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27 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.04.0028

Petição - Ação Grupo Econômico

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (ÍZA) DO TRABALHO DA 28a VARA TRABALHISTA DE PORTO ALEGRE/RS

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

NARVAEZ & BESTETTI LTDA - EPP, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob nº 00.000.000/0000-00, estabelecida na EndereçoCEP 00000-000; Nome, brasileira, separada, empresária, inscrita no CPF sob o nº 000.000.000-00, residente e domiciliada na EndereçoCEP 00000-000; e Nome Nome, brasileira, viúva, empresária, inscrita no CPF sob o nº 000.000.000-00, residente e domiciliada na EndereçoCEP 00000-000; por seus procuradores adiante firmados, com endereço profissional à EndereçoCEP 00000-000, onde recebem intimações, vêm, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, nos autos da RECLAMATÓRIA TRABALHISTA ajuizada por Nome, apresentar CONTESTAÇÃO, nos termos do artigo 847 da Consolidação das Leis do Trabalho, pelos fundamentos de fato e de direito que passam a expor.

I - DOS FATOS

A reclamante foi contratada para exercer a função de auxiliar de limpeza em 22 de setembro de 2017.

Recebeu como último salário a quantia de R$ 00.000,00, mais 20% de adicional de insalubridade.

Em 8 de agosto de 2019, a reclamante foi demitida sem justa causa, recebendo a totalidade das verbas rescisórias, a multa de 40% do FGTS e as guias do seguro desemprego.

Nesse contexto, as reclamadas comprovarão a seguir que a presente ação é manifestamente improcedente, sendo inverídicas as alegações da petição inicial.

II - DO DIREITO

PRELIMINAR

1. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DE NomeE Nome

Nome

A reclamante incluiu no polo passivo da presente reclamatória trabalhista as sócias da Narvaez & Bestetti Ltda - EPP, sob o argumento de que a empresa empregadora encontra-se em dificuldade financeira por não ter efetuado o pagamento de FGTS e das verbas rescisórias.

Inicialmente, cabe ressaltar que autora recebeu todas as verbas rescisórias e todo o FGTS, conforme o termo de quitação e os comprovantes de depósito em anexo.

Dessa forma, de pronto já se observa que o único argumento da exordial que infundadamente tentava justificar a inclusão das sócias da empregadora na ação é inverídico.

Além de não apresentar nenhuma prova de insuficiência financeira da empresa, o que por si só não justificaria a desconsideração postulada, a autora sequer alega

abuso da personalidade jurídica, não apresentando nenhum indício de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial entre a pessoa jurídica e suas sócias.

Nesta perspectiva, a reclamante não apresentou nenhum dos elementos constantes no artigo 50 do Código Civil que justificasse a desconsideração da personalidade jurídica da empresa Narvaez & Bestetti Ltda - EPP.

Diante deste contexto, a petição inicial merece ser indeferida em relação ao pedido de inclusão na lide das sócias Nomee Nome Nome, nos termos do artigo 330, inciso II, do Código de Processo Civil.

MÉRITO

1. DA INEXISTÊNCIA DE ACÚMULO DE FUNÇÕES.

A reclamante foi contratada para exercer as funções de auxiliar de limpeza, realizando as atividades de higienização de cozinha, mesas, louças e banheiros da cafeteria.

A autora nunca realizou as atividades de copeira, auxiliar de cozinha e estoquista, conforme alegou na petição inicial, tendo em vista que a primeira reclamada sempre possuiu trabalhadores específicos para a realização de tais funções.

Na verdade, a reclamante confundiu a limpeza de talheres e louças com as funções de auxiliar de cozinha, bem como confundiu a limpeza de mesas com as funções de copeira. A alegação de que também realizava a função de estoquista é absurda, considerando que a primeira reclamada é uma cafeteria de pequeno porte, tendo estoque de pouquíssimas quantidades de alimentos e cafés, sempre controlados pela sua sócia administradora.

Também cabe ressaltar que a autora alegou de forma genérica que executava as funções dos cargos de auxiliar de cozinha, de copeira e de estoquista, mas em

nenhum momento descreveu quais eram as atividades desempenhadas por ela que também eram executadas pelas pessoas que exerciam estes cargos.

A ausência de relato na inicial das atividades executadas pela reclamante é prova de que esta não acumulava as funções dos cargos apontados na inicial.

Importa salientar que ao longo de toda a contratualidade a autora desempenhou sempre as mesmas atividades de auxiliar de limpeza, inexistindo a alteração unilateral do contrato de trabalho lesiva ao trabalhador apontada na exordial.

Destarte, não merece procedência o pedido de condenação das reclamadas ao pagamento de plus salarial, com reflexos em aviso prévio, férias proporcionais, décimo terceiro salário proporcional e depósitos do FGTS com multa de 40%, horas extras habituais e repousos remunerados e feriados, em percentual não inferior a 30% do seu salário básico .

2. DA AUSÊNCIA DE HORAS EXTRAS

Conforme se verifica do contrato de trabalho em anexo, a autora foi contratada para laborar jornada de segunda-feira à sábado, das 7 horas e 30 minutos às 15 horas e 50 minutos, e nos domingos das 09 horas e 30 minutos às 17 horas e 50 minutos, com 1 hora de intervalo para almoço. A reclamante também tinha direito a descanso semanal remunerado, devendo este ser gozado ao menos em um domingo por mês.

Compulsando os cartões-ponto apresentados em anexo, constata-se que a autora cumpria estritamente a jornada prevista em seu contrato de trabalho, laborando jornada extraordinária em pouquíssimas ocasiões ao longo da contratualidade.

Nesse ponto, insta destacar que, nas oportunidades em que houve labor extraordinário, a primeira reclamada remunerou as horas extras trabalhadas com os respectivos adicionais legais, conforme se observa dos contracheques juntados em anexo.

Desse modo, a jornada alegada pela reclamante na exordial resta fulminada pela prova documental, inexistindo labor extraordinário de formal habitual.

Também não há falar em nulidade de regime de compensação de jornada semanal, tendo em vista que a autora não estava atrelada a tal regime, fato registrado nos cartões pondo. As compensações registradas no cartões-ponto são relativas ao labor em alguns domingos e feriados, o que é autorizado pelas convenções coletivas da categoria (anexo).

Quanto à impugnação dos cartões-ponto, sob o argumento de que a autora era obrigada a registrar o horário de saída e voltar a trabalhar, também não merece guarida. A primeira reclamada apresenta em anexo diversas advertências e uma suspensão aplicadas à autora em face da sua indisciplina no registro dos horários, além de diversas faltas ao trabalho.

As sanções aplicadas pela primeira reclamada comprovam que sempre houve fiscalização no correto registro de jornada e que os horários registrados são os que realmente eram laborados.

Destarte, não merece procedência o pedido de condenação das reclamadas ao pagamento de horas extras laboradas, excedentes de oito horas diárias e de quarenta e quatro horas semanais, considerando-se o adicional de 50% para as duas primeiras e 100% para as demais, ou de acordo com o adicional ditado pelas normas coletiva, o que for mais favorável, aplicando-se o divisor 220, declarando-se a nulidade do sistema compensatório de jornada, e seus reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, aviso prévio, férias com o terço constitucional, 13º salários, insalubridade, horas extras habituais e depósitos do FGTS, com a indenização de 40%.

3. DOS DESCANSOS SEMANAIS REMUNERADOS

O contrato de trabalho da autora prevê a possibilidade de labor aos domingos, com o gozo do descanso semanal remunerados em outros dias. O contrato também dispõe acerca da obrigatoriedade do gozo do descanso semanal remunerado em ao menos um domingo por mês.

A previsão contratual está em harmonia com as convenções coletivas da categoria (anexas).

Os cartões-ponto e os recibos de pagamento apresentados em anexo comprovam que a autora gozava de descansos semanais remunerados de forma regular e em conformidade com a previsão em seu contrato de trabalho.

A prova documental também demonstra que nos feriados laborados houve o pagamento de horas extras com adicional de 100%.

Portanto, a prova documental apresentada pela reclamada refuta as alegações autorais de que não gozava de descanso semanal remunerado e de que não recebia adicional de horas extras quando laborava em feriados.

Destarte, não há falar em condenação das reclamadas ao pagamento de repousos semanais remunerados e feriados trabalhados, e não compensados, com os acréscimos da dobra legal de 100%, com reflexos no aviso prévio, férias proporcionais com o terço, décimo terceiro salário proporcional e depósitos do FGTS com multa de 40%, insalubridade e horas extras habituais.

4. DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Inicialmente, cumpre esclarecer que a primeira reclamada é uma pequena cafeteria, com baixíssimo fluxo de clientes nos últimos anos em razão da grave crise que assolou o país.

Dessa forma, a autora exercia suas atividades em um ambiente pequeno com baixo fluxo de pessoas, sendo inverídica a afirmação de que limpava 3 banheiros de uso coletivo com grande circulação.

Para a realização da limpeza, a autora utilizava os mesmos produtos de limpeza usados no ambiente domiciliar. Sempre manuseava os produtos com equipamentos de proteção individual fornecidos pela primeira reclamada.

Nesta perspectiva, em razão das circunstâncias narradas, a autora recebia adicional de insalubridade em grau médio.

Nesse contexto, em eventual perícia, será constatado que as atividades da autora eram insalubres em grau médio, tendo em vista as características do estabelecimento da primeira reclamada e dos produtos utilizados.

Destarte, não merece procedência o pedido de condenação das reclamadas ao pagamento de diferenças de adicional de insalubridade, com reflexos em aviso prévio, feriados, horas extras habituais, férias (integrais e proporcionais, acrescido do terço constitucional), 13º salário (integral e proporcional) e FGTS (acrescido da multa de 40%). Também não prospera o pleito de fornecimento de PPP com laudo, com cominação de multa diária em face da obrigação de fazer.

5. DO FGTS E DO SEGURO DESEMPREGO

A primeira reclamada apresenta em anexo todas as guias e comprovantes de recolhimento do FGTS da autora, bem como o comprovante de recolhimento da multa de 40%.

Ademais, a primeira reclamada apresenta em anexo recibo das guias de seguro desemprego assinadas pela autora.

Portanto, são inverídicas as alegações de não fornecimento das guias de seguro desemprego e do não recolhimento do FGTS.

Destarte, não merece procedência o pedido da autora de condenação das reclamadas ao pagamento da integralidade do FGTS e da multa de 40%, bem como o pedido de fornecimento das guias de seguro desemprego.

6. DA AUSÊNCIA DE DANO MORAL

Como é notório, o direito à indenização por dano moral, previsto no artigo , incisos V e X, da Carta Magna, e nos artigos 186 e 927, do Código Civil, só se configura com a ocorrência de um abalo na imagem do indivíduo, bem como com diminuição de seu conceito moral junto a outras pessoas de sua convivência.

Assim, a indenização por dano moral está ligada à ação culposa ou dolosa do agente, que acaba por prejudicar o indivíduo em razão de sua conduta, imputando-se a responsabilidade civil somente quando configurada a hipótese do artigo 186 do Código Civil.

Portanto, é imprescindível a comprovação da responsabilidade do agente pela ofensa ao bem jurídico protegido, seja em hipótese de dano moral, seja em hipótese de dano material, somente existindo a obrigação de indenizar demonstrado o nexo de causalidade entre o prejuízo sofrido e a conduta do agente.

No presente caso, a autora alegou fatos inexistentes, a fim de criar uma conduta praticada pela reclamada apta a justificar eventual indenização por dano moral.

A gerente da reclamada jamais efetuou xingamentos e humilhações à autora, muito pelo contrário, sempre forneceu todos os meios e benefícios para que passasse pelo período de gravidez sem percalços.

A autora também não comprovou que a reclamada descumpria as suas obrigações contratuais, sendo as genéricas alegações de atraso no pagamento de salários, vales-transportes e FGTS outra tentativa de criar fatos para tentar embasar possível indenização por danos morais.

Nesta perspectiva, considerando que os fatos alagados pela reclamante são inverídicos, resta inviável a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, tendo em vista que sequer há conduta culposa ou dolosa praticada pelas reclamadas.

Destarte, não há falar em condenação das reclamadas ao pagamento de condenação de indenização por danos morais.

7. RECOLHIMENTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS

Eventualmente, requer sejam deduzidos do crédito da parte reclamante os valores referentes às contribuições previdenciárias e fiscais.

Importante destacar, que os cálculos das contribuições previdenciárias devidas pelo empregado deverão ser feitos mês a mês, deduzindo-se os valores anteriormente recolhidos sob as mesmas rubricas, evitando-se assim enriquecimento ilícito.

As contribuições previdenciárias devidas pelo empregador devem ser calculadas tomando por base o correto enquadramento da empresa no FPAS (Fundo de Participação e Assistência Social) e alíquotas lá indicadas, tudo definido pelo INSS. A atualização dos valores devidos deve seguir os critérios definidos na legislação previdenciária, conforme previsto no artigo 879, § 4º da CLT e Súmula nº 368 do C. TST, devendo ser observado que o fato gerador da contribuição previdenciária ocorre no momento do pagamento dos valores devidos ao trabalhador.

O artigo 114 do Código Tributário Nacional conceitua fato gerador como sendo a situação definida em lei como necessária e suficiente à ocorrência da obrigação principal, que é o pagamento do tributo.

O artigo 195, inciso I, alínea a, da Constituição Federal, determina a incidência das contribuições sobre os rendimentos do trabalho pagos ou creditados, definindo expressamente o fato gerador das contribuições previdenciárias.

Nesse contexto, o artigo 43 da Lei nº 8.212/1991 estabelece que: "nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social. Parágrafo único. Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas

à contribuição previdenciária, esta incidirá sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado".

Nesta perspectiva, conclui-se que o fato gerador surge no momento do pagamento dos valores relativos às parcelas de natureza remuneratória (salário-de- contribuição), visto que antes do pagamento sequer havia definição quanto à base de cálculos de incidência previdenciária.

Portanto, qualquer norma infraconstitucional que visa ampliar a limitação estabelecida pelo Constitucional deve ser rechaçada, motivo pelo que fica impugnada a aplicação da Instrução Normativa MPS/SRP nº 3, de 14 de julho de 2005 ou qualquer outra norma que venha a substituí-la, já que a definição de fato gerador, base de cálculos e contribuintes far-se-á apenas através de Lei Complementar, nos termos do artigo 146, III, alínea a, da Carta Magna de 1988.

Quanto ao Imposto de Renda, este deve incidir sobre a soma o valor total da condenação (regime caixa), inclusive sobre os juros de mora, conforme entendimento da Receita Federal esposado através da Instrução Normativa SRF nº 15, de 06 de fevereiro de 2001 e Súmula nº 368 do Tribunal Superior do Trabalho.

O artigo 46 da Lei nº 8.541/92 determina a retenção, pela pessoa obrigada ao pagamento, do Imposto de Renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial no momento em que o rendimento se torne disponível ao beneficiário.

Assim, a fonte pagadora, ora reclamada, é responsável pelo recolhimento do IRRF, desde que lhe seja deferida a retenção do tributo, garantido o Juízo apenas pelo valor líquido, pois o momento de se efetuar a retenção do tributo é no ato da disponibilização dos valores devidos em conta judicial, momento em que a Reclamada deixa de ser a detentora da disponibilidade econômica do IRRF.

Havendo constrição pelo valor bruto, o IRRF ficará depositado em conta, à disposição do Juízo, que deve efetuar sua quitação através de conversão do valor depositado

(IRRF) em renda para a União, uma das modalidades de extinção do crédito tributário prevista no artigo1566, VI, doCódigo Tributário Nacionall.

A conversão em renda é aceita como forma de extinção da obrigação tributária pela Receita Federal que manifestou seu entendimento através do artigo 3º da Instrução Normativa nº 491, de 12/01/2005, valendo observar também a previsão contida no § 1º do artigo 28 da Lei nº 10.833/2003 e no § único do artigo 2º do Provimento nº 03, de 05 de maio de 2005, da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho.

9. DA APLICAÇÃO DA LEI Nº 13.467 - REFORMA TRABALHISTA

Considerando que a ação foi ajuizada em 7 de janeiro de 2020, isto é, após a entrada em vigor da Lei nº 13.467/17, as normas de conteúdo processual da referida lei devem ser aplicadas ao presente processo.

Desse modo, tendo em vista que há improcedência total dos pedidos da ação, devem ser fixados honorários advocatícios aos advogados da reclamada, conforme o artigo 791 - A da CLT.

Nesse sentido dispõe o artigo 6º, da Instrução Normativa nº 41/2018 do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho:

Art. Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nos 219 e 329 do TST.

Nesta perspectiva, vale ressaltar que as alegações da autora de inaplicabilidade da Reforma Trabalhista contrariam as próprias disposições da Instrução Normativa nº 41/2018 do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, devendo serem desconsideradas para o julgamento da presente ação.

Destarte, requer a reclamada a condenação do reclamante ao pagamento de honorários advocatícios.

III - DOS PEDIDOS

Diante do exposto, as reclamadas requerem:

a) seja acolhida preliminar de indeferimento da petição inicial em relação

a NomeE Nome Nome, nos termos do artigo 330, inciso II, do Código de Processo Civil.

b) seja, no mérito, julgada totalmente improcedente a presente

reclamatória trabalhista, condenando-se a reclamante ao pagamento das custas processuais, honorários advocatícios e demais ônus legais;

c) a produção de todos os meios de prova em direito admitidos,

especialmente protesta pelo depoimento pessoal da parte autora, sob pena de confissão, além da produção de prova testemunhal, pericial e juntada de novos documentos na fase de instrução ou de execução.

d) a concessão de prazo para a juntada de procuração de NomeCLÁUDIA

NARVAEZ BESTETTI e Nome Nome.

Nestes termos, pedem deferimento.

Porto Alegre, 9 de março de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF