causa, das quais é isenta, nos termos da lei. Tudo nos termos da fundamentação supra que integra este dispositivo como se nele estivesse transcrita. Atentem as partes para a previsão contida nos artigos 80 e 81 do CPC/2015, não cabendo embargos de declaração para rever fatos, provas e a própria decisão ou, simplesmente, contestar o que foi decidido. Notifiquem-se as partes. (...)

Não obstante a clareza das razões dispostas na inicial o pedido foi julgado improcedente nos pontos a seguir dispostos, os quais devem ser revistos pelos fatos e fundamentos que passa a dispor.

2.0 - DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO ORDINÁRIO:

A decisão proferida na Vara do Trabalho trata-se de uma sentença, dessa forma encerrando a atividade jurisdicional do Douto Juízo de primeira instância.

Neste contexto, o reexame da decisão supracitada só poderá ser feita através de Recurso Ordinário, conforme preceitua o artigo 895, inciso I da CLT.

Cumpre ressaltar que o recorrente deixa de juntar o pagamento das custas recursais em razão de ser beneficiário da gratuidade judiciária.

No que toca à tempestividade do presente recurso, a presente irresignação recursal é tempestiva, uma vez que a sentença foi publicada em 12/04/2021, tendo como o prazo final o dia 26/04 /2021. Portanto, o presente recurso é tempestivo.

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Dessa forma, preenchidos os pressupostos de admissibilidade, requer seja o presente recurso processado e o seu mérito apreciado.

3.0. - DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE:

A Constituição Federal dispõe em seu artigo 7°, XXIII que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, o "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei."

No presente caso, ao exercer a atividade de motoboy, o Reclamante se enquadra perfeitamente ao Art. 193 da CLT que dispõe sobre atividades perigosas:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

§ 1° - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.

§ 2° - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.

§ 3° Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo.

o

§ 4 São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta.

O reclamante, ao exercer função perigosa, com elevado grau de risco, nos termos do artigo 193, § 1° da CLT, adquire o direito ao adicional de periculosidade.

Portanto, é de ser reconhecida a atividade perigosa desenvolvida pelo Autor, conferindo-lhe o adicional de periculosidade desde 02/04/2018, data em que iniciou nesta atividade, com base na remuneração do recorrente.

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Frise-se que o recorrente recebia o adicional de periculosidade com base em um salário mínimo, no entanto, restou comprovado que o salário do autor era de aproximadamente R$ 00.000,00, um salário mínimo fixo e aproximadamente R$ 00.000,00 referente as comissões por entregas no mês.

Desta forma, deve ser reformada a sentença de primeiro grau, no sentido de conceder o adicional de periculosidade, sobre o salário integral do autor (fixo + comissões).

4.0 - DO ADICIONAL NOTURNO:

A jornada de trabalho era desenvolvida pelo recorrente era das 17:00hrs às 23:00 hrs diariamente.

Portanto, configurado o trabalho noturno, nos termos do art. 73, § 2° da CLT:

Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior a do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.

§ 1° A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos.

§ 2° Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte.

Todavia, apesar de cristalina previsão legal, o Reclamante não recebia adequadamente o adicional de trabalho noturno, bem como, o cômputo das horas trabalhadas não era realizado conforme determinação do referido dispositivo legal, qual seja, 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.

A disposição contida no artigo 73 da CLT objetiva a garantir a higidez física e saúde mental do trabalhador, considerando a penosidade do labor noturno, uma vez que o trabalhador dedica maior esforço do que na jornada em período diurno.

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Ademais, as diferenças decorrentes da redução da hora noturna e respectivos reflexos, por ocasião do rompimento do contrato de trabalho, não estavam incluídas nas verbas rescisórias, conforme TRCT já anexado.

Assim, demonstrada a atividade noturna, dever ser reformada a sentença de primeiro grau, condenando a recorrida ao pagamento do adicional de 20% sobre cada hora (52min e 30s) por toda a contratualidade.

5.0 - DAS HORAS EXTRAS:

O Recorrente, além de realizar fielmente suas atividades como acordado, era obrigado a prolongar sua jornada em até 40 min. depois do seu horário, para finalizar as entregas do dia, conforme folhas de ponto anexadas ao presente feito.

Frise-se que a Recorrida anexou ao presente feito as folhas de ponto do Recorrente e todos os seus contracheques e, como se pode notar, o recorrente nunca receberá pelas horas extras laboradas.

Ou seja, estava à disposição do Empregador em mais 30 (trinta) minutos, em duas vezes por semana, além do horário contratual, tempo que deve ser computado como hora extra e repercutir em todos os seus reflexos.

HORAS EXTRAS. Comprovado o labor aos sábados há a descaracterização do sistema de compensação, havendo horas extras a serem quitadas. Indevido o pedido de aplicação da jornada alegada na inicial, porquanto juntados os cartões de ponto. Recurso do reclamante parcialmente provido. (TRT-24 00251756120155240071, Relator: RICARDO GERALDO MONTEIRO ZANDONA, 2a TURMA, Data de Publicação: 18/09/2017)

Assim, considerando que o recorrido não adimpliu com o período extraordinário laborado, o recorrente faz jus ao pagamento de horas extras, com os adicionais devidos e de 100% para as horas de finais de semana e feriados, devendo usar como base de cálculo as parcelas de natureza salarial e acrescido dos adicionais (OJ 97 e Súmula 132 do TST).

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Requer a reforma da sentença que julgou improcedente o pedido de horas extras.

6.0 - DO PAGAMENTO DAS COMISSÕES POR FORA E DA INTEGRAÇÃO DOS VALORES À REMUNERAÇÃO:

Conforme demonstrado na exordial e na audiência, no período contratual de trabalho, era pago, mensalmente ao recorrente um comissionamento por entregas realizadas o que não era prevista na CTPS e nem integrava a composição do salário.

Em média, o valor pago a este título alcançava a monta de R$ 00.000,00 por mês e, conforme se evidenciará nos contracheques apresentados pela empresa, este prêmio nunca foi integrado à remuneração mensal do Recorrente, em clara afronta à redação da CLT:

Art. 457 Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

§ 1° Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador.

Trata-se de entendimento pacífico na jurisprudência:

COMISSÕES. INTEGRAÇÕES. Se as comissões eram pagas pelo trabalho realizado pela autora, cabem as integrações deferidas ante sua natureza salarial. Aplicável o entendimento contido no art. 457, § 1°, da CLT. Negado provimento ao recurso do reclamado. (TRT-4, 2a Turma, 0020452-93.2017.5.04.0003 ROT, MARCAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO - Relator(a), em 24/04/2020)

***

COMISSÕES QUITADAS "EXTRA FOLHA" - INTEGRAÇÃO SALARIAL. O denominado salário por fora, prática às vezes utilizada pelos empregadores, visando à redução dos custos trabalhistas, subsume-se à mesma regra quanto ao ônus da prova, podendo o julgador mitigar a sua rigidez, formando a sua convicção em indícios e presunções. Determinadas espécies de fraude,

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perpetradas no âmbito do contrato de trabalho, ocorrem longe dos olhos dos demais empregados, além de nem sempre deixarem rastro material. (TRT da 3.a Região; PJe: 0010186-76.2017.5.03.0164 (RO); Disponibilização: 04/03/2020; Órgão Julgador: Primeira Turma; Relator: Luiz Otavio Linhares Renault)

***

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. As informações prestadas pelo trabalhador, em conjunto com a prova oral, demonstram que a atividade exercida externamente era incompatível com a fixação e controle do horário trabalhado. Incidência do art. 62, inciso I, da CLT. Recurso não provido. RECURSO ORDINÁRIO DAS DUAS PRIMEIRAS RECLAMADAS. COMISSÕES. DIFERENÇAS. INTEGRAÇÃO À REMUNERAÇÃO. A negativa da empregadora quanto ao pagamento extrafolha de comissões transfere ao trabalhador a responsabilidade pela comprovação do fato constitutivo do seu direito, a teor dos artigos 818, inciso I, da CLT e 373, inciso I, do CPC. Afirmação de recebimento das comissões por meio do depósito de valores em conta corrente que não está comprovada nos extratos bancários anexados com a petição inicial. Recurso provido. (TRT-4, 9a Turma, 0020592-24.2018.5.04.0026 ROT, MARIA DA GRACA RIBEIRO CENTENO - Relator(a), em 30/03/2020)

Frise-se que, na audiência de instrução, restou comprovado que todos os funcionários da recorrida que exercem a função de motoboy são remunerados com a taxa de entrega, as quais são pagas quinzenalmente .

No entanto, tal remuneração não integra o contracheque dos funcionários, tampouco do recorrente, conforme restou claramente configurado nos documentos anexados à presente demanda, bem como na audiência de instrução.

Portanto, inegavelmente, a presente irresignação recursal deve ser provida em sua integralidade.

Assim, além da retificação da CTPS, deve ser considerado para fins de cálculo de horas extras, 13° salário, férias simples e proporcionais, 1/3 de férias, aviso prévio, parcelas rescisórias pagas no TRCT e, a partir das verbas acima postuladas a incidência no FGTS, RSR, recompondo ainda os vencimentos da Recorrente para apuração das parcelas pleiteadas na presente demanda.

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7.0 - DA NÃO CONCESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA:

Nos termos do Art. 71, § 1° da CLT, todo e qualquer trabalho contínuo, o qual sua duração não exceda a seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação de 15 (quinze) minutos.

Conforme demonstrado, o recorrente fora contratado para laborar das 17hrs às 23hrs e era obrigado a anotar na folha de ponto que gozava de 1 (uma) hora de intervalo intrajornada, conforme folhas de ponto já anexadas ao presente feito.

Ocorre que, em que pese o recorrente tivesse direito a apenas 15 (quinze) minutos de intervalo, na maioria dos dias esse intervalo era suprimido em decorrência da alta demanda de entregas, conforme claramente identificado na audiência de instrução.

Conforme depoimento do recorrente e da testemunha, o intervalo só era gozado quando não haviam entregas pendentes e quando o recorrido fornecia sopa aos funcionários.

Outrossim, ao observas os cupons fiscais anexados à exordial, denota-se que o recorrente realizava entregas no período do seu intervalo com habitualidade.

Dessa forma, não concedido intervalo intrajornada diante de habituais prorrogações do horário de trabalho, é devida a indenização prevista no Art. 71, §4° da CLT. Nesse sentido:

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467 /2017. INTERVALO INTRAJORNADA. "REUNIÕES RELÂMPAGO". HORAS EXTRAS. SÚMULAS 366, 437 E 449/TST. Nos termos do item IV da Súmula 437/TST , "Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4° da CLT". O padrão de concessão do intervalo intrajornada diz respeito à jornada efetivamente trabalhada, e não à jornada contratada, de modo

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que, ainda que a jornada contratada seja de seis horas, se o empregado laborar mais do que o acordado, automaticamente deverá ser concedido o intervalo para descanso nas proporções previstas no art. 71 da CLT. Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, a, do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração . Agravo desprovido. (TST - Ag- AIRR: 116484420155010342, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 18/12/2018, 3a Turma, Data de Publicação: DEJT 07/01/2019)

Assim sendo, a indenização das horas deve ser em sua integralidade com adicional de no mínimo 50%.

Assim, o recorrente faz jus ao pagamento de 15 (quinze) minutos, devidamente acrescidas em 50% (cinquenta por cento) da hora normal, em razão da não concessão do intervalo para refeição e descanso, nos termos do § 4° do art. 71 da CLT.

8.0 - DO CABIMENTO DA MULTA DO ART. 477 DA CLT:

Considerando que o recorrente não recebeu no prazo legal as verbas a que fazia jus quando da dispensa, resta configurada a multa do art. 477, § 8°, da CLT, especialmente porque o reconhecimento da relação de emprego com a reclamada vir a ocorrer somente em Juízo.

No mesmo sentido, os seguintes precedentes da Alta Corte Trabalhista:

RECURSO ORDINÁRIO. RECURSO DO RECLAMANTE. MULTA DO §8° ART.477 DA CLT. PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS FORA DO PRAZO LEGAL. DEVIDA A MULTA. A multa do art. 477 da CLT é gerada pela falha da quitação das verbas rescisórias, em estrito senso, ou a destempo pela reclamada e, com isso, só é afastada se o pagamento integral das verbas trabalhistas incontroversas devidas ocorrer dentro do prazo legal (parágrafo 6° do art. 477 da CLT), independentemente, do tipo de modalidade de extinção contratual e da data da homologação do TRCT, na linha da jurisprudência pacífica do C. TST e da Tese Prevalecente 08 decorrente de decisão proferida em Incidente de Uniformização de Jurisprudência instaurado perante este Egrégio Regional do Trabalho da Primeira Região. Não depositado, in casu, o valor das verbas rescisórias elencadas no TRCT dentro do prazo legal, sem qualquer culpa por parte do reclamante, dou provimento ao pleito de condenação ao pagamento

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da multa do parágrafo 8° do art. 477 da CLT. Recurso provido. (TRT-1, 0101006- 61.2017.5.01.0047 - DEJT 2019-07-30, Rel. ANA MARIA SOARES DE MORAES, julgado em 09/07/2019)

***

MULTA DO ART.477 DA CLT. A teor do que dispõe o § 8° do artigo 477, da CLT (com redação anterior à Lei 13.467/17), é devida multa em valor equivalente ao salário do empregado quando o pagamento dos haveres rescisórios é feito a destempo, ou seja, em prazo superior ao dia seguinte ao término do aviso prévio trabalhado, ou, quando este for indenizado, em 10 dias a contar da data da notificação da demissão (alínea b, § 6°, artigo 477, CLT). (TRT-1, 0104068- 95.2016.5.01.0451 - DEJT 2019-07-25, Rel. CLAUDIA DE SOUZA GOMES FREIRE, julgado em 09/07/2019)

***

RECURSO ORDINÁRIO. MULTA DO ART.477, §8.°, DA CLT. A indenização compensatória do FGTS tem natureza de verba rescisória e a omissão em seu pagamento enseja a aplicação da multa do art. 477, §8.°, da CLT. (TRT-1, 0100104-72.2018.5.01.0080 - DEJT 2019-02-15, Rel. MONICA BATISTA VIEIRA PUGLIA, julgado em 04/02/2019)

Assim, devido o pagamento da multa, eis que as verbas rescisórias não foram pagas no prazo legal, impondo-se a penalidade em razão da mora.

9.0 - DOS PEDIDOS:

Ante todo o exposto, requer a concessão de efeito suspensivo ao presente Recurso, assim como puna pela TOTAL PROCEDÊNCIA DOS PLEITOS DO RECORRENTE , sendo REFORMADA a decisão do Juízo de 1° grau, na forma da fundamentação acima, com o escopo de que seja JULGADO TOTALMENTE PROCEDENTE OS PEDIDOS FORMULADOS NA INICIAL.

Postula, ainda, que todas as questões jurídicas federais e constitucionais suscitadas sejam devidamente enfrentadas para fins de PREQUESTIONAMENTO, viabilizando-se o eventual acesso às instâncias extraordinárias.

Nestes termos.

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Pede deferimento.

Aracaju/SE, 22 de abril de 2021. Nome

00.000 OAB/UF

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