jusbrasil.com.br
13 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.10.0801

Contrarrazões - TRT10 - Ação Assédio Moral - Atord - contra TEL Centro de Contatos e União Federal (Pgf) - TO

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) DO(A) 1a VARA DO TRABALHO DE PALMAS - TO

NÚMERO: 0000000-00.0000.0.00.0000

PARTE(S): Nome E OUTROS

PARTE(S): UNIÃO FEDERAL/PGF

iINSS, pessoa jurídica de direito público, representado(a) pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado(a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar,

apresentar CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO interposto pela parte reclamante, com fundamento nos dispositivos legais aplicáveis, requerendo a remessa dos autos ao Egrégio Tribunal competente.

São os termos em que pede deferimento.

Brasília, 18 de novembro de 2021.

Nome

PROCURADOR FEDERAL

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

ID. 1aa7443 - Pág. 1

Fls.: 3

CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO

A 2a Turma do STF, amparada em precedentes de ambas as Turmas da Suprema Corte , em Acórdão no julgamento do AG. REG. NA RECLAMAÇÃO 40.505/SÃO PAULO, divulgado em 01/02/2021, firmou entendimento quanto à impossibilidade de responsabilização automática da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas, sendo necessária a comprovação inequívoca do seu comportamento reiteradamente negligente, não sendo suficiente para a caracterização da sua responsabilização a ausência de fiscalização ou falta de documentos que a comprovem. Mais, firmou entendimento segundo o qual é incabível a inversão do ônus da prova em desfavor da Administração Pública.

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA

A pretensão do recorrente não possui sustentação jurídica que possa ensejar o provimento do recurso, devendo a sentença recorrida ser mantida por seus próprios fundamentos, nos pontos refutados pela parte recorrente, conforme será a seguir demonstrado.

1. DA TEMPESTIVIDADE

Nos termos do art. 900 c/c art. 775 da CLT, o recorrido dispõe do prazo de 8 (oito) dias úteis para apresentação de contrarrazões ao recurso interposto. Quando a Fazenda Pública for parte, o prazo para toda e qualquer manifestação será computado em dobro, como prevê o art. 183, do NCPC, de aplicação subsidiária ao processo trabalhista.

Assim sendo, a presente manifestação é tempestiva, uma vez que apresentada no prazo legal de 16 (dezesseis) dias úteis, contados a partir do primeiro dia útil seguinte à intimação pessoal do representante processual da entidade pública federal recorrida.

2. DA SÍNTESE DA DEMANDA

Trata-se de Reclamação Trabalhista em que a parte reclamante sustenta ter sido admitida pela primeira reclamada para prestar serviços junto à segunda reclamada, sendo demitida sem justa causa.

Alega que não lhe foram pagas as verbas rescisórias corretamente, requerendo também a condenação do ente público, como responsável subsidiário, tendo em vista a sua condição de tomador dos serviços, com fundamento na Súmula n° 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

O MM. Juízo a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial.

O reclamante interpõe Recurso Ordinário, pleiteando reforma da sentença, a fim de seja reconhecida a responsabilidade subsidiária do ente público pelas verbas trabalhistas.

Eis a síntese da demanda.

5. DAS RAZÕES PARA MANUTENÇÃO DA R. SENTENÇA

5.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DISCIPLINA JURÍDICA DA MATÉRIA. ADC N° 16 DO STF E ART. 102, § 2°, DA CF SUPERAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST PELO ART. 8°, § 2°, DA LEI 13.467/17.

Note-se, a princípio, que a súmula n° 331 do TST não encontra mais respaldo jurídico, na medida em que o art. 8° § 2°, da Lei 13.467/17, afasta a incidência de súmulas que restrinjam direitos previstos em lei ou criem obrigações que nela não estejam previstas, nestes termos:

Art. 8° - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. § 2° Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei.

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

ID. 1aa7443 - Pág. 2

Resta claro, portanto, que o preceito supramencionado é contra lei, a uma, pois não encontra respaldo em lei, e, a duas, pois restringe direito legalmente previsto no art. 71, §1, da Lei 8.666/93.

Ainda que assim não fosse, com base no princípio da eventualidade, a responsabilidade da Administração Pública pelas verbas trabalhistas devidas em decorrência de contratos de terceirização encontra-se disciplinada pelo § 1° do artigo 71 da Lei n° 8.666/93.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16, afirmou a constitucionalidade de tal dispositivo e assentou a impossibilidade de se responsabilizar a Administração Pública com fundamento no mero inadimplemento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa contratada .

No referido julgamento, ficou assentado que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas verbas trabalhistas devidas em decorrência de contrato de terceirização depende da existência de uma específica e concreta atuação culposa do Poder Público na fiscalização do contrato administrativo. Logo, sem culpa, não pode haver responsabilização. Rejeitou-se, portanto, a possibilidade de aplicação do artigo 37, § 6°, da CF, no presente caso .

Em observância a tal julgamento, de efeitos vinculantes e eficácia contra todos, o Eg. Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula n° 331 , in verbis :

" SÚMULA N° 331 DO TST

(...)

V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n° 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Em resumo, diante do julgamento da ADC n° 16, a responsabilidade da Administração Pública somente existirá nos casos em que ficar comprovada uma específica e efetiva conduta culposa do Poder Público, bem como o nexo causal entre essa conduta e o dano. Sem tais requisitos, não haverá responsabilização.

Nesse sentido, já decidiu o E. TST:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO . Diante da ofensa ao art. 71, § 1.°, da Lei n.° 8.666/93, determina-se o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Para que seja autorizada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada conforme o disposto na Lei n.° 8.666/93, deve ser demonstrada a sua conduta omissiva no que se refere à fiscalização do cumprimento das obrigações relativas aos encargos trabalhistas. Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal que em recente decisão (ADC 16 - 24/11/2010), ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1.°, da Lei n.° 8.666/93, asseverou que constatada a culpa in vigilando , gera a responsabilidade subsidiária da União. Não estando comprovada a omissão culposa do ente em relação à fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, não há de se falar em responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido." (TST-RR- 2548-48.2010.5.10.0000, 4a Turma, Min. Relatora Maria de Assis Calsing, julgado em 23/03/2011)

Por sua vez, impende ressaltar o teor do art. 102, § 2°, da Constituição da República, in verbis :

Art. 102, § 2°, da CF: "As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidades produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal." (destaquei)

A 2a Turma do STF, amparada em precedentes de ambas as Turmas da Suprema Corte, em Acórdão no julgamento do AG. REG. NA RECLAMAÇÃO 40.505/SÃO PAULO, divulgado em 01/02/2021, firmou entendimento quanto à impossibilidade de responsabilização automática da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas, sendo necessária a comprovação inequívoca do seu comportamento reiteradamente negligente, não sendo suficiente para a caracterização da sua responsabilização a ausência de fiscalização ou falta de documentos que a comprovem. Mais, firmou entendimento segundo o qual é incabível a inversão do ônus da prova em desfavor da Administração Pública, vejamos:

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

ID. 1aa7443 - Pág. 3

Fls.: 5 Agravo regimental na reclamação. 2. Direito do Trabalho. 3. Terceirização. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93. 4. Violação ao decidido na ADC 16 e ao teor da Súmula Vinculante 10. Configuração. Reclamação julgada procedente. 5. Impossibilidade de responsabilização automática da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas. Necessidade de comprovação inequívoca do seu comportamento reiteradamente negligente. Ausência de fiscalização ou falta de documentos que a comprovem não são suficientes para caracterizar a responsabilização. 6. Inversão do ônus da prova em desfavor da Administração Pública. Impossibilidade. Precedentes de ambas as Turmas. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental não provido. (STF, 2a Turma, AG. REG. NA RECLAMAÇÃO 40.505 SÃO

PAULO, relator: Ministro GILMAR MENDES, data do julgamento: 17/11/2020, data da

publicação: DJE n° 19, divulgado em 01/02/2021)

No mesmo sentido, em Acórdão publicado em 08/04/2021, assim se manifestou o pleno do STF:

AGRAVO - RECLAMAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N° 16/DF - VERBETE VINCULANTE N° 10 DA SÚMULA - ARTIGO 71, § 1°, DA LEI N° 8.666/1993. A Justiça do Trabalho acabou por generalizar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública na tomada de serviços terceirizados, inobservando o disposto no pronunciamento do Tribunal na ação declaratória de constitucionalidade n° 16, quando placitado o artigo 71, § 1°, da Lei n° 8.666/1990, no que exclui a citada responsabilidade. (STF, Rcl 15052 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Relator(a) p/ Acórdão: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 07/12/2020 , PROCESSO ELETRÔNICO DJe-064 DIVULG 07-04-2021 PUBLIC 08-04-2021)

Em outra recente decisão, o Supremo Tribunal Federal determinou que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública depende de demonstração de que o Ente tinha conhecimento do descumprimento reiterado das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada e, ainda assim, permaneceu inerte :

Direito do Trabalho e Administrativo. Medida Cautelar em Reclamação. Art. 71 , § 1° , da Lei n ° 8.666 /1993. Responsabilidade da Administração por dívidas trabalhistas em caso de terceirização.

[...]

7. Na prática, contudo, diversas reclamações ajuizadas perante esta Corte indicaram que, diante da decisão proferida nos autos da ADC 16 , parte importante dos órgãos da Justiça do Trabalho apenas alterou a fundamentação das suas decisões, mas manteve a postura de condenar automaticamente o Poder Público. Tais decisões invocavam o acórdão proferido na ADC 16 para afirmar que a responsabilidade da Administração não é automática, mas condenavam o ente público por culpa in vigilando sem sequer aferirem, em concreto, se a Administração praticou ou não atos fiscalizatórios. A alusão genérica à culpa in vigilando, em tais termos, constituía mero recurso retórico por meio do qual, na prática, se continuou a condenar automaticamente a Administração. Nesse sentido: Rcl 20.701, Rcl 20.933, Rcl 21.284, todas sob a minha relatoria.

8. Em outros casos, a Administração Pública é responsabilizada automaticamente, sempre que há inadimplência de obrigações trabalhistas pelas contratadas, a pretexto de que, havendo inadimplência, ou o Poder Público não fiscalizou a contento ou, tendo fiscalizado e tomado ciência da ocorrência de infração à legislação trabalhista, não tomou as providências necessárias a impor a correção, de modo que haveria culpa in vigilando. Em todas essas hipóteses, há evidente violação ao precedente proferido na ADC 16.

9. Em razão disso, no julgamento do RE 760.931, Rel. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, propus a seguinte tese de julgamento: "1. Em caso de terceirização, a Administração Pública responde subsidiariamente pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas da empresa contratada, no que respeita aos profissionais que tenham atuado em seu benefício, se restar comprovada falha do Poder Público em seu dever de fiscalizá-la (culpa in vigilando) ou em adotar as medidas cabíveis em relação ao inadimplemento. Precedente: ADC 16, rel. Min. Cezar Peluso. 2. Compete à Administração comprovar que houve adequada fiscalização. 3. O dever de fiscalização da Administração acerca do cumprimento de obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas constitui obrigação de meio, e não de resultado, e pode ser realizado através de fiscalização por amostragem, estruturada pelo próprio ente público, com apoio técnico de órgão de controle externo, caso em que gozará de presunção juris tantum de razoabilidade. 4. Constatada, pelo Poder Público, a ocorrência de inadimplemento trabalhista pela contratada, as seguintes providências devem ser tomadas: (i) notificar a empresa contratada, assinando-lhe prazo para sanar a irregularidade; (ii) em caso de não atendimento, ingressar com ação judicial para promover o depósito, a liquidação do valor e o pagamento em juízo das importâncias devidas, abatendo tais importâncias do valor devido à contratada. 5. Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública: (i) com afirmação genérica de culpa in vigilando, sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando ou (ii) se for comprovada, pela Administração, a realização de fiscalização por amostragem e a adoção das medidas mitigadoras antes indicadas."

10. Este entendimento, todavia, embora tenha obtido 5 (cinco) votos, não prevaleceu. Com

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

ID. 1aa7443 - Pág. 4

Fls.: 6 efeito, em 26.04.2017, o Supremo concluiu o julgamento do RE 760.931, paradigma do Tema 246 da repercussão geral. Naquela decisão, o Supremo afastou a condenação subsidiária da União pelas dívidas decorrentes de contrato de terceirização, embora, segundo o TST, não tenha havido o exercício adequado do poder-dever de fiscalização. Ao final, fixou-se a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71 , § 1° , da Lei n° 8.666 /93".

11. Como se vê, o entendimento adotado no julgamento da repercussão geral afastou a responsabilidade subsidiária do ente público, quando embasada exclusivamente na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização pela Administração. Por outro lado, não se afirmou categoricamente a total irresponsabilidade da Administração Pública, já que, de acordo com a tese firmada, somente está proibida a transferência automática dos ônus do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empregadora.

12. Nesse contexto, penso que a responsabilização do ente público depende da demonstração de que ele possuía conhecimento da situação de ilegalidade e que, apesar disso, deixou de adotar as medidas necessárias para combatê-la. É dizer: somente está autorizada a mitigação da regra do art. 71 , § 1° , da Lei n° 8.666 /1993, caso demonstrado que a Administração teve ciência do reiterado descumprimento de deveres trabalhistas relativamente ao mesmo contrato de terceirização e que, a despeito disso, permaneceu inerte.

13. Todavia, no caso dos autos, este requisito não foi cumprido. Com efeito, a responsabilidade subsidiária do ente público encontra-se embasada exclusivamente na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização. Desta forma, foi aparentemente violada a tese jurídica firmada na ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, à luz da interpretação que lhe foi dada no RE 760.931, Rel. p/ o acórdão Min. Luiz Fux.

14. Presente, pois, o fumus boni iuris. Reputo igualmente presente o periculum in mora, considerando que os recursos trabalhistas não possuem, como regra, efeito suspensivo (art. 899 , caput, da CLT ), permitindo a execução provisória da decisão. 15. Observo, por fim, que a presente reclamação foi ajuizada com base na ADC 16, e antes mesmo da conclusão do julgamento do RE 760.931, novo paradigma para a tese jurídica relacionada ao art. 71 , § 1° , da Lei n° 8.666 /1993. Deste modo, inaplicável, na espécie, a exigência de esgotamento das instâncias ordinárias, prevista art. 988 , § 5° , II , do CPC/2015 .

16. Diante do exposto, defiro o pedido liminar, para suspender os efeitos da decisão reclamada, exclusivamente em relação à parte reclamante.

17. Determino, nos termos do art. 989 , I e III , do CPC/2015 , a requisição de informações à autoridade reclamada e a citação de Rodnei Soares Leite, parte qualificada na inicial. Publique-se. Intime-se. Comunique-se. Brasília, 25 de maio de 2017 Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO Relator

(Processo MC Rcl 26674 SP - SÃO PAULO 0002722-25.2017.1.00.0000, Publicação: DJe-112

29/05/2017, Julgamento: 25 de Maio de 2017 , Relator: Min. ROBERTO BARROSO)

(grifou-se)

O TST, após interposição de Recursos Extraordinários ao STF, em face de decisões contrárias às entidades públicas prolatadas por suas Turmas, vem exercendo juízo de retratação, ao momento da determinação do retorno dos autos pela Vice-presidência do TST, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC. Vejamos:

5a Turma - PROCESSO N° TST - AIRR - 302-37.2014.5.10.0001

"D E CI S Ã O

Proferida decisão pela 5a Turma do TST, foi interposto recurso extraordinário.

A Vice-Presidência desta Corte Superior determinou o retorno dos autos, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC, para manifestação sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação da decisão originariamente proferida.

Com esse breve relatório, decido.

Tendo em vista que os autos foram devolvidos pela Vice-Presidência do TST para eventual juízo de retratação, ressalte-se, desde logo, que o âmbito de cognição acha-se adstrito ao tema "responsabilidade subsidiária - Administração Pública".

Desse modo, não se coloca como pertinente o exame de outras questões deduzidas no que não coincidam com a referida questão.

Pois bem.

Para a definição do ônus da prova do dever de fiscalização, é imprópria a adoção da teoria da aptidão da prova ou mesmo o enquadramento na exceção do artigo 373, § 1°, do CPC de 2015.

Isso não só em razão da ausência de maiores dificuldades para obtenção do substrato probatório, amenizadas, aliás, com a superveniência da Lei de Acesso à Informação (Lei n° 12.527/11), mas, sobretudo, por conta da presunção relativa de legitimidade das informações oficiais de agentes públicos.

Não se pode presumir que os agentes públicos responsáveis pela realização da contratação e acompanhamento do cumprimento das obrigações trabalhistas

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

ID. 1aa7443 - Pág. 5

Fls.: 7 devidas pela prestadora de serviços tenham atuado com desídia em suas atribuições funcionais, ou que sejam os responsáveis pelo não pagamento dos haveres devidos pela empresa contratada. Tal aspecto gera uma presunção relativa de que houve tal fiscalização, a qual deve ser elidida pela parte reclamante por meio da produção de provas no curso da relação processual. Assim, impor ao Poder Público o ônus da prova significa presumir sua culpa in vigilando, presunção cuja resultante natural é a "transferência automática" da responsabilidade pelo pagamento dos haveres trabalhistas, na contramão da ratio decidendi firmada no RE 760931/DF, erigido à condição de leading case, cujo acórdão, publicado em 12/09/17, deixou de fixar tese acerca do ônus da prova do dever de fiscalização .

Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados pela Excelsa Corte.

No presente caso, em que pese a conclusão contida no acórdão proferido originariamente pela 5a Turma, verifica-se do v. acórdão regional que o e. TRT acabou por transferir automaticamente à Administração Pública a responsabilidade subsidiária, à míngua de prova robusta da caracterização de culpa in vigilando, em contrariedade à tese firmada pelo STF.

Ante o exposto, com fulcro nos arts. 932, V, "a", do CPC e 118, X, do RITST, exercendo juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC, dou provimento ao agravo de instrumento, para convertê-lo em recurso de revista, do qual conheço, por violação do artigo 71, § 1°, da Lei n° 8.666/1993, e, no mérito, dou-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à parte recorrente.

Publique-se.

Brasília, 19 de novembro de 2019.

BRENO MEDEIROS

Ministro Relator"

7a Turma - PROCESSO N° TST-ED-AIRR-129-91.2010.5.19.0004

"(...) o STF, no julgamento do RE 760.931/DF, representativo de controvérsia e com repercussão geral (tema de Repercussão Geral n° 246), por maioria, de acordo com o voto do Ministro Luiz Fux, firmou a seguinte tese jurídica :

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93. Ficou estabelecido pelo Pleno do STF que: a) o inadimplemento dos encargos trabalhistas não gera a responsabilidade da Administração Pública; e b) se houver comprovada culpa do ente público, demonstrada nos autos, por negligência ou ausência de fiscalização, incide a responsabilidade subsidiária subjetiva.

Dos fundamentos do voto vencedor e dos demais votos proferidos em sessão, extrai-se que atribuir o ônus da prova à Administração Pública ou deixar de considerar os documentos apresentados e as provas efetivamente produzidas é o mesmo que impor a responsabilidade pelo simples inadimplemento e de forma objetiva, o que contraria o disposto na ADC n° 16 .

(...)

Não obstante meu posicionamento pessoal, no debate travado por ocasião do referido julgamento, por diversas vezes foram feitas admoestações à Justiça do Trabalho por tornar inócua a decisão proferida na ADC n° 16, ao impor à Administração Pública um ônus equivalente ao do próprio empregador diante da atribuição de responsabilidade pela ausência de fiscalização ou de provas de que fiscalizou.

Evidencia-se a ratio decidendi da decisão proferida pela Suprema Corte em análise ao tema de Repercussão Geral n° 246 no sentido de que, em regra, a Administração Pública não responde pelos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de serviços, consoante os termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93.

A exceção, resguardada por ocasião do julgamento da ADC n° 16, se restringe às situações em que haja prova concreta de que a Administração Pública foi negligente na fiscalização ou conivente com o descumprimento das obrigações contratuais pela contratada, incorrendo em culpa in vigilando , não se admitindo a assertiva genérica nesse sentido. De igual modo, apesar de a tese fixada pela Suprema Corte não tratar expressamente da distribuição do ônus da prova (matéria infraconstitucional), a questão integrou a ratio decidendi do tema n° 246 de Repercussão Geral. Ficou também definido que não se admite nenhum tipo de presunção em desfavor do ente público e que a obrigação de comprovar a culpa da Administração Pública é do autor, sendo descabida a aplicação do Princípio da Aptidão para a Prova .

Com a ressalva de meu entendimento, portanto, a culpa da Administração Pública deve estar inequivocamente provada nos autos e o ônus da prova acerca dos fatos constitutivos do direito (inexistência ou deficiência de fiscalização do ente público) é do trabalhador. Nesse exato sentido são os seguintes julgados: Ag-AIRR-103800-85.2009.5.02.0442, Órgão Especial, Rel. Min. Emmanoel Pereira, DEJT de 27/2/2018; Ag-AIRR-1000574- 76.2014.5.02.0311, 7a Turma, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 14/9/2018; RR-1382-29.2015.5.05.0134, 2a Turma, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, DEJT de 11/10/2018; RR-2312-53.2016.5.11.0002, 3a Turma, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

ID. 1aa7443 - Pág. 6

Fls.: 8 Fontan Pereira, DEJT de 5/10/2018; ARR-10473-14.2015.5.15.0087, 3a Turma, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, DEJT de 29/6/2018; e RR-1263-56.2016.5.10.0017, 3a Turma, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT de 29/6/2018.

(...)

Assim, me curvando à decisão vinculante do STF, por disciplina judiciária, no caso, a Administração Pública não pode ser responsabilizada subsidiariamente pela dívida trabalhista, pois tal ônus não decorre do simples inadimplemento das obrigações laborais assumidas pela empresa regularmente contratada mediante processo licitatório.

(...)

IV - CONCLUSÃO

Ante o exposto e retratando o entendimento exarado no acórdão tumário anterior, com fulcro nos arts. 932, V, do CPC/2015, 1030, II, do CPC/15, 251, III, e 255, III, "c", do RITST, conheço e dou provimento ao agravo de instrumento do segundo reclamado para examinar o seu recurso de revista. Conheço do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/1993, e, no mérito, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade atribuída à entidade pública pelos encargos trabalhistas devidos ao reclamante e apurados na presente ação, absolvendo o segundo reclamado da condenação que lhe foi imposta.

Publique-se.

Brasília, 28 de novembro de 2019.

MINISTRO VIEIRA DE MELLO FILHO

Relator"

Assim, deve este D. Juízo consignar expressamente se houve ou não conduta culposa da entidade pública no presente caso, nos termos da ADC n°16 do STF e do art. 102, § 2°, da Carta Magna.

5.2. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA OMISSÃO DO ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA DO RECLAMANTE. ART. 373, I DO CPC E 818 DA CLT. IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA SEM A ABERTURA DO CONTRADITÓRIO. RE 760931, JULGADO EM 26 ABRIL DE 2017

O ônus da prova é aquele que impõe, àquele que alega, a comprovação do direito alegado em juízo. Dois dispositivos consubstanciam tal norma: o art. 373, I do CPC e o art. 818 da CLT :

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

(...)

Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.

Com a mudança de paradigma imposta pela decisão vinculante proferida pelo STF na ADC n° 16, resta inquestionável que, não tendo a Administração Pública, em regra, responsabilidade subsidiária por inadimplemento de verbas trabalhistas em contratos de terceirização, cabe ao reclamante provar a culpa in vigilando do ente público.

Em outras palavras, cabe à parte reclamante provar a falta de fiscalização contratual. A mera existência de débito trabalhista não é suficiente para transferir a responsabilidade da dívida ao contratante. Isso implicaria, na prática, na adoção da tese da responsabilidade objetiva do art. 37, §6° da CF, vedada pelo Supremo Tribunal Federal.

A justiça do trabalho deve averiguar, caso a caso, se houve a negligência apontada nas reclamações. Tal omissão deve ser comprovada através de prova substancial produzida em cada processo.

Nestes termos, cientes da obrigação imposta à parte reclamante para comprovar a culpa in vigilando , tendo em vista que tal hipótese seria constitutiva de direito e, portanto, ônus de quem alega, o Supremo Tribunal Federal, no RE 760.931, julgado em 26 abril de 2017, estabeleceu que o ônus probatório quanto à falta de fiscalização no contrato é da parte reclamante, fixando a seguinte tese de repercussão geral :

" Tema 246 - Responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço.

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93"

Seguindo o precedente jurisprudencial instituído pelo STF, o TST, também em 2017, passou a adotar o entendimento supracitado, afirmando que a responsabilidade para comprovar a culpa da Administração seria do reclamante.

Registre-se que o entendimento defendido neste tópico, é acatado pelas 8 (oito) turmas do Tribunal Superior do Trabalho (TST) , todas as decisões publicadas em 2019, nestes

Fls.: 9 termos:

1a Turma do TST:

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DECISÃO MONOCRÁTICA DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ADC 16/DF. Ante as razões apresentadas pelo agravante, há de ser afastado o óbice oposto na decisão agravada. Agravo conhecido e provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ADC 16/DF. Condenação subsidiária da Administração Pública fundamentada na presunção de culpa pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas devidas pela tomadora de serviço. Aparente violação do artigo 37, § 6°, da Constituição Federal. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ADC 16/DF. 1. Decisão regional que fundamenta a responsabilização subsidiária de ente público tão somente na presunção de culpa pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas devidas pela prestadora . 2. Registro, no acórdão regional, de que "não cumpriu o recorrente com seu dever de fiscalizar, eis que permitido o inadimplemento das obrigações trabalhistas durante a execução do negociado entre as rés". 3. Decisão que não se harmoniza ao que decidido pelo STF na ADC 16/DF. 4. Violação do artigo 37, § 6°, da Constituição Federal. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 732-

62.2013.5.15.0137 , Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento:

06/02/2019, 1a Turma, Data de Publicação: DEJT 15/02/2019 ) 2a Turma do TST: RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N° 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ARTIGO 71, § 1°, DA LEI N° 8.666/93. SÚMULA N° 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N° 16-DF. TEMA N° 246 DO STF. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. VEDAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA AUTOMÁTICA DE RESPONSABILIDADE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CULPA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. No julgamento do Recurso Extraordinário n° 00.000 OAB/UF, em debate representativo do Tema n° 246 de repercussão geral reconhecida, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, conforme já declarado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16, consignando que somente a demonstração efetiva de um comportamento culposo específico, com prova cabal do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador permitirá responsabilização do Poder Público, tomador dos serviços de trabalhadores terceirizados. Na ocasião, por maioria de votos (vencidos os Ministros Rosa Weber, Relatora original, Nome, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e Edson Fachin) e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, Redator do acórdão, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93" . Embora da leitura da redação da referida tese não se possa extrair o entendimento majoritário da Corte Suprema acerca da crucial questão controvertida sobre a quem caberia o ônus da prova relacionada ao comportamento culposo da Administração Pública na fiscalização dos serviços terceirizados, extrai-se dos votos proferidos por ocasião da última sessão de julgamento em que se deliberou sobre a matéria que deve haver, como premissa necessária à condenação subsidiária da Administração Pública por ausência de fiscalização nas contratações terceirizadas, o enfrentamento do caso concreto pelo Tribunal Regional do Trabalho, Corte soberana na análise do acervo fático-probatório, com manifestação expressa sobre a existência específica e demonstração de culpa da Administração Pública . Certo que a responsabilidade da Administração Pública, em razão da inadimplência da empresa contratada, não pode ser automática, nos exatos termos da Súmula n° 331, item V, do TST, de seguinte teor: "a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". Se a mera inadimplência da prestadora de serviços não caracteriza, por si só, culpa da Administração Pública e se o Tribunal Regional do Trabalho é a última instância apta a analisar e a valorar a prova a esse respeito (Súmulas nos 279 do Supremo Tribunal Federal e 126 do Tribunal Superior do Trabalho, a contrario sensu), como bem acentuado pelos Ministros Dias Toffoli e Luiz Fux na Suprema Corte, ao votarem no sentido da corrente vencedora, a responsabilização do ente público em tais casos depende do registro expresso e específico da existência de sua culpa omissiva após a análise, pelo Regional, do quadro fático-probatório dos autos, matéria não sujeita a reexame pelas instâncias extraordinárias. In casu, da leitura do acórdão regional, depreende-se que a Corte de origem reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração sem nenhuma prova concreta. Assim, não havendo registro, pelo Regional, de subsídios fáticos que permitam concluir pela existência de conduta culposa do ente público, exclui-se a responsabilidade subsidiária. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 370-

75.2017.5.14.0031 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento:

06/02/2019, 2a Turma, Data de Publicação: DEJT 08/02/2019 ).

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

ID. 1aa7443 - Pág. 8

Fls.: 10

3a Turma do TST:

I - RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DAS LEIS 13.015/2014 E 13.105/2015. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando. Registre-se, ainda, a recente decisão do STF no RE n° 760.931, com repercussão geral, que atribuiu o ônus da prova da ausência de fiscalização ao trabalhador. No caso, o Regional atribuiu o ônus da prova da fiscalização à entidade pública, circunstância que contraria o recente entendimento do Supremo Tribunal Federal . Dessa forma, em face da atribuição do ônus da prova ao ente público, deve ser afastada a responsabilidade subsidiária a ele atribuída . Recurso de revista conhecido por violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93 e provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO. Prejudicado o exame do agravo de instrumento, em face da exclusão da responsabilidade da UFMG. CONCLUSÃO: recurso de revista conhecido e provido e prejudicado o exame do agravo de instrumento. (ARR - 10017-13.2015.5.03.0018 , Relator

Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 18/12/2018, 3a Turma,

Data de Publicação: DEJT 07/01/2019 ) 4a Turma do TST: A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA (COOPERATIVA DE PRODUÇÃO AUDIOVISUAL DE SAÚDE, SANEAMENTO E MEIO AMBIENTE LTDA. - COOPAS). ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N° 13.015/2014. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. COOPERATIVA. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO. CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO. I. Nos termos da Súmula n° 126 do TST, é incabível o recurso de revista para reexame de fatos e provas. II. No caso, a parte pretende o processamento do seu recurso de revista a partir de premissas fáticas não consignadas no acórdão recorrido. Logo, para se concluir pela violação de preceito de lei ou existência de dissenso jurisprudencial na forma como defendida pela Agravante, faz-se necessário o revolvimento de matéria fático-probatória dos autos, o que é vedado na presente fase recursal. III. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA (FUNDAÇÃO OSWALDO CRUZ - FIOCRUZ). ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N° 13.015/2014. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CAMERAMAN. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADC 16/DF, decidiu que o art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/1993 é constitucional. Todavia, entendeu que não há impedimento para o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública, desde que comprovada a omissão do tomador de serviços na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora em relação a seus empregados. II. Por sua vez, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n° 00.000 OAB/UF, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal firmou as seguintes teses sobre a controvérsia em exame: (a) não é possível a transferência automática da responsabilidade do Poder Público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas não quitados pela empresa prestadora dos serviços, sendo necessária a comprovação do nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente dos integrantes da Administração Pública na fiscalização da prestadora de serviços, (b) a eficiência da fiscalização não é fator relevante para a responsabilização da Administração Pública, que se isenta de culpa com a fiscalização, ainda que por amostragem, e (c) é do empregado o ônus de provar a conduta culposa da Administração Pública na fiscalização das empresas contratadas na forma da Lei n° 8.666/1993. I I I . No presente caso, a Corte Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária sem que fosse especificamente demonstrado o nexo de causalidade entre o dano ao empregado terceirizado e a conduta negligente da Administração Pública no tocante à fiscalização da empresa prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. IV. Recurso de revista de que se conhece, por violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/1993, e a que se dá provimento. (ARR - 160100-51.2008.5.01.0015 , Relator Ministro:

Nome, Data de Julgamento: 18/12/2018, 4a Turma, Data de

Publicação: DEJT 01/02/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. Ante possível contrariedade à Súmula n° 331, V, o provimento do agravo de instrumento para o exame do recurso de revista é medida que se

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

ID. 1aa7443 - Pág. 9

Fls.: 11 impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC n° 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1°, da Lei n° 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo) ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando). O STF ainda vem decidindo que a inversão do ônus da prova em favor do empregado, com a consequente responsabilização do ente público é inadmissível, uma vez que a responsabilidade da Administração deve estar devidamente demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto, nos termos da decisão proferida na ADC n° 16. Precedentes do STF. Na hipótese, depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública a partir da inversão do ônus probatório, concluindo que o ente público não produziu provas suficientes de que não contribuiu, de forma culposa, com o dano sofrido pelo empregado quanto ao inadimplemento das obrigações trabalhistas (culpa in vigilando), o que configura responsabilização automática do ente público, procedimento que destoa do comando contido na decisão da ADC n° 16 e, por conseguinte, do entendimento perfilhado na Súmula n° 331, V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR -

20762-73.2015.5.04.0002 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos,

Data de Julgamento: 27/02/2019, 4a Turma, Data de Publicação: DEJT

01/03/2019 )

5a Turma do TST:

I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. O Tribunal Regional condenou subsidiariamente s terceira Reclamada ao pagamento dos créditos trabalhistas, considerando que competia ao Ente Público o ônus probatório quanto à efetiva fiscalização do contrato de terceirização celebrado. Demonstrada possível violação do artigo 818 da CLT. Agravo de instrumento conhecido e provido. II. RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. Ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1° do artigo 71 da Lei 8.666/93, a Suprema Corte não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Mais recentemente, ao julgar o RE 760931, em 30/3/2017, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93 " . A tese jurídica consagrada pela Excelsa Corte em nada difere da compreensão desta Corte, inscrita no item V da Súmula 331, o qual dispõe que "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.° 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." . Cumpre ressaltar, todavia, que, na sessão do dia 26/4/2017, após o julgamento do referido RE 760931, ressaltou a Excelentíssima Ministra Cármen Lúcia , no debate travado com os demais Ministros, que " Ante a ausência de prova taxativa de nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo; e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros", concluindo, ao final, que "Salvo comprovação cabal da culpa da Administração Pública contratante, exime-se a Entidade Pública de responsabilidade por obrigações trabalhistas dos empregados das entidades contratadas " . Ainda no curso do debate, ponderou a Excelentíssima Ministra Rosa Weber que "o ônus da prova é sempre do reclamante", exigindo-se prova robusta nessa linha . A partir da análise dos fundamentos lançados no debate travado no âmbito do Supremo Tribunal Federal é possível concluir ser permitida a responsabilização do Ente da Administração Pública, em caráter excepcional, desde que robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

ID. 1aa7443 - Pág. 10

Fls.: 12 responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. Ademais, tem-se que compete ao Autor da ação o ônus probatório quanto à conduta culposa do tomador de serviços. No caso dos autos, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in vigilando do tomador. Nesse cenário, diante da equivocada distribuição do ônus da prova, resta violado o artigo 818 da CLT. Recurso de

revista conhecido e provido. (RR - 1002116-17.2014.5.02.0316 , Relator Ministro: Douglas

Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 20/02/2019, 5a Turma, Data de Publicação:

DEJT 22/02/2019 ) 6a Turma do TST: AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. O debate acerca do reconhecimento da responsabilidade subsidiária, tema objeto de decisão em ação direta de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ADC 16, e de súmula do TST detém transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1°, II, da CLT. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO FORMULADA NO PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO. O recurso cumpriu os requisitos do inciso III do § 1°-A do art. 896 da CLT, bem como a impugnação de que trata o art. 1.010, II, do CPC. Preliminar rejeitada. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. SÚMULA 331 DO TST. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. MÁ APLICAÇÃO. Ante a possível a violação do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93 e má aplicação da Súmula 331, V, do TST, provê-se o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. recurso de revista. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. SÚMULA 331 DO TST. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. MÁ APLICAÇÃO. A 6a Turma do TST decidiu seguir o teor de decisões monocráticas do STF, que tem afirmado que é do reclamante o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização na execução do contrato de terceirização de mão de obra por integrante da Administração Pública. Considerando que, no caso em exame, a ausência de fiscalização decorreu unicamente do entendimento de não satisfação do encargo probatório pela tomadora dos serviços, o que contrariaria o entendimento exarado pela Suprema Corte - ressalvado entendimento contrário do relator -, ficou ausente o registro factual específico da culpa in vigilando em que teria incorrido a tomadora de serviços. Nesse contexto, não há como manter a responsabilidade subsidiária do ente público contratante. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 123-26.2017.5.11.0501 ,

Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 14/11/2018, 6a

Turma, Data de Publicação: DEJT 15/02/2019) 7a Turma do TST: RECURSO DE REVISTA - TERCEIRIZAÇÃO - ENTE PÚBLICO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - FISCALIZAÇÃO - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO - REPERCUSSÃO GERAL N° 246 DO STF - RATIO DECIDENDI. 1 . O Supremo Tribunal Federal considerou o art. 71 da Lei n° 8.666/93 constitucional, de forma a afastar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços nos casos de mero inadimplemento das obrigações por parte do vencedor de certame licitatório (ADC n° 16). 2. No julgamento da mencionada ação declaratória de constitucionalidade, a Suprema Corte firmou o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, e apenas nesses, viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria. 3 . Em 30/3/2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do tema de Repercussão Geral n° 246 (RE 760.931), definiu que a responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de serviços só poderá ser imputada à Administração Pública quando houver prova real e específica de que esta foi negligente na fiscalização ou conivente com o descumprimento das obrigações contratuais pela contratada, incorrendo em culpa in vigilando. Ficou definido que não se admite a assertiva genérica nesse sentido, uma vez que os atos administrativos gozam de presunção de legalidade e de legitimidade. 4. A despeito de a tese fixada pela Suprema Corte não tratar expressamente da distribuição do ônus probatório, a ratio decidendi da decisão proferida pelo STF evidencia que o ônus da prova da culpa in vigilando recai sobre o trabalhador, ressalvado o entendimento deste relator. 5. Considerando que a decisão regional atribuiu à Administração Pública o ônus probatório e não indicou uma única prova concreta que tenha demonstrado ter o ente público faltado com o seu dever de vigilância, torna-se impossível a manutenção da responsabilização subsidiária. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 437-28.2015.5.23.0106 , Relator

Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 27/02/2019, 7a Turma,

Data de Publicação: DEJT 01/03/2019)

8a Turma do TST:

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO.

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

ID. 1aa7443 - Pág. 11

Fls.: 13 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. JUNTADA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA DA FISCALIZAÇÃO. PRESUNÇÃO DE INEFICIÊNCIA DA FISCALIZAÇÃO PELO MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. Evidenciada a possível violação do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. JUNTADA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA DA FISCALIZAÇÃO. PRESUNÇÃO DE INEFICIÊNCIA DA FISCALIZAÇÃO PELO MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. 1. Nos termos da Lei n° 8.666/1993 e dos artigos 186 e 927 do CC, da decisão proferida pelo STF na ADC n° 16 e do item V da Súmula n° 331 deste TST, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público, é necessária a comprovação da sua conduta omissiva na fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato entre tomador e prestador de serviços quanto às verbas trabalhistas . 2. Outrossim, em 30/3/2017, o STF reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional, suscitada no RE n° 760.931 , referente à responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando, em 26/4/2017, a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93 ". 3. No caso, o Tribunal a quo entendeu que os documentos apresentados pelo ente público não comprovam a efetiva fiscalização, tendo em vista que, ao fim do contrato, a reclamante deixou de receber diversas verbas trabalhistas. 4. Entretanto, constata-se que não houve comprovação da inobservância, por parte do ente público, do dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos celebrados com a empresa prestadora de serviços, mas, sim, mera presunção da ineficiência da fiscalização pelo simples fato de que houve inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, o que, todavia, não transfere a responsabilidade dos débitos trabalhistas ao ente público tomador de serviços, nos termos da fundamentação expendida. 5. Por conseguinte, não há como afirmar que ficou configurada a culpa in vigilando, hábil a justificar a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 20125-

19.2015.5.04.0101 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento:

06/02/2019, 8a Turma, Data de Publicação: DEJT 08/02/2019 )

Nestes termos, caso seja reformada a sentença, requer, pois, que este juízo averigue se as provas colacionadas aos autos pela parte reclamante demonstram a culpa in vigilando deste ente federativo, sem transferir automaticamente o ônus de provar à entidade pública, sob pena de ofensa ao art. 5°, LIV (devido processo legal) e LV (contraditório).

5.3. DO QUADRO FÁTICO DA DEMANDA. DA INEXISTÊNCIA DE CULPA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

No que tange ao contexto fático da presente reclamação, cumpre ressaltar que a entidade pública atuou diligentemente na escolha do contratado e na fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços terceirizados, não tendo sido praticada nenhuma conduta culposa por parte da Administração.

Com efeito, a empresa de terceirização foi escolhida após o devido processo licitatório , tendo sido devidamente habilitada no certame, inclusive quanto a sua capacidade econômico-financeira, o que afasta a alegação de eventual culpa i n eligendo . Vale ressaltar que a constatação da culpa deve ser feita tendo como base a época em que a empresa foi escolhida. Assim, se a empresa, quando da realização da licitação, era idônea, não há que se falar em culpa in eligendo .

Do mesmo modo, o cumprimento do contrato foi devidamente fiscalizado pela Administração Pública, o que afasta sua culpa in vigilando .

O(a) UNIÃO FEDERAL/PGF , na forma das Instruções Normativas (IN) n° 02/2008, e n° 05/2017 (IN atualmente em vigor), ambas editadas pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG (atualmente integrando à estrutura do Ministério da Economia), cumpriu com todas as diligências previstas na Lei n° 8.666/93, bem como nos atos regulamentares que regem a matéria, em especial a IN n° 05/2017, do MPOG (atualmente em vigor), exigindo, por parte da empresa contratada, a contínua comprovação de adimplemento dos direitos trabalhistas daqueles empregados que prestavam serviços ao(à) UNIÃO FEDERAL/PGF, tendo, inclusive, garantido a abertura de conta vinculada ao respectivo

Verifica-se, pois, que houve aplicação de penalidades à empresa de terceirização por descumprimento de cláusulas contratuais relativas às suas obrigações e rescisão unilateral do contrato, conforme documentação anexa.

Assim, considerando que a culpa da Administração insere-se entre os fatos constitutivos do direito à responsabilidade subsidiária, e não tendo o(a) UNIÃO FEDERAL/PGF, no presente caso, atuado com culpa na fiscalização do contrato de terceirização, deve o pedido formulado contra si ser julgado improcedente.

5.4. INEXISTÊNCIA DE CONDUTA ILÍCITA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, BEM COMO DE NEXO DE CAUSALIDADE.

Ressalte-se que os pedidos da parte reclamante se revestem de natureza personalíssima, cuja causa de pedir é baseada em ato imputado unicamente à primeira reclamada, o que afasta qualquer possibilidade de responsabilização da entidade pública.

Com efeito, o ordenamento jurídico brasileiro positivou a causalidade direta e imediata como teoria explicativa do nexo de causalidade, que é o elemento da responsabilidade civil que une o agente ao prejuízo por ele causado. Para esta teoria, a causa é o comportamento antecedente que determina o resultado como uma consequência sua, direta e imediata. O art. 403 do Código Civil de 2002 assim retrata a causalidade direta e imediata, verbis :

Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.

Corrobora tais assertivas a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, nas linhas das seguintes ementas:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 535, II, DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. DISSENSO PRETORIANO NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. NEXO DE CAUSALIDADE. SÚMULA 126/STJ. 1. Não se conhece do recurso por violação do art. 535, II, do CPC quando a recorrente se limita a transcrever os embargos de declaração e afirmar que as questões ali apontadas como omissas deveriam ter sido examinadas. Deficiência de fundamentação. Incidência da Súmula 284/STF. 2. O nexo de causalidade e, portanto, a responsabilidade civil do Estado foram excluídos, no acórdão recorrido, com base nas peculiaridades existentes no caso concreto como o lapso temporal entre a conduta criminosa e a fuga do presidiário e também a distância entre o local do ato e o estabelecimento prisional. Esses elementos reforçam a inexistência da divergência pretoriana, ante a ausência de similitude fática entre os julgados confrontados. 3. O STJ apenas tem reconhecido a responsabilidade civil estatal por omissão, quando a deficiência do serviço tenha sido a causa direta e imediata do ato ilícito praticado pelo foragido, situação não constatada nos autos. 4. Apesar de haver fundamentação fulcrada no art. 37, § 6°, da Constituição Federal, não foi apresentado pela agravante recurso extraordinário, o que reclama a aplicação do óbice da Súmula 126/STJ. 5. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp 173.291/PR, Segunda Turma do STJ, Rel. Min. Castro Meira, DJe 21/8/2012).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ASSALTO PRATICADO CONTRA MOTORISTA PARADO EM SINAL DE TRÂNSITO. OMISSÃO DO ESTADO EM PROVER SEGURANÇA PÚBLICA NO LOCAL NEXO DE CAUSALIDADE. REQUISITO INDISPENSÁVEL. AUSÊNCIA. 1. A imputação de responsabilidade civil, objetiva ou subjetiva, supõe a presença de dois elementos de fato (a conduta do agente e o resultado danoso) e um elemento lógico-normativo, o nexo causal (que é lógico, porque consiste num elo referencial, numa relação de pertencialidade, entre os elementos de fato; e é normativo, porque tem contornos e limites impostos pelo sistema de direito). 2. Nesse domínio jurídico, o sistema brasileiro, resultante do disposto no artigo 1.060 do Código Civil/16 e no art. 403 do CC/2002, consagra a teoria segundo a qual só existe o nexo de causalidade quando o dano é efeito necessário de uma causa. 3. No caso, não há como afirmar que a deficiência do serviço do Estado, que não destacou agentes para prestar segurança em sinais de trânsito sujeitos a assaltos, tenha sido a causa necessária, direta e imediata do ato ilícito praticado pelo assaltante de veículo. Ausente o nexo causal, fica afastada a responsabilidade do Estado. Precedentes do STF e do STJ. 4. Recurso especial a que se dá provimento (REsp 843.060/RJ, Primeira Turma do STJ, Rel. Min. Teori Albino Zavaski, DJe de 24/2/2011).

O entendimento sedimentado, há muito na jurisprudência do STF, interpretando dispositivo do Código Civil revogado, reproduzido no art. 403 do atual, salienta que o nexo de causalidade somente existe quando o dano decorre direta e imediatamente da conduta imputada à Administração Pública,

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

ID. 1aa7443 - Pág. 13

Fls.: 15 seja quando se tratar de responsabilidade contratual, seja extracontratual:

Responsabilidade civil do Estado. Dano decorrente de assalto por quadrilha de que fazia parte preso foragido vários meses antes. - A responsabilidade do Estado, embora objetiva por força do disposto no artigo 107 da Emenda Constitucional n. 1/69 (e, atualmente, no paragrafo 6. do artigo 37 da Carta Magna), não dispensa, obviamente, o requisito, também objetivo, do nexo de causalidade entre a ação ou a omissão atribuída a seus agentes e o dano causado a terceiros. - Em nosso sistema jurídico, como resulta do disposto no artigo 1.060 do Código Civil, a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade e a teoria do dano direto e imediato, também denominada teoria da interrupção do nexo causal. Não obstante aquele dispositivo da codificação civil diga respeito a impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se ele também a responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva, até por ser aquela que, sem quaisquer considerações de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das outras duas teorias existentes: a da equivalência das condições e a da causalidade adequada. - No caso, em face dos fatos tidos como certos pelo acórdão recorrido, e com base nos Documento: (00)00000-0000 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 6 de 8 Superior Tribunal de Justiça quais reconheceu ele o nexo de causalidade indispensável para o reconhecimento da responsabilidade objetiva constitucional, e inequívoco que o nexo de causalidade inexiste, e, portanto, não pode haver a incidência da responsabilidade prevista no artigo 107 da Emenda Constitucional n. 1/69, a que corresponde o paragrafo 6. do artigo 37 da atual Constituição. Com efeito, o dano decorrente do assalto por uma quadrilha de que participava um dos evadidos da prisão não foi o efeito necessário da omissão da autoridade pública que o acórdão recorrido teve como causa da fuga dele, mas resultou de concausas, como a formação da quadrilha, e o assalto ocorrido cerca de vinte e um meses após a evasão. Recurso extraordinário conhecido e provido (RE 130.764, 1a T., Min. Moreira Alves, DJ de 07.08.92).

Ora, se o dano apontado pela parte recorrente teve origem na conduta do seu empregador, não há como vislumbrar qualquer possibilidade de liame entre uma suposta deficiência na fiscalização pela Administração e os danos experimentados pela parte autora, pois, caso as atividades fossem desempenhadas em qualquer outro posto laboral, mesmo que não em benefício da Administração, a dispensa persistiria da mesma forma. Afasta-se, pois, por este aspecto, qualquer responsabilidade por parte da litisconsorte.

Dessarte, inexistente conduta ilícita apta a configurar a responsabilidade civil, tampouco o nexo de causalidade entre os danos apontados e a atuação da Administração Pública.

Deve, pois, o pedido formulado contra si ser julgado improcedente, mantendo-se a r. sentença.

5.5. DA LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

5.5.1- EXCLUSÃO DAS OBRIGAÇÕES DECORRENTES DE CULPA EXCLUSIVA DO EMPREGADOR, DAS OBRIGAÇÕES PERSONALÍSSIMAS E DAS SANÇÕES. DELIMITAÇÃO TEMPORAL DA

CONDENAÇÃO. MULTAS DOS ARTS . 467 E 477, § 8°, DA CLT, 479; CONVENCIONAIS; E SOBRE O SALDO DO FGTS. DO SALDO DE SALÁRIO. DO 13° PROPORCIONAL. DAS FÉRIAS INTEGRAIS + 1/3 NÃO VENCIDAS E AS PROPORCIONAIS. DO AVISO PRÉVIO.

Como já referido, a decisão proferida no julgamento da ADCn° 16 condiciona a responsabilidade subsidiária do Poder Público à existência de uma específica conduta culposa por parte da Administração Pública.

Nesse contexto, se a responsabilidade da Administração somente surge com a culpa, é evidente que ela não pode ser responsabilizada por parcelas para cujo inadimplemento ela não concorreu, as quais se originam de culpa exclusiva do empregador e não guardam nexo de causalidade com a atuação do Poder Público.

É o que ocorre, por exemplo, com as verbas que surgem após o término da prestação de serviços em favor do ente público, quando a Administração já não tinha mais nenhuma obrigação de fiscalizar o adimplemento das verbas trabalhistas.

Do mesmo modo, devem ser excluídas da condenação da Administração aquelas prestações de natureza personalíssima, as quais, pela sua própria natureza, somente podem ser cumpridas pelo empregador, bem como aquelas verbas que tenham natureza de sanção.

Sobre estas últimas, o fundamento para sua exclusão, da condenação da Administração, decorre do princípio constitucional da intranscendência das sanções e das medidas restritivas de direitos, previsto no artigo 5°, inciso XLV, da Constituição Federal, valendo ressaltar que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a incidência do princípio, ali tipificado, para além da seara penal (cf. AC 1.033-AgR-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 25-5-2006, Plenário, DJ de 16-6-2006.).

Por esses motivos, ainda que se admita, na situação concreta, a responsabilidade subsidiária da Administração, e caso não se entenda que a condenação deve ficar limitada ao

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

ID. 1aa7443 - Pág. 14

Fls.: 16 pagamento do salário e do FGTS, devem ser excluídas da sua condenação, exemplificativamente, o saldo de salário, as multas da CCT, a multa do FGTS, a multa dos artigos 467 e 477, § 8°, da CLT, 479 e as férias integrais + 1/3 não vencidas e as proporcionais e o 13° proporcional.

5.6. DOS DANOS MORAIS

Também não merece acolhimento o pedido da Reclamante concernente ao suposto dano moral, tendo em vista que inexiste qualquer elemento fático ou jurídico a amparar a pretensão deduzida.

Consoante remansoso entendimento jurisprudencial, " O cabimento da reparação por dano moral somente se legitima quando o empregado é exposto de forma vexatória pelo empregador, a ponto de abalar profundamente a sua honra e dignidade " (negritei - trecho do voto proferido nos autos do processo n°. 00024-2004-020-10-00-0 RO, 1a Turma do TRT/10a Região, Relatora Juíza Nome Dias, publicado no DJ do dia 10/09/2004).

No presente caso, verifica-se não estar caracterizado qualquer dano moral/material em razão do alegado procedimento adotado por parte da entidade pública, ora recorrida, haja vista não ser a reclamante empregada da segunda reclamada, bem como por não haver comprovação de qualquer ânimo doloso por parte desta no sentido de lesionar o patrimônio moral da parte reclamante, sendo tal comprovação condição também essencial para a caracterização de dano moral.

Uma das condições essenciais para a caracterização de dano moral, para apreciação e julgamento perante à Justiça do Trabalho, é a condição de empregado. Considerando que a parte reclamante não foi empregada da autarquia federal durante o período trabalhado e não esteve submetida à Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, o pleito não encontra respaldo legal.

Ainda, em virtude da inexistência de contrato de trabalho e de vínculo empregatício com o reclamante (relação de emprego), não há possibilidade de deferimento de qualquer espécie de indenização, em especial indenização por danos morais e materiais, pois, do contrário, restará reconhecido vínculo empregatício, o que não é possível perante o ordenamento jurídico pátrio vigente.

Verifica-se, também, em que pese a alegação da parte reclamante, quanto à ocorrência de danos morais, que a situação colocada em evidência simplesmente não induz à caracterização de violação de seu direito de personalidade. Para tanto se faz necessário, além de prova robusta e inconteste, que o dano a ensejar indenização tenha lhe causado constrangimento e sofrimento, o que de fato não ficou demonstrado pelo reclamante.

Demais disso, em havendo condenação da segunda reclamada, pela eventualidade, cumpre esclarecer que a responsabilidade subsidiária do ente público deve ser limitada às obrigações contratuais principais, aí não incluídas as multas, penalidades, indenizações e outras consequências estendidas pela condenação em face de dolo, culpa ou ato exclusivo do empregador.

A indenização é tida por uma sanção, uma pena, que deve, necessariamente, seguir o princípio da legalidade (artigo 5°, II, CF) e da personalidade ou pessoalidade (artigo 5°, XLVI, "c", CF), não podendo ser aplicada à segunda reclamada. Assim, acaso condenada subsidiariamente a segunda reclamada, requer-se a limitação da condenação às parcelas trabalhistas de natureza principal, excluindo-se, portanto, o pagamento das indenizações relativas aos danos morais, já que não consubstancia verba trabalhista de natureza principal, mas sim, de natureza INDENIZATÓRIA.

Ademais, é de frisar-se que, se houvesse responsabilidade a ser imputada à segunda reclamada, o que não há, consoante extensa explanação consignada anteriormente, tal responsabilidade cingir-se-ia ao que limitou o enunciado n° 331, IV do C. TST, in verbis :

Enunciado n° 331. (...)

IV - o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomados dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei 8.666, de 21.06.1993).

Como se depreende pela leitura da mencionada Súmula, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços adstringe-se, tão somente, ao adimplemento das obrigações trabalhistas não honradas por parte do empregador.

Não abarca, portanto, a responsabilidade pelo adimplemento de qualquer outra espécie de verba diversa, como é o caso de eventual indenização por dano moral e dano material, eis que tal não é abarcada pelo conceito de obrigação trabalhista.

Desse modo, pleiteia-se a manutenção da r. decisão quanto à improcedência do pedido de danos morais.

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

ID. 1aa7443 - Pág. 15

Fls.: 17 6. DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Preliminarmente, a restrição tratada na OJ 382 da SDI-1 segue a mesma sorte da Súmula 331 do TST, ou seja, encontra-se superada pela alteração na Consolidação das Leis Trabalhistas promovida pela Lei 13.467/17, que traz a seguinte disposição:

Art. 8° - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. § 2o Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei.

Por afrontar diretamente preceito estabelecido em lei, cuja constitucionalidade foi aferida pelo Pretório Excelso, como será destacado a seguir, pugna-se pelo afastamento da já superada Orientação Jurisprudencial.

Seguindo, com base no princípio da eventualidade, acerca dos juros de mora, a Entidade Pública reafirma a tese de que deve ser aplicado o art. 1°-F da Lei n° 9.494/97, com a redação dada pela Lei n° 11.960/09, o qual determina a sua aplicação nas condenações impostas à Fazenda Pública, "independentemente de sua natureza" em relação a todo o débito.

Observe-se que a OJ 382 da SDI - I do TST foi editada sob a ótica do art. 1-F da Lei 9.494/97, que, por disposição expressa, previa sua aplicação exclusivamente para servidores e empregados públicos, vejamos:

Art. 1°-F. Os juros de mora, nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados público s , não poderão ultrapassar o percentual de seis por cento ao ano.

Porém, tal artigo restou alterado pela Lei n° 11.960/09, que traz a atual configuração do dispositivo, passando a abarcar todas as hipóteses de condenação da Fazenda Pública, destaque-se:

Art. 1°-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. (grifou-se)

Desta forma, ante a alteração legislativa, observa-se nítida superação do entendimento firmado em sede de orientação jurisprudencial, tendo em vista que o fundamento que ensejou sua confecção não mais subsiste.

Seguindo, verifica-se a existência de duas normas que regulam a incidência dos juros moratórios nas condenações trabalhistas: a Lei 8.177/91, aplicável aos débitos em geral, e a Lei 9.494/97, aplicável às dívidas suportadas pela Fazenda.

Há, portanto, norma específica a dispor sobre os juros nas ações em que a Endereço sabe, lei especial afasta, em seu âmbito de atuação, norma geral . Significa dizer que o Tribunal, ao desconsiderar o regramento específico, violou diretamente o artigo 5°, caput e inciso II, da Constituição, por impor à Entidade Pública obrigações não previstas na lei própria.

Logo, devem incidir, no caso de eventual manutenção da condenação da Fazenda Pública, os juros de mora aplicáveis à caderneta de poupança. Ademais, determinar a aplicação do referido dispositivo somente a partir de um eventual redirecionamento da execução contra a Autarquia ou Fundação Pública é o mesmo que, até então, negar vigência àquela norma.

Ademais, o entendimento de que a Entidade Pública fora condenada de forma subsidiária e não direta não é apto, por si, a impor a aplicação de juros de 1% ao mês, porque o artigo 1°-F da Lei 9.494/97, quer em sua redação antiga, quer em seu novo teor, não faz distinção entre condenações imediatas (responsabilidade principal) e condenações mediatas (responsabilidade subsidiária).

Tese diversa iria de encontro à lógica formal: permitiria que a Fazenda Pública, condenada como devedora principal, arcasse com taxa de juros de 0,5% ao mês, e, responsabilizada como

Por fim, cabe ressaltar que o STF declarou inconstitucional apenas a TR como índice de correção monetária, o STF tem entendimento pacífico no sentido de que a taxa de juros da caderneta de poupança seria constitucional, a inconstitucionalidade se restringiria aos juros de mora nos débitos de natureza tributária.

Nesse sentido, quanto aos juros de mora , temos a OJ- 7 do Pleno do TST:

OJ7. JUROS DE MORA. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. (nova redação) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - Nas condenações impostas à Fazenda Pública, incidem juros de mora segundo os seguintes critérios:

a) 1% (um por cento) ao mês, até agosto de 2001, nos termos do § 1° do art. 39 da Lei n.° 8.177, de 01.03.1991;

b) 0,5% (meio por cento) ao mês, de setembro de 2001 a junho de 2009, conforme determina o art. 1°-F da Lei n° 9.494, de 10.09.1997, introduzido pela Medida Provisória n° 2.180-35, de 24.08.2001.

II - A partir de 30 de junho de 2009, atualizam-se os débitos trabalhistas da Fazenda Pública, mediante a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, por força do art. 5° da Lei n.° 11.960, de 29.06.2009.

III - A adequação do montante da condenação deve observar essa limitação legal, ainda que em sede de precatório.

Quanto à correção monetária, no âmbito da Justiça do Trabalho, a Lei n° 13.467/2017, determinou, de forma expressa, a utilização da TR como índice de correção monetária, dispositivo este não declarado inconstitucional, seja pelo Tribunal Superior do Trabalho, seja pelo Supremo Tribunal Federal.

E, por se tratar de preceito normativo novo, este não é afetado pela declaração de inconstitucionalidade proferida em período anterior ao início da sua vigência, não havendo falar em inconstitucionalidade por arrastamento ou consequência lógico-jurídica.Vejamos:

CLT

Art. 879 - Sendo ilíquida a sentença exeqüenda, ordenar-se-á, previamente, a sua liquidação, que poderá ser feita por cálculo, por arbitramento ou por artigos. (Redação dada pela Lei n° 2.244, de 23.6.1954)

(...)

§ 7 ° A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei n ° 8.177, de 1 ° de março de 1991 . (Incluído pela Lei n° 13.467, de 2017)

Arguição de inconstitucionalidade. Art. 879, § 7°, da CLT, incluído pela Lei n° 13.467/2017. Índice de correção monetária aplicável aos débitos trabalhistas. TR. IPCA-E.

A SBDI-II, por unanimidade, decidiu suspender a apreciação do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade do § 7° do art. 879 da CLT, incluído pela Lei n° 13.467/2017, para ouvir o Ministério Público do Trabalho e as partes, nos termos do art. 275 do RITST . A referida arguição foi suscitada ao fundamento de que o novel dispositivo, ao adotar a Taxa Referencial - TR como índice de atualização monetária dos débitos trabalhistas, estaria em desacordo com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal nos processos STF-ADI-4425, STF-ADI-4357 e STF-Rcl-22012 e pelo Tribunal Superior do Trabalho no processo TST-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, no sentido de que a incidência da TR para fins de apuração de correção monetária é inconstitucional, devendo-se aplicar o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E. O caso concreto envolve recurso ordinário interposto contra acórdão do TRT da 24a Região, o qual julgou improcedente o pedido de desconstituição de sentença proferida nos autos de reclamação trabalhista em que determinada a incidência do IPCA-E para fins de correção monetária de débitos trabalhistas, inclusive daqueles relativos a período anterior à modulação adotada pela Suprema Corte. (TST-RO- 24059-68.2017.5.24.0000, SBDI-II, rel. Min. Delaide Miranda Arantes, 13.3.2018 e 3.4.2018) (feito chamado à ordem)

Pois bem, com base nestas considerações, em um primeiro momento, em 14/08/2015, anterior portanto à reforma trabalhista (advinda com a edição da Lei n° 13.467/2017), impende salientar q u e o TST, em sua composição plena, quando do julgamento do processo ArgInc-479- 60.2011.5.04.0231, entendeu que a incidência da TR é inconstitucional na seara trabalhista, uma vez que não reflete a variação da taxa inflacionária, razão pela qual definiu que a atualização monetária dos débitos trabalhistas deveria ser realizada pelo IPCA-E, verbis :

" ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EXPRESSÃO "EQUIVALENTES À TRD" CONTIDA NO ARTIGO 39 DA LEI N° 8.177/91 . RATIO DECIDENDI DEFINIDA PELO

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

ID. 1aa7443 - Pág. 17

Fls.: 19 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO, POR ATRAÇÃO, CONSEQUÊNCIA, DECORRENTE OU REVERBERAÇÃO NORMATIVA. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. MODULAÇÃO DE EFEITOS AUTORIZADA PELA INTEGRAÇÃO ANALÓGICA PREVISTA NO ARTIGO 896-C,M § 17, DA CLT, INTRODUZIDO PELA LEI N° 13.015/2014. RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO. Na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs n°s 4.357, 4.372, 4.400 e 4425, foi declarada inconstitucional a expressão "índice oficial da remuneração básica da caderneta de poupança", constante do § 12 do artigo 100 da Constituição Federal. Mais recentemente e na mesma linha, desta feita por meio da decisão proferida nos autos da Ação Cautelar n° 3764 MC/DF, em 24/03/2015, o entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, e fulminou a aplicação da TR como índice de correção monetária. A ratio decidendi desses julgamentos pode ser assim resumida: a atualização monetária incidente sobre obrigações expressas em pecúnia constitui direito subjetivo do credor e deve refletir a exata recomposição do poder aquisitivo decorrente da inflação do período em que apurado, sob pena de violar o direito fundamental de propriedade, protegido no artigo 5o, XXII, a coisa julgada (artigo 5o, XXXVI), a isonomia (artigo 5°, caput ), o princípio da separação dos Poderes (artigo 2o) e o postulado da proporcionalidade, além da eficácia e efetividade do título judicial, a vedação ao enriquecimento ilícito do devedor . Diante desse panorama, inevitável reconhecer que a expressão "equivalentes à TRD", contida no artigo 39 da Lei n° 8.177/91, também é inconstitucional, pois impede que se restabeleça o direito à recomposição integral do crédito reconhecido pela sentença transitada em julgado. O reparo, portanto, dessa iníqua situação se impõe e com urgência, na medida em que, ao permanecer essa regra, a cada dia o trabalhador amargará perdas crescentes resultantes da utilização de índice de atualização monetária do seu crédito que não reflete a variação da taxa inflacionária. A solução para a questão emana do próprio Supremo Tribunal Federal e recai sobre a declaração de Inconstitucionalidade por Arrastamento (ou por Atração, Consequência, Decorrente, Reverberação Normativa), caracterizada quando a declaração de inconstitucionalidade de uma norma impugnada se estende aos dispositivos normativos que apresentam com ela relação de conexão ou de interdependência. A técnica já foi utilizada pela Corte Maior, em inúmeros casos e, especificamente na discussão em exame, em relação à regra contida no art. 1o-F da Lei n° 9.494/97, a partir do reconhecimento de que os fundamentos da ratio decidendi principal também se encontravam presentes para proclamar o mesmo "atentado constitucional" em relação a este dispositivo que, na essência, continha o mesmo vício. A consequência da declaração da inconstitucionalidade pretendida poderá acarretar, por sua vez, novo debate jurídico, consistente em definir o índice a ser aplicável e, também, o efeito repristinatório de distintas normas jurídicas, considerando haverem sido diversas as leis que, ao longo da história, regularam o tema. Porém, a simples declaração de que as normas anteriores seriam restabelecidas, de pronto, com a retirada do mundo jurídico da lei inconstitucional, ainda que possível, não permitiria encontrar a solução, diante da extinção da unidade de referência de cuja variação do valor nominal se obtinha a definição do fator de reajuste, além de, de igual modo, haver sido assegurado no comando do STF a indicação do índice que reflete a variação plena da inflação. Nessa mesma linha de argumentação e como solução que atenda à vontade do legislador e evite a caracterização do "vazio normativo", pode ser adotada a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, que mantém o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas. Pretende-se, pois, expungir do texto legal a expressão que atenta contra a Constituição e, uma vez mantida a regra que define direito à atualização monetária (o restante do artigo 39), interpretá-la em consonância com as diretrizes fixadas na Carta, para assegurar o direito à incidência do índice que reflita a variação integral da "corrosão inflacionária", dentre os diversos existentes (IPC, IGP, IGP-M, ICV, INPC e IPCA, por exemplo), acolhendo-se o IPCA-E, tal como definido pela Corte Maior. Mas isso também não basta. Definido o novo índice de correção, consentâneo com os princípios constitucionais que levaram à declaração de inconstitucionalidade do parâmetro anterior, ainda será necessária a modulação dos efeitos dessa decisão, autorizada esta Corte por integração analógica do artigo 896-C, § 17, da CLT, introduzido pela Lei n° 13.015/2014, a fim de que se preservem as situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais em virtude dos quais foi adimplida a obrigação, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito , resguardado desde o artigo 5°, XXXVI, da Constituição, até o artigo 6° da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro - LIDB. Em conclusão: declara-se a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão "equivalentes à TRD", contida no caput do artigo 39 da Lei n° 8.177/91; adota-se a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, a preservar o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas; define-se a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho; e atribui- se efeito modulatório à decisão, que deverá prevalecer a partir de 30 de junho de 2009 (data de vigência da Lei n° 11.960/2009, que acresceu o artigo 1°-F à Lei n° 9.494/1997, declarado inconstitucional pelo STF, com o registro de que essa data corresponde à adotada no Ato de 16/04/2015, da Presidência deste Tribunal, que alterou o ATO.TST.GDGSET.GP.N° 188, de 22/4/2010, publicado no BI n° 16, de 23/4/2010, que estabelece critérios para o reconhecimento administrativo, apuração de valores e pagamento de dívidas de exercícios anteriores - passivos - a magistrados e servidores do Tribunal Superior do Trabalho), observada ,

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

ID. 1aa7443 - Pág. 18

Fls.: 20 porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais em virtude dos quais fo i adimplida a obrigação, em respeito à proteção ao ato jurídico perfeito, também protegido constitucionalmente (art. 5°, XXXVI)" (ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, Tribunal Pleno, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 14/08/2015).

Opostos Embargos de Declaração, o TST os acolheu parcialmente, para prestar esclarecimentos e, atribuindo efeito modificativo ao julgado, fixar novos parâmetros para a modulação de efeitos da decisão embargada, que havia declarado a inconstitucionalidade da TR como fator de correção. Vejamos a ementa do julgado:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE OPOSTOS PELO MUNICÍPIO DE GRAVATAÍ, PELA UNIÃO, PELO CONSELHO FEDERAL DA OAB, PELO SINDIENERGIA, PELA FIEAC E PELA CNI . Embargos parcialmente acolhidos, para prestar esclarecimentos e, atribuindo efeito modificativo ao julgado, fixar novos parâmetros para a modulação de efeitos da decisão embargada. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE OPOSTOS POR ESTADO DO PARÁ E OUTROS ENTES FEDERADOS E CNT. Embargos rejeitados, diante da ausência das hipóteses previstas no artigo 897-A da CLT" (ED-ArgInc-479- 60.2011.5.04.0231, Tribunal Pleno , Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 30/06/2017).

Para melhor compreensão do quanto decidido pelo TST, assim consta a conclusão, o dispositivo do acórdão, que acolheu parcialmente os Embargos de declaração:

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros do Tribunal Pleno do Tribunal Superior do Trabalho: I) por maioria, acolher a manifestação, como amicus curiae, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, em parecer juntado aos autos e nas contrarrazões aos embargos de declaração opostos, e acolher, parcialmente, os embargos de declaração opostos pelo Município de Gravataí, pela União, pelo SINDIENERGIA, pelo Conselho Federal da OAB, pela FIEAC e pela CNI, para, atribuindo efeito modificativo ao julgado, no que toca aos efeitos produzidos pela decisão que acolheu a inconstitucionalidade, fixá-los a partir de 25 de março de 2015, coincidindo com a data estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, além de prestar os esclarecimentos contidos na fundamentação ; II) à unanimidade, rejeitar os demais embargos de declaração; à unanimidade, em face da liminar concedida pelo Exmo. Ministro do STF, Dias Tóffoli, excluir a determinação contida na decisão embargada, para reedição da Tabela Única de cálculo de débitos trabalhistas, a fim de que fosse adotado o índice questionado (IPCA-E); IV) à unanimidade, retificar a autuação pra incluir os assistentes simples admitidos na lide e excluir a 7a Turma do TST do rol de embargados.

Brasília, 20 de março de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CLÁUDIO BRANDÃO

Ministro Relator

Assim, com o julgamento do referido incidente de arguição de inconstitucionalidade, o TST entendeu que :

A correção monetária feita pela TR é inconstitucional, seja para os débitos das pessoas jurídicas de direito público, seja de direito privado, reconhecendo, portanto, a inconstitucionalidade do art. 39, da Lei n° 8.177/91;

Aplicação do IPCA-E a partir de 25/03/2015, em conformidade com a decisão do STF que modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade proferida nas ADI's 4.425 e 4.437.

Registre-se que esta orientação firmada pelo TST teve como fundamento o art. 39, da Lei n° 8.177/1991, adotando a ratio decidendi definida pelo STF nas ADIs n°s 4.357, 4.372, 4.400 e 4425.

Contudo, com a reforma trabalhista, em 11/11/2017, foi acrescentado o § 7° ao artigo 879 da CLT , determinando que a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial deverá ser feita pela Taxa Referencial (TR), que assim dispõe:

Art. 879 - Sendo ilíquida a sentença exequenda, ordenar-se-á, previamente, a sua liquidação, que poderá ser feita por cálculo, por arbitramento ou por artigos.

§ 7 o A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei n o 8.177, de 1 o de março de 1991 . (Incluído pela Lei n° 13.467, de 2017)

Com a edição deste novo preceito normativo, discutiu-se no TST, em um segundo momento, se o art. 879, §7°, da CLT estava afetado, ou não, pela declaração de inconstitucionalidade proferida anteriormente, tanto pelo STF, quanto pelo próprio TST.

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

ID. 1aa7443 - Pág. 19

Fls.: 21 Nesse sentido, decidiu a 4a Turma do TST, após a reforma trabalhista, por

maioria, em adotar o entendimento de que o IPCA-E somente deverá ser adotado como índice de atualização dos débitos trabalhistas no interregno de 25/03/15 a 10/11/2017, devendo ser utilizado a TR como índice de atualização dos débitos trabalhistas no período anterior a 24/03/2015 e posterior a 11/11/2017, nos termos do artigo 879 , § 7° , da CLT :

RECURSO DE REVISTA. CRÉDITOS TRABALHISTAS. CORREÇÃO MONETÁRIA. ATUALIZAÇÃO PELO IPCA-E. TAXA REFERENCIAL. APLICAÇÃO DO ARTIGO 39 DA LEI N° 8.177/91. PARCIAL PROVIMENTO. Este colendo Tribunal Superior do Trabalho, em sua composição plena, nos autos do processo n° TST-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, analisou a constitucionalidade da diretriz insculpida no caput do artigo 39 da Lei n° 8.177/91, na parte em que determina a utilização da variação acumulada da TRD para fins de atualização monetária, à luz da interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4357-DF. Assim, prevaleceu o entendimento do Tribunal Pleno desta Corte Superior no sentido de que o IPCA-E como índice de correção monetária para atualização dos débitos trabalhistas somente deve ser adotado a partir de 25/03/2015. Ocorre que, com a entrada em vigor da Lei n° 13.467/2017, em 11/11/2017, foi acrescentado o § 7° ao artigo 879 da CLT, determinando que a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial deverá ser feita pela Taxa Referencial (TR). Nesse contexto, de acordo com voto divergente proferido pelo Ministro Alexandre Luiz Ramos nos autos do processo n° TST-RR-2493-67.2012.5.12.0034, esta colenda Turma decidiu, por maioria, adotar o entendimento de que o IPCA-E somente deverá ser adotado como índice de atualização dos débitos trabalhistas no interregno de 25.03.15 a 10.11.2017, devendo ser utilizado a TR como índice de atualização dos débitos trabalhistas no período anterior a 24.03.2015 e posterior a 11.11.2017 (no termos do artigo 879, § 7°, da CLT). Recurso de revista de que se conhece e a que se dá parcial provimento.

(TST - RR: 10260-88.2016.5.15.0146, Relator: Nome, Data de

Julgamento: 09/10/2018, 4a Turma, Data de Publicação: DEJT 26/10/2018)

RECURSO DE REVISTA. 1. JUSTA CAUSA. INTERVALO INTRAJORNADA. HORAS IN ITINERE.

ADICIONAL NOTURNO. NÃO CONHECIMENTO. O presente recurso de revista não foi

admitido quanto aos temas "Justa Causa. Intervalo Intrajornada. Horas In Itinere. Adicional

Noturno", não tendo a parte recorrente interposto o competente agravo de instrumento

para destrancar o apelo em relação às questões. Desse modo, sobre os referidos temas

incidiu a preclusão, conforme prevê o caput do artigo 1° da Instrução Normativa n° 40/2016

deste colendo Tribunal Superior do Trabalho, editada por meio da Resolução n° 205, de 15

de março de 2016. Recurso de revista de que não se conhece. 2. EXECUÇÃO. CORREÇÃO

MONETÁRIA. CRÉDITOS TRABALHISTAS. ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO. Este colendo Tribunal

Superior do Trabalho, em sua composição plena, nos autos do processo n° TST-ArgInc-479-

60.2011.5.04.0231, analisou a constitucionalidade da diretriz insculpida no caput do artigo

39 da Lei n° 8.177/91, na parte em que determina a utilização da variação acumulada da

TRD para fins de atualização monetária, à luz da interpretação dada pelo Supremo Tribunal

Federal, no julgamento da ADI 00.000 OAB/UF. Assim, prevaleceu o entendimento do Tribunal

Pleno desta Corte Superior no sentido de que o IPCA-E como índice de correção monetária

para atualização dos débitos trabalhistas somente deve ser adotado a partir de 25/03/2015.

Ocorre que, com a entrada em vigor da Lei n° 13.467/2017, em 11/11/2017, foi

acrescentado o § 7° ao artigo 879 da CLT, determinando que a atualização dos

créditos decorrentes de condenação judicial deverá ser feita pela Taxa

Referencial (TR). Nesse contexto, de acordo com voto divergente proferido pelo

Ministro Alexandre Luiz Ramos nos autos do processo n° TST-00.000 OAB/UF-

67.2012.5.12.0034, esta colenda Turma decidiu, por maioria, adotar o

entendimento de que o IPCA-E somente deverá ser adotado como índice de

atualização dos débitos trabalhistas no interregno de 25.03.15 a 10.11.2017,

devendo ser utilizado a TR como índice de atualização dos débitos trabalhistas no

período anterior a 24.03.2015 e posterior a 11.11.2017 (no termos do artigo 879,

§ 7°, da CLT). Recurso de revista de que se conhece e a que se dá parcial provimento.

(TST - RR: 118887320145150117, Relator: Nome, Data de

Julgamento: 05/09/2018, 4a Turma, Data de Publicação: DEJT 14/09/2018)

Precisas, neste ponto, as razões expostas na fundamentação do voto do Ministro CAPUTO BASTOS, relator do PROCESSO N° TST-00.000 OAB/UF-88.2016.5.15.0146:

FUNDAMENTAÇÃO

"(...) 1.2.1. CRÉDITOS TRABALHISTAS. CORREÇÃO MONETÁRIA

A propósito do tema, assim decidiu o egrégio Tribunal Regional:

"Correção monetária

Quanto ao tema, assiste parcial razão à reclamada.

Prevalece nesta E. Câmara Julgadora o entendimento de que a correção monetária deverá ser realizada pela Taxa Referencial (TR) até 25/03/2015 e, a partir dessa data, pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), em conformidade com a decisão do STF que modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade proferida nas ADI's 4.425 e 4.437, ao qual este Relator

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

ID. 1aa7443 - Pág. 20

Fls.: 22 respeitosamente se curva.

Tal decisão está pautada na inaptidão do índice oficial de remuneração da poupança (TR) para a recomposição da perda do poder aquisitivo da moeda nacional, repetidamente fixado em taxas inferiores a inflação, situação que, em última análise, faz com que o credor acabe por não receber tudo que lhe é devido.

A liminar concedida pelo Ministro Dias Toffoli nos autos da Reclamação Constitucional n° 22012, embora tenha suspendido os efeitos da 'tabela única' editada pelo CSJT, não vincula ou impede o Julgador de aplicar o Direito conforme seu livre convencimento motivado nos casos concretos que lhe forem submetidos.

Reforma-se, nesses termos."

A reclamada, ora recorrente, insurge-se em face do v. acórdão regional que determinou a aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária para atualização do débito trabalhista a partir de 25/3/2015.

Aponta violação dos artigos 5°, II, da Constituição Federal e 39 da Lei n° 8.177/91.

O recurso alcança conhecimento.

O Supremo Tribunal Federal, nos autos das ADIs n° 4.357, 4372, 4.400 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade da correção monetária pela TR apenas quanto à atualização monetária da condenação imposta à Fazenda Pública relativa ao período da inscrição do crédito em precatório e o seu efetivo pagamento. Isso porque a norma impugnada nas referidas ADIs (o artigo 100, § 12, da Constituição Federal, inserido pela EC n° 62/2009) diz respeito apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação.

Este Tribunal Superior, por sua vez, em sua composição plena, nos autos do processo n° TST-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, declarou a inconstitucionalidade, por arrastamento, do caput do artigo 39 da Lei n° 8.177/91, na parte em que determina a utilização da variação acumulada da TRD para fins de atualização monetária, à luz da interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento das mencionadas ADIs.

A partir de então, esta Corte Superior vinha adotando o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) para correção monetária dos débitos trabalhistas, sendo que após o julgamento dos embargos de declaração no ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, modulou os efeitos de sua decisão para "fixá- los a partir de 25 de março de 2015, coincidindo com a data estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal".

Sucede que o Supremo Tribunal Federal, em 14/10/2015, por meio de decisão monocrática da lavra do Ministro Dias Toffoli, nos autos da Reclamação n° 22.012, deferiu liminar para suspender os efeitos da referida decisão do Tribunal Pleno desta Corte, voltando-se a aplicar, por isso, a TR como índice de correção monetária dos créditos trabalhistas.

Referida liminar, contudo, foi revogada na sessão realizada no dia 05/12/2017, quando a segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou improcedente a referida reclamação. Eis a ementa correspondente:

"Ementa: RECLAMAÇÃO. APLICAÇÃO DE ÍNDICE DE CORREÇÃO DE DÉBITOS TRABALHISTAS. TR. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE MATERIAL ENTRE OS FUNDAMENTOS DO ATO RECLAMADO E O QUE FOI EFETIVAMENTE DECIDIDO NAS ADIS 4.357/DF E 4.425/DF. NÃO CABIMENTO DA RECLAMAÇÃO. ATUAÇÃO DO TST DENTRO DO LIMITE CONSTITUCIONAL QUE LHE É ATRIBUÍDO. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE. I - A decisão reclamada afastou a aplicação da TR como índice de correção monetária nos débitos trabalhistas, determinando a utilização do IPCA em seu lugar, questão que não foi objeto de deliberação desta Suprema Corte no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357/DF e 4.425/DF, não possuindo, portanto, a aderência estrita com os arestos tidos por desrespeitados. II - Apesar da ausência de identidade material entre os fundamentos do ato reclamado e o que foi efetivamente decidido na ação direta de inconstitucionalidade apontada como paradigma, o decisum ora impugnado está em consonância com a ratio decidendi da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte. III - Reclamação improcedente." (Rcl 22012, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Relator p/ Acórdão: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 05/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-037 DIVULG 26-02-2018 PUBLIC 27-02-2018)

Assim sendo, voltou a prevalecer o entendimento do Tribunal Pleno desta Corte Superior, firmado no processo TST-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, observados os parâmetros fixados no julgamento dos respectivos embargos de declaração, no sentido de que o IPCA-E como índice de correção monetária para atualização dos débitos trabalhistas somente deve ser adotado a partir de 25/03/2015 .

Nesse sentido, os seguintes precedentes desta egrégia Quarta Turma:

"RECURSO DE REVISTA. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. CRÉDITOS TRABALHISTAS. Cinge-se a controvérsia a determinar o índice para fins de atualização monetária dos débitos trabalhistas. A Recorrente pugna pela aplicação do IPCA-e. Diante do novo balizamento jurídico dado à questão controvertida - parâmetros fixados no julgamento do ED-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 e revogação da liminar proferida pelo Exmo. Ministro Dias Toffoli -, passa-se a adotar o posicionamento que prevaleceu no âmbito do Pleno desta Corte Especializada, no sentido de que somente a partir de 25/3/2015, o índice de correção monetária que deverá ser adotado para a atualização dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho é o IPCA-E. Recurso de Revista não conhecido." (RR - 2014-98.2012.5.15.0096 Data de Julgamento: 16/05/2018, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4a Turma, Data

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

ID. 1aa7443 - Pág. 21

Fls.: 23 de Publicação: DEJT 18/05/2018)

"(...)RECURSO DE REVISTA (TEMA ADMITIDO NA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE). CORREÇÃO MONETÁRIA. CRÉDITOS TRABALHISTAS. Cinge-se a controvérsia a determinar o índice para fins de atualização monetária dos débitos trabalhistas. Diante do novo balizamento jurídico dado à questão controvertida - parâmetros fixados no julgamento do ED-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 e revogação da liminar proferida pelo Ministro Dias Toffoli -, passa-se a adotar o posicionamento que prevaleceu no âmbito do Pleno desta Corte Especializada, no sentido de que, até 24/3/2015, o índice de correção monetária que deverá ser adotado para a atualização dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho é a "TR". Recurso de Revista conhecido e parcialmente provido." (ARR - 144-30.2013.5.04.0018 Data

de Julgamento: 09/05/2018, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4a Turma, Data de

Publicação: DEJT 11/05/2018)

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO

NA VIGÊNCIA DA LEI N° 13.015/2014 E DA INSTRUÇÃO NORMATIVA N° 40 DO TST.

CORREÇÃO MONETÁRIA. DÉBITOS TRABALHISTAS. ÍNDICE APLICÁVEL. 1. Esta Corte

Superior, em sua composição plenária, nos autos do processo n° TST-ArgInc-479-

60.2011.5.04.0231, analisou a constitucionalidade da diretriz insculpida no caput do art. 39

da Lei n° 8.177/91, na parte em se que determina a utilização da variação acumulada da

TRD para fins de atualização monetária, à luz da interpretação dada pelo Supremo Tribunal

Federal nos autos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nos 4.357, 4.372, 4.400 e

4.425, definindo o IPCA-E como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização

monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho e determinando a modulação dos

efeitos para que, nos processos em curso, incidisse a aplicação do IPCA-E como parâmetro

de atualização monetária a partir de 25/03/2015. 2. Posteriormente à decisão plenária

desta Corte Superior Trabalhista, o Supremo Tribunal Federal, em 14/10/2015, por meio de

decisão monocrática da lavra do Ministro Dias Toffoli, nos autos da Reclamação n° 22.012,

deferiu liminar para suspender os efeitos da decisão proferida por esta Corte na Arguição

de Inconstitucionalidade n° TST-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231. 3. A partir dessa decisão, a

jurisprudência desta Corte Superior inclinou-se no sentido de ser aplicável a TR como índice

de atualização monetária dos débitos trabalhistas, em razão da decisão monocrática

proferida pelo Ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, nos autos da Rcl

00.000 OAB/UF, e que a utilização de outro índice de atualização monetária dos débitos

trabalhistas afrontaria o art. 5°, II, da Constituição Federal. 4. Entretanto, registra-se

recente decisão da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no sentido de julgar

improcedente a Reclamação Constitucional 22.012, prevalecendo o entendimento de que a

decisão deste Tribunal Superior do Trabalho não configura desrespeito ao julgamento do

Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade 4.357 e 4.425,

indubitável a viabilidade de adoção do IPCA-E, como índice aplicável para a correção de

débitos trabalhistas. 5. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá parcial

provimento." (RR - 24288-90.2015.5.24.0002 Data de Julgamento: 18/04/2018, Relator

Desembargador Convocado: Nome, 4a Turma, Data de Publicação: DEJT

27/04/2018)

Ocorre que, com a entrada em vigor da Lei n° 13.467/2017, em 11/11/2017, foi acrescentado o § 7° ao artigo 879 da CLT, com o seguinte teor: "§ 7° A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1o de março de 1991. (Incluído pela Lei n° 13.467, de 2017)" Por se tratar de preceito normativo novo, este não é afetado pela declaração de inconstitucionalidade proferida em período anterior ao início da sua vigência, não havendo falar em inconstitucionalidade por arrastamento ou consequência lógico-jurídica.

Da mesma forma, referida norma jurídica não é atingida pela decisão proferida pelo Tribunal Pleno nos autos do processo n° TST-ArgInc-479- 60.2011.5.04.0231, uma vez que o controle de constitucionalidade se deu em relação ao artigo 39 da Lei n° 8.177/91, especificamente, alcançando apenas a lei objeto de análise.

Nesse contexto, de acordo com voto divergente proferido pelo Ministro Alexandre Luiz Ramos nos autos do processo n° TST-RR-2493- 67.2012.5.12.0034, esta colenda Turma decidiu, por maioria, adotar o entendimento de que o IPCA-E somente deverá ser adotado como índice de atualização dos débitos trabalhistas no interregno de 25.03.15 a 10.11.2017, devendo ser utilizado a TR como índice de atualização dos débitos trabalhistas no período anterior a 24.03.2015 e posterior a 11.11.2017 (no termos do artigo 879, § 7°, da CLT).

Diante dessa circunstância, forçoso reconhecer que o Tribunal Regional, ao determinar a aplicação da TR como índice de correção monetária para atualização do débito trabalhista até 25/03/2015 e a partir de então a aplicação do IPCA-E, afrontou o disposto no artigo 39, caput , da Lei n° 8.177/91.

Conheço do recurso de revista, por violação do artigo 39, caput da Lei n° 8.177/91.

2. MÉRITO

2.1. CRÉDITOS TRABALHISTAS. CORREÇÃO MONETÁRIA

Como corolário do reconhecimento da violação do artigo 39, caput , da Lei n°

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

ID. 1aa7443 - Pág. 22

Fls.: 24 8.177/91, dou parcial provimento ao recurso de revista para determinar que seja aplicado o IPCA-E como índice de atualização dos débitos trabalhistas apenas no interregno de 25.03.15 a 10.11.2017, devendo ser utilizado a TR como índice de atualização dos débitos trabalhistas no período anterior a 24.03.2015 e posterior a 11.11.2017.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por violação do artigo 39, caput , da Lei n° 8.177/91, e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para determinar que seja aplicado o IPCA-E como índice de atualização dos débitos trabalhistas apenas no interregno de 25.03.15 a 10.11.2017, devendo ser utilizado a TR como índice de atualização dos débitos trabalhistas no período anterior a 24.03.2015 e posterior a 11.11.2017.

Brasília, 09 de outubro de 2018.

CAPUTO BASTOS

Ministro Relator"

Em síntese, a 4a Turma do TST entendeu que:

a) com a entrada em vigor da Lei n° 13.467/2017, em 11/11/2017, foi acrescentado o § 7° ao artigo 879 da CLT, que por sua vez determinou a atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial pela TR, e que, por se tratar de preceito normativo novo, não é afetado pela declaração de inconstitucionalidade proferida em período anterior ao início da sua vigência, não havendo falar em inconstitucionalidade por arrastamento ou consequência lógico-jurídica;

b) da mesma forma, referida norma jurídica não é atingida pela decisão proferida pelo Tribunal Pleno nos autos do processo n° TST-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, uma vez que o controle de constitucionalidade se deu em relação ao artigo 39 da Lei n° 8.177/91, especificamente, alcançando apenas a lei objeto de análise;

c) o IPCA-E somente deverá ser adotado como índice de atualização dos débitos trabalhistas no interregno de 25.03.15 a 10.11.2017, devendo ser utilizado a TR como índice de atualização dos débitos trabalhistas no período anterior a 24.03.2015 e posterior a 11.11.2017 (no termos do artigo 879, § 7°, da CLT).

7. DOS PEDIDOS

Ante o exposto, o(a) INSS/PGF requer:

a) seja indeferido/revogado o benefício da gratuidade processual, requerendo ainda a inadmissão do recurso interposto, ante o não preenchimento de pressuposto extrínseco de admissibilidade ( preparo ), pelo não recolhimento de custas e demais despesas processuais;

b) que seja negado provimento ao Recurso Ordinário interposto pela parte reclamante, mantendo-se por via de consequência a r. sentença de primeiro grau, que julgou improcedente os pedidos aduzidos na inicial.

São os termos em que, pede deferimento.

Brasília, 18 de novembro de 2021.

Nome

PROCURADOR FEDERAL

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

ID. 1aa7443 - Pág. 23