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18 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.13.0024

Petição - Ação Direito de Imagem

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EXCELENTÍSSIMO (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 5º VARA CIVEL DE BELO HORIZONTE/MG

Autos n. 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor: Nome

Ré: Nome

NomeKANNI GALHARDI, brasileira, Biomédica, inscrita no CPF sob o nº 000.000.000-00, RG nº 00000-00, CRBM/SP nº 29011, residente e domiciliada na EndereçoCEP 00000-000, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por seus representantes subscritos, apresentar:

CONTESTAÇÃO C/C RECONVENÇÃO

Em face da ação indenizatória movida por Nome, já qualificado nos autos em epígrafe, o que faz com supedâneo no art. 335 e 343 do Código de Processo Civil e nos argumentos fáticos e jurídicos que seguir, articuladamente, passa a aduzir:

1. DA TEMPESTIVIDADE

Conforme se extrai dos autos, muito embora a decisão tenha sido publicada em 11.09.20, a expedição da carta de intimação se deu somente em 15.09.20 e até a presente data o AR não foi juntado aos autos.

O art. 335, III do CPC prevê o prazo de 15 dias para contestar a contar da data de juntada aos autos do aviso de recebimento, quando a citação ou a intimação for pelo correio.

Deste modo, em vista destes fatos tem-se que a presente contestação c/c reconvenção é tempestiva.

2. SINTESE DA AÇÃO

Trata-se de ação de obrigação de fazer e não fazer c/c com indenização por danos morais e pedido de tutela provisória promovida por Nome, em face de NomeKANNI GALHARDI, distribuida em 23.07.2020.

Narra o autor que a ré, em uma "Live" no Instagram, atentou diretamente contra à sua honra e imagem, desqualificando-o pessoal e profissionalmente.

Assim, o Autor ingressou com o pedido de tutela de urgência, em que pretende, sem a oitiva da parte contrária, a imediata cessação de qualquer publicação e divulgação de informações, acusações e menções ofensivas ou não, com relação ao Autor, sob pena de multa diária, a cada divulgação, na monta de R$ 00.000,00, com posterior retratação e condenação em indenização por danos morais.

Importa destacar neste ponto que o Autor não informou o valor pretendido a título de dano moral na exordial.

Por fim, foi deferida a tutela de urgência, em parte, pretendida para que a ré retire e cesse, em 24 horas, as publicações e divulgação de informações, acusações e menções ofensivas ou não em relação ao Autor por qualquer meio, especialmente, o "Instagram", mas também como em qualquer outra Rede Social ou outra forma de divulgação, por si ou suas empresas, retirando as eventualmente ainda existentes, sob pena de multa diária de R$ 00.000,00, limitada a R$ 00.000,00.

Ocorre que a versão dos fatos é diferente do que foi narrado, o que ficará perfeitamente demonstrado à seguir.

2.1 DOS FATOS NARRADOS PELO AUTOR

Declara o autor que na data de 26 de junho de 2019, através de uma publicação postada na rede mundial de computadores em uma transmissão ao vivo ("Live") na rede social Instagram, a Ré atentou diretamente contra a honra e à imagem do Autor ao afirmar ser ele um mentiroso, estelionatário, desequilibrado emocional, um "zé ninguém", marqueteiro, que não tem capacidade nem "pra honrar suas calças", que se esconde atrás de ordem de "uma desembargadora" e moleque, além de desqualificá-lo pessoal e profissionalmente.

Narra ainda, que em 27 de junho de 2019 , a Ré novamente atentou diretamente contra a honra pessoal e a imagem do Autor, difamando-o através da publicação no feed de seu perfil no Instagram, de dois "memes".

Que assim, portanto, a ré difamou e injuriou o autor, denegrindo-o pessoal e profissionalmente, alegando serem falsas as declarações.

2.2 DA REALIDADE DOS FATOS

Realmente a ré foi a público, manifestar-se acerca das falácias do autor em entrevistas, exercendo apenas seu direito de expressão e defesa de sua categoria profissional, tendo em vista que esta representa a "Sociedade Multiprofissional Brasileira de Estetas - SMBE" (Estatuto em anexo).

O autor, pessoa pública, com mais de um milhão de seguidores no "instagram" , em duas ocasiões, declarou em entrevistas realizadas em rede nacional de televisão, conforme demonstrado abaixo, que apenas médicos e dentistas são habilitados para realizar procedimentos oriundos da harmonização facial. Vejamos.

Minuto 2:50- https://www.youtube.com/watch?v=HW_mf1Il9S4

Minuto 3:35 - https://www.youtube.com/watch?v=N9qz_If89cQ

A repercussão foi tamanha que a ré perdeu diversos atendimentos, causando grandes prejuízos a mesma, conforme prova com as conversas e algumas declarações colacionadas abaixo e outras anexas a este petitório:

Ainda, além de causar prejuízos pessoais a ré, as falácias do autor, em rede nacional, sem qualquer respaldo legal, gerou prejuízos a todas as demais categorias profissionais que são SIM habilitadas, legalmente, a realizar procedimentos oriundos da harmonização facial, o que pode ser demonstrado por todos os comentários durante a "live", que inclusive foi juntada pelo autor.

Vale ressaltar que todas as declarações da ré na "live" foram baseadas em fatos veridicos, apenas demonstrando sua indignação com o menosprezo do autor por todas as demais categorias profissionais habilitadas.

Ainda, em momento algum a ré afirmou que o autor é estelionatário, apenas utilizou a título de exemplo "caso você seja biomédico e fez o curso de harmonização facial com o Sr.Nome e agora está se sentindo enganado, saiba que é uma prática de estelionato e poderás buscar seus direitos".

Dispõe o artigo 171, caput, do Código Penal:

"Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento".

Desta forma, tem-se que o estelionato acontece quando uma pessoa usa o engano ou a fraude para levar vantagem sobre alguém. Se considera como um crime patrimonial, todavia, diferentemente de outros delitos, também, patrimoniais, não há uso da força, somente uso de artifício ardil para convencer a vítima a entregar-lhe algum bem e, com isso, locupletar-se ilicitamente.

Por fim, a realidade dos fatos é que a ré e todos os profissionais da saúde habilitados para a realização de procedimentos oriundos da harmonização facial foram PRIMEIRAMENTE danificados/prejudicados devido a repercussão extraordinária das declarações proferidas pelo autor.

O que, deste modo, foi apenas exercido pela ré seu direito de defesa e liberdade de expressão.

Cumpre destacar ainda, que a repercussão da "live" da ré como resposta e defesa, em questão de repercussão e visibilidade, é completamente desproporcional com relação as entrevistas realizadas pelo autor, que além de ter sido em rede nacional de televisão é uma pessoa pública com mais de um milhão de seguidores nas redes sociais.

Ademais, c ausa espanto que somente em 23.07.2020 o autor tenha ingressado com a ação, haja vista que os supostos fatos ocorreram em junho de 2019 , ou seja, os "prejuízos" e as "ofensas" sofridas pelo Autor foram tão grandes que aguardou um ano para ingressar com a presente actio.

Independentemente deste fato, não há sequer como comparar os prejuízos causados pela entre as partes conforme se verá no tópico relativo a reconvenção.

2.3 DO DIREITO DE RESPOSTA

À vista do exposto na realidade dos fatos, a ré apenas exerceu seu direito de resposta.

O direito de resposta é considerado um direito fundamental pela

Constituição da Republica Federativa do Brasil (CRFB), que assim determina:

"Art. 5º. V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem ;".

A Lei Fundamental do Brasil garante a devida reparação àquele que

sofrer alguma ofensa que atente a sua imagem, honra ou até mesmo tenha

sofrido algum dano material.

Ainda neste sentido, Alexandre de Moraes esclarece:

A abrangência desse direito fundamental é ampla, aplicando-se em relação a todas as ofensas, configurem ou não infrações penais. Nesse sentido, lembremo-nos da lição de Rafael Bielsa, para quem existem fatos que, mesmo sem configurar crimes, acabam por afetar a reputação alheia, a honra ou o bom nome da pessoa, além de também vulnerarem a verdade, cuja divulgação é de interesse geral. O cometimento desses fatos pela imprensa deve possibilitar ao prejudicado instrumentos que permitam o restabelecimento da verdade, de sua reputação e de sua honra, por meio do exercício do chamado direito de réplica ou de resposta (MORAES, Alexandre, Apud Bielsa, p. 51, 2008).

Deste modo, resta cristalino que ré, como lhe é de direito, apenas exerceu

seu direito de resposta, então não merece prosperar o pedido de indenização

por danos morais.

3. DO CUMPRIMENTO DA LIMINAR

Conforme narrado, a decisão em sede liminar determinou que:

[...] Pelo exposto, defiro a tutela de urgência, em parte, pretendida para que a ré retire e cesse, em 24 horas, as publicações e divulgação de informações, acusações e menções ofensivas ou não em relação ao Autor por qualquer meio, especialmente, o "Instagram", mas também como em qualquer outra Rede Social ou outra forma de divulgação, por si ou suas empresas, retirando as eventualmente ainda existentes, sob pena de multa diária de R$ 00.000,00, limitada a R$ 00.000,00[...].

Deste modo, em vista do comando judicial, oportunamente a Ré desde já informa que a suposta "live" ficou disponivel em seu perfil somente pelo periodo de 24 horas (este que é padrao pela rede social do Instagram).

Ademais conforme citado os supostos fatos ocorreram em julho de 2019, ou seja há mais de uma ano. Deste modo, reitera o estrito e integral cumprimento a decisão proferida.

4. DA PRELIMINAR DE MÉRITO

4.1 Da impugnação ao valor da causa

O valor da causa deve corresponder ao beneficio pecuniário auferido com o deferimento da ação, conforme clara redação do CPC/2015:

Art. 292. O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será:

V - na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, o valor pretendido;

Ou seja, considerando que o objeto da ação envolve pedido de indenização a titulo de dano moral, evidentemente que, existe um defeito processual na exordial uma vez que o Autor suscita que os valores pelos danos morais sofridos deverão ser arbitrados por este nobre Juízo o que com a atual legislação não é mais aplicavel.

Portanto, inquestionável a inadequacação do pedido, devendo ser ajustado pelo Autor levando em conta o parametro em que se baseou para quantificar o valor de causa e, tendo em vista que se trata de contestação c/c pedido de reconvenção, o valor não poderá nesta fase processual ser majorada para além do valor de causa já quantificado (boa-fé processual).

5. DO MÉRITO

5.1 Da falta dos pressupostos caracterizadores da responsabilidade civil - Inexistência de dano moral

A Ré aqui representada, não praticou qualquer ato ilícito contra o autor, sendo inexistente o nexo causal entre a conduta da Ré e o suposto dano sofrido pelo autor, não havendo o seu dever de reparar qualquer valor.

Isso porque conforme se verá em tópico subsequente houve a configuração de ofensas recíprocas entre as partes, além da provocação evidente do Autor para com a Ré.

Com efeito, entende Silvio Venosa (2003, p. 39) que "o conceito de nexo causal, nexo etiológico ou relação de causalidade deriva-se das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano, é por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano", razão pela qual pode-se notar que o nexo causal é um elemento indispensável da responsabilidade civil, visto que é através deste que se tem o ligamento entre o dano e o agente que o praticou, possibilitando a vitima de ser ressarcida ou compensada pelos danos que foram causados.

Conforme já narrado, mesmo se tratando de ofensas reciprocas entre as partes, se o dano supostamente sofrido pelo Autor fosse tão grande quanto o trazido nos fatos este não teria aguardado UM ANO para ingressar com a presente actio.

Ademais frisa-se que muito menos buscou a tutela de urgência quando do conhecimento do suposto fato o que denota que o intuito desta lide não é proteger seus direitos de personalidade e sim causar transtornos a Ré.

Percebe-se com isso que se trata de um mero dissabor cuja pretensão é apenas causar banalização e violar a imagem da Ré.

O instituto da indenização por dano moral não pode ser banalizado, ao ponto de levar qualquer inconveniente do dia a dia aos Tribunais, sob pena de ser judicializada toda a vida social, tornando-a até inviável.

Acrescente-se, doutro giro, que não comprovada ofensa efetiva à honra, à moral ou imagem da parte prejudicada, como in casu. Assim, os danos ventilados pelo autor não passam de conjecturas.

Igualmente a dor moral, decorrente da ofensa aos direitos da

personalidade, conquanto subjetiva, deve ser diferenciada do mero

aborrecimento. Isso qualquer um está sujeito a suportar. Nesse compasso, o

dever de indenizar por dano moral reclama um ato ilícito capaz de imputar um

sofrimento físico ou espiritual, impingindo tristezas, preocupações, angústias

ou humilhações. É dizer, o abalo moral há de ser de tal monta, que adentre na

proteção jurídica e, por isso, necessária cabal prova de acontecimentos

específico, de sua intensidade.

Nesse trilhar, é altamente ilustrativo transcrever os seguintes arestos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESCISÃO CONTRATUAL. CLÁUSULA PENAL. VALOR EXORBITANTE. MERO ABORRECIMENTO. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA.

A cobrança de valor excessivo referente à multa por rescisão contratual, por si só, não ocasiona violação a direitos da personalidade e, por conseguinte, não gera direito à indenização por danos morais, exigindo-se para acolhimento do pleito indenizatório, comprovação de que a cobrança ocasionou ao Autor mais do que meros aborrecimentos [ ... ]

Na mesma linha de orientação, professa Sílvio de Salvo Venosa que:

Não é também qualquer dissabor comezinho da vida que pode acarretar a indenização. Aqui, também é importante o critério objetivo do homem médio, o bonus pater famílias: não se levará em conta o psiquismo do homem excessivamente sensível, que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem o homem de pouca ou nenhuma sensibilidade, capaz de resistir sempre às rudezas do destino [ ... ]

Ademais, há de se fazer um contrassenso entre liberdade de opinião e

ofensa a honra subjetiva de outrem. À liberdade de expressão é garantida e

protegida pela Constitucional Federal, conforme está no artigo 5º, IX.

É de se concluir, destarte, que o fato narrado não teve maiores consequências e não passou de percalço comercial, não sendo apto a causar constrangimento e dor ao Autor. Por via de consequência, improcedente o pedido de indenização sob o enfoque de dano moral.

5.2 Da ofensa recíproca

Conforme narrado e demonstrado pelos vídeos (item 2.2) motivada por uma justa e inequivoca provocação do Autor, a Ré imbuída do desejo de proteger os interesses dos profissionais habilitados legalmente para realizar procedimentos oriundos da harmonização facial, exerceu seu direito de liberdade de expressão.

Além do que a partir das inverdades e ofensas proferidas pelo Autor a Ré, conforme faz prova os prints e documentos que ora se anexa, perdeu diversos seguidores e clientes, inclusive ferindo sua honra e notoriedade profissional.

A troca de ofensas recíprocas desnaturam o direito subjetivo do Autor de buscar indenização por eventual imprecação tida como atentatória à sua honra e dignidade.

Neste sentido, já decidiu o Egrégio Tribunal do Rio Grande do Sul:

PROVOCAÇÕES E OFENSAS RECÍPROCAS. SITUAÇÃO CONFLITUOSA. INICIATIVA INDETERMINADA. PROVA INCONCLUSIVA. APLICAÇÃO DO "NON LIQUET". Cuidando-se de responsabilidade civil subjetiva ou aquiliana, somente haverá o dever de indenizar se evidenciada a presença conjunta dos elementos caracterizadores do ato ilícito (art. 186 do CC). Contexto probatório denotando provocações e ofensas verbais mútuas e reiteradas entre vizinhos, cujo relacionamento é desarmonioso. Sentença de improcedência mantida. APELO PRINCIPAL E RECURSO ADESIVO DESPROVIDOS. (Apelação Cível Nº (00)00000-0000, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em 26/08/2015).

E ainda, o tribunal de Justiça de Minas Gerais:

Aplicação do disposto no enunciado nº 335 do STJ - A ocorrência de provocações ou ofensas recíprocas em razão da desavença existente entre as partes não gera responsabilidade civil indenizável para quaisquer delas, se não resta demonstrado o início das agressões.

Existe no caso uma notória animosidade presente entre as partes causadas inequivocadamente pelo próprio Autor, deste modo, ante a justa provocação deste, resta configurada a ofensa recíproca pela qual afasta totalmente o instituto do dano moral e o consequente dever de indenizar.

5.3 Da minoração do quantum a título de dano moral

Conforme já delineado, o Autor não determinou o valor a título de dano moral pretendido, de qualquer forma, caso não seja acolhida a preliminar de inépcia da inicial, bem como, a configuração da ofensa recíproca e o afastamento do dano moral, o que se aceita apenas a título argumentativo, requer-se desde já a minoração dos valores a serem fixados neste pedido.

Para fixar o quantum a título de dano moral deve-se levar em conta o grau e a extensão do dano. Pois bem, conforme amplamente exposto a suposta "live" ficou nas redes por apenas 24 horas.

Concomitante a este fato o Autor ingressou com a presente actio somente um ano depois da ocorrencia dos fatos o que nitidamente demonstra que os efeitos negativos narrados por este não foram tão impactantes perante sua imagem e honra.

Preleciona o insuperável mestre A guiar Dias, in verbis:

"Não basta, todavia, que o autor mostre que o fato de quê se queixa, na ação, seja capaz de produzir danos, seja de natureza prejudicial. É preciso que prove o dano concreto, assim entendido a realidade do dano que experimentou".

Seguindo esta linha de raciocínio temos que o dano moral não pode ser fonte de enriquecimento ilíci to. A propósito, em acórdão do Eg. Tribunal de Alçada do Rio de Janeiro, no AC nº 7.179-96, tendo como Relator o E. Juiz S idney Hartung Buarque, bem definiu o tema, in verbis :

"A verba correspondente ao dano moral deve ser fixada em valor compatível e razoável para atingir sua finalidade" e "razoável para a a utora e não tão dispendiosa para a empresa ré".

Na fixação da indenização a esse título, é prudente e recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, orientando-se o Juiz pelos critérios já su geridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades do caso concreto.

Portanto, sendo o entendimento deste nobre juízo acerca dos danos morais, requer-se desde já que o quantum fixado seja fixado em no máximo R$ 00.000,00.

6. DA RECONVENÇÃO

Conforme disposição com a lei 13.105/15 expressa do Art. 343 pode o Réu em sede de contestação arguir a Reconvenção, o que faz pelos fatos e direito a seguir.

Na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa.

Como amplamente demonstrado no tópico 2.2 da contestação, a culpa pelo ato danoso é exclusivamente do Reconvindo, consistindo em ato ilícito, verificado claramente a partir das afirmações em rede nacional, desqualificando todas as demais categorias profissionais habilitadas.

Trata-se, portanto, de fato consubstanciado exclusivamente pelo ato do Reconvindo, independente de dolo ou intencionalidade deste, conforme esclarece Maria Helena Diniz:

não se reclama que o ato danoso tenha sido, realmente, querido pelo agente, pois ele não deixará de ser responsável pelo fato de não ter-se apercebido do seu ato nem medido as suas consequências."(Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, v.7, responsabilidade civil, 18º edição, São Paulo, Saraiva, pg. 43).

Evidentemente que as declarações proferidas pelo Reconvindo causaram grave abalo emocional à Reconvinte, o que inclusive pode ser demonstrado pelo desequilíbrio emocional na" live "realizada, especialmente por desonrar sua profissão, que ressalta-se, além de BIOMÉDICA DA ÁREA ESTÉTICA, REPRESENTA a" Sociedade Multiprofissional Brasileira de Estetas - SMBE " , causando assim até perda de clientes para a Reconvinte e demais profissionais da área conforme colacionado no tópico mencionado, bem como juntado aos autos nesta oportunidade.

Portanto, a responsabilização do Reconvindo aos danos morais causados, conforme artigo 186 do Código Civil, é medida que se impõe.

E nesse sentido, a indenização por dano moral deve representar para a vítima uma satisfação capaz de amenizar de alguma forma o abalo sofrido e de infligir ao causador sanção e alerta para que não volte a repetir o ato, uma vez que fica evidenciado completo descaso aos transtornos causados.

E m conta disso, a Reconvinte apresenta esta Ação Reconvencional, de sorte a se obter o ressarcimento de todas as despesas suportadas, neste ponto a perda de diversas consultas agendadas e perdidas devido as falácias do Reconvindo no vídeo divulgado no Youtube.

Portanto, diante de todo o exposto, requer seja condenado o Reconvindo ao pagamento de R$ 00.000,00a título de danos morais pelos danos suportados pela Reconvinte, estes a serem atualizados desde a data do evento danoso, ou seja a data da divulgação dos vídeos mencionados.

7. DOS PEDIDOS

Nesse sentido, com base na legislação relacionada, especialmente os artigos 335 NCPC e 343 NCPC, requer de Vossa Excelência:

1) Quanto a contestação:

a) Seja recebida a presente contestação c/c recovenção com todos os documentos que ora se apresenta;

b) O acolhimento da preliminar de inepcia da inicial ante a falta de indicação do valor a título de dano moral, bem como, em caso de emenda a inicial que o valor não supere o já fixado a título de valor de causa;

c) Seja reconhecido o total cumprimento da decisão interlocutória no que diz respeito a exclusão de todo e qualquer conteúdo postado pela Ré em suas redes sociais que digam respeito ao Autor;

d) No mérito, sejam julgados IMPROCEDENTES todos os pedidos aduzidos na presente ação, pelos motivos supra-expostos, principalmente o afastamento do dano moral ante a configuração da ofensa recíproca entre as partes;

e) Não sendo este o entendimento, seja minorado o quantum do dano moral, sendo fixado em no máximo R$ 00.000,00levando em consideração a duraçao e extensão do dano;

2) Quanto a reconvenção:

a) Seja recebida a reconvenção com todos os documentos que a acompanham;

b) Seja julgada procedente a presente actio para condenar o Recovindo ao pagamento de R$ 00.000,00a titulo de dano moral pela ofensa a honra e imagem da Reconvinte, valores a serem calculados a partir do evento danoso (postagem do vídeo);

c) A Reconvinte vem afirmar, que tem interesse, na designação de audiência de conciliação, nos termos do art. 334, § 5º do CPC;

d) A condenação do Reconvindo ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios (Artigo 85, § 19, Novo CPC);

e) Reserva-se o direito de apresentação de testemunhas no prazo legal.

f) Seja facultada a produção de todos os meios de prova em direito admitida, especialmente o depoimento do requerente, à prova documental e testemunhal.

Cumpridas as necessárias formalidades legais, deve a presente ser recebida e juntada aos autos.

Termos em que dando, nos termos do art. 292 do CPC, à reconvenção, o valor de RS 20.000,00 (vinte mil reais).

Pede deferimento.

BELO HORIZONTE, 27 DE NOVEMBRO DE 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

NomeVARGAS

00.000 OAB/UF