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25 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.08.0105

Petição - Ação Horas Extras de Endicon Engenharia de Instalaçoes e Construçoes

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) TITULAR DA MM. VARA DO TRABALHO DE BREVES/ PA - TRT 8a REGIÃO.

AÇÃO TRABALHISTA - RITO SUMARÍSSIMO

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

RECLAMANTE: Nome

RECLAMADA: Nome

Nome, já devidamente qualificada nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA acima epigrafada, movida por Nome, vem respeitosamente perante a Ilustre presença de Vossa Excelência, em razão do inconformismo com a r. sentença de 1º grau, interpor, tempestivamente, RECURSO ORDINÁRIO , com fulcro no artigos 893, inciso II e 895, inciso I da CLT, pelo que requer que se digne a recebê-lo e mandar processá-lo regularmente, encaminhando-se os autos ao Tribunal Regional do Trabalho da 8a Região para apreciação e julgamento, observada as formalidades legais, inclusive comprovação do pagamento das custas processuais (CLT, art. 789, inciso I) conforme guia GRU, e do depósito recursal, conforme guia GDJ, ambas em anexo, para os devidos fins de direito.

Requer, finalmente, diante da pluralidade de advogados e sob pena de nulidade, que todas as intimações e/ou notificações deste processo sejam publicadas no órgão oficial unicamente em nome do advogado Nome, ou, quando cabíveis, sejam endereçadas em seu nome para o seu escritório profissional, situado na EndereçoCEP 00000-000, tel. (00)00000-0000.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Belém (PA), 10 de setembro de 2021.

Nome

Advogado 00.000 OAB/UF

Nome

Advogada 00.000 OAB/UF

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Nome

AÇÃO TRABALHISTA - RITO SUMARÍSSIMO

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

RECORRENTE: Nome

RRECORIDO: Nome

ORIGEM: Vara do Trabalho de Capanema -PA.

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 8a REGIÃO

EMÉRITOS JULGADORES!

1 - DO CONHECIMENTO DO PRESENTE RECURSO ORDINÁRIO.

O presente apelo se mostra perfeitamente tempestivo, uma vez que a sentença foi publicada em 30/08/2021, expirando o octídio legal, portanto, em 10/09/2021.

As Custas Processuais no valor de R$ 00.000,00, bem como o Depósito Recursal através de apólice de seguro seguem em anexo, comprovando regular cumprimento do preparo recursal.

O recurso interposto está assinado por advogado oportunamente habilitado nos autos, estando regular a representação processual. Destarte, satisfeitos todos os pressupostos de admissibilidade recursal, o apelo merece ser CONHECIDO por esta Colenda Turma Regional.

2 - DO HISTÓRICO PROCESSUAL

O Reclamante ajuizou a presente reclamatória trabalhista em face da ENDICON ENGENHARIA DE INSTALAÇÕES E CONSTRUÇÕES LTDA (1a Reclamada) em 22/09/16, para exercer a função de PODADOR, POSTERIORMENTE AUXILIAR DE ELETRECISTA E POR ÚLTIMO ELETRECISTA, recebendo como último salário o valor de R$ 00.000,00, tendo sido demitido em 05/09/18.

Alegou que trabalhava das 7h30 às 18h15 com 1h40 de intervalo para almoço; cinco vezes na semana laborava até 20h30; e desde maio de 2018 passou a ficar de sobreaviso das 12h de sábado até 8h da segunda-feira. Ante o exposto, requer, em síntese: responsabilidade subsidiária da 2a Reclamada, horas extras e reflexos, sobreaviso; intrajornada; Honorários Advocatícios.

Deu a causa o valor de R$ 00.000,00.

Após instrução processual, a sentença foi prolatada com a seguinte conclusão:

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III - DISPOSITIVO ISSO POSTO, na ação ajuizada por Nomeem face de

ENDICON ENGENHARIA DE INSTALAÇÕES E CONSTRUÇÕES LTDA e EQUATORIAL PARA DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A, julgo parcialmente procedentes os pedidos, para condenar a 1a reclamada, e subsidiariamente a 2a reclamada, a pagar R$ 15.015,69 ao reclamante, apurado conforme demonstrativo em anexo, que passa a fazer parte integrante desta sentença, a título de: diferenças salariais e reflexos, horas extras e reflexos e adicional de sobreaviso e reflexos, tudo na forma da fundamentação supra que integra o presente dispositivo para todos os fins. Deferida a gratuidade judicial ao reclamante.

Honorários advocatícios no valor de R$ 1.592,55, devidos pela 1a ré em favor do advogado do autor, nos termos da fundamentação. A 2a ré também responde subsidiariamente pelos honorários.

Correção monetária, juros de mora, contribuições previdenciárias e fiscais nos termos da fundamentação.

Dessa forma, resta claro que a decisão acima transcrita merece e deve ser prontamente reformada por esta Egrégia turma, eis que completamente dissociada da realidade dos fatos, bem como pela expressa carência de amparo legal.

Assim, através do presente apelo recursal, a Recorrente insurge-se contra a Sentença de Conhecimento que acolheu, em parte, a pretensão expectada pelo autor da demanda (Recorrido), haja vista que tal é completamente desarrazoada da realidade das decisões que norteiam nossos tribunais, de modo que, se não for reformada, estará, por certo, contribuindo para grave e iminente insegurança jurídica dos julgados, o que, sem sombra de dúvida não é o objetivo do nosso Ordenamento Jurídico Pátrio, muito menos desta Justiça Especializada, conforme será melhor explorado.

3 - DO MÉRITO RECURSAL.

Esclarecido o trâmite processual na fase de conhecimento, a Recorrente passa a impugnar o mérito da decisão que se busca reformar.

3.1 - DA NECESSIDADE DE REFORMA DA SENTENÇA QUANTO A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA RECORRENTE.

Primordialmente Nobres julgadores, é imperioso ressaltar que o contrato de trabalho entre Reclamante e 1a Reclamada, bem como a terceirização se deram de forma lícita. Com efeito, a Recorrente suscita que IMPROCEDE QUALQUER TIPO DE RESPONSABILIZAÇÃO AO SEU RESPEITO, devendo a sentença ser totalmente reformada.

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Doutos Julgadores, sobreleva chamar a atenção que a Reforma Trabalhista, promulgada pela Lei. 13.467/2017, regulamentou a terceirização alterando a lei n. 6.019/74, permitindo a terceirização na atividade fim.

O referido projeto, que se transmudou na Lei 13.429/17, impôs modificações na Lei 6.019/74, que até então regulava apenas Trabalho Temporário, PASSANDO A REGULAR TAMBÉM A TEMÁTICA DA TERCEIRIZAÇÃO JUNTO ÀS EMPRESAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, dando nova redação ao art. da 6.019/74, in verbis:

"Art. 1º As relações de trabalho na empresa de trabalho temporário, na empresa de prestação de serviços e nas respectivas tomadoras de serviço e contratante regem-se por esta Lei. (Redação dada pela Lei nº 13.429, de 2017)." (grifos nossos)

Ademais, convém esclarecer ainda, que a matéria afeta diretamente a terceirização junto às empresas de prestação de serviços, o que até então, JAMAIS fora objeto de norma positiva, sendo certo que, até a edição de Lei 13.429/17, esta Especializada possuía como "fonte secundária" a Súmula nº 331 do C. TST, que, data vênia Exa., atualmente põe-se em parcial desarmonia com a Lei específica no particular, MORMENTE NO QUE DIZ RESPEITO À POSSIBILIDADE DE TERCEIRIZAÇÃO DE TODAS AS ATIVIDADES DO NÚCLEO EMPRESARIAL, inexistindo aquela limitação infra legal anteriormente existente.

Ora Nobres julgadores, por inexistir Lei específica, durante muito tempo, é verdade, prevaleceu a tese acerca da limitação das atividades passíveis de terceirização, tal como exposto na Súmula 331 do TST, entretanto, o ordenamento jurídico pátrio deve acompanhar a evolução da sociedade em geral, atendendo suas necessidades vindouras. Sejam elas no aspecto econômico, empresarial e operacional, de maneira a atender sua a função social.

Nesse liame, que diante da urgente necessidade evolutiva, de modo a acompanhar as demandas sociais, fora editada a Lei 13.429/2017, que se inseriu o artigo 4-A, definindo o conceito da "empresa prestadora de serviço" e, em seu § 2º, ESTABELECEU A INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO ENTRE OS TRABALHADORES TERCEIRIZADOS E OS TOMADORES DOS SERVIÇOS, in verbis :

"Art. 4º-A.

Art. 4o Empresa de trabalho temporário é a pessoa jurídica, devidamente registrada no Ministério do Trabalho, responsável pela colocação de trabalhadores à disposição de outras empresas temporariamente. (Redação dada pela Lei nº 13.429, de 2017)

§ 2o Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017) (grifamos)

Art. 5o-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

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MM. Juízo, com a Reforma Trabalhista, advinda pela lei 13.467/2017 - houve regulamentação da terceirização, alterando a lei 6.019/74. Assim, permitindo a terceirização na atividade das empresas (principal ou acessória). Bem como, impedindo o vínculo de emprego com o tomador de serviços.

Assim, qualquer pretensão acerca da matéria tratada na Lei 13.429/2017/ Lei 6.019/74, especialmente concernente a ilicitude de terceirização, resta obstaculizada por imposição legal, SENDO JURIDICAMENTE IMPOSSÍVEL DIANTE DAS LEIS ESPECÍFICAS REFERIDAS.

Desta forma, qualquer discussão acerca de licitude ou ilicitude de atividades, vínculo empregatício com empresa tomadora de serviços, enquadramento e vantagens entre empregados da tomadora e a Recorrente, BEM COMO SUA RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA, hão de ser julgados IMPROCEDENTES, por variadas razões, a saber:

[1] primeiro porque, diferentemente do contido na decisão do juízo de origem, jamais houve comprovação de Culpa in eligendo , por supostamente não ter fiscalizado o cumprimento das obrigações contratuais pela empresa prestadora de serviços, não incorrendo, assim, a 2a reclamada em Culpa in vigilando, tendo em vista que a Recorrente sempre cumpriu com o dever de fiscalizar em relação a LINHARES E CASTRO, o que por si só, fulmina a decisão do juízo de piso, com todo o respeito que se merece;

[2] segundo porque, ainda que houvesse, o que se admite apenas a título de argumentação, as alterações impostas à Lei6.0199/74 (Lei 13.429/2017), modificada pela Lei nº13.4677/2017 - Reforma Trabalhista, autorizam, a toda evidência, a terceirização de qualquer serviço, sendo expressamente vedado o vínculo empregatício com o tomador dos serviços ou mesmo sua responsabilização subsidiária quanto a terceirização, sob pena de expressa violação ao disposto na Lei6.0199/74 especificamente aos artigos4º-AA,§ 2ºº,5ºAA.

Na verdade, quando uma empresa terceiriza uma de suas atividades de forma lícita, não poderá ser responsabilizada subsidiariamente, como sustentado na sentença, tendo em vista que implicaria na negação dos próprios limites da Súmula nº. 331 do C. TST.

Quando se terceiriza uma atividade de uma empresa não se comete ato ilícito, e sim, lícito, pois o sujeito está no livre exercício regular de um direito (CC, art. 188, I), previsto, inclusive, na Constituição Federal (Livre Iniciativa Privada). Tal fato exclui qualquer hipótese de responsabilização.

Admitir o entendimento esposado pelo Juízo de 1º Grau, significaria inibir a terceirização, o que prejudica, a um só tempo, todas as empresas que de boa-fé procuram terceirizar suas atividades, bem como os trabalhadores, já que haverá a diminuição dos postos de trabalho e o aumento dos índices de desemprego.

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Por tudo isso, E. Tribunal, a Recorrente requer que seja reformada a r. sentença de 1º Grau para ser declarado improcedente a condenação subsidiária da Recorrente, ante a inexistência de elementos fáticos ou jurídicos que fundamentem retro condenação.

3.2 - DAS VERBAS RESCISÓRIAS - NECESSIDADE DE REFORMA DA SENTENÇA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE VÍNCULO DO RECLAMANTE COM A RECORRENTE - DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CARACTERIZADO.

A recorrente foi condenada de forma subsidiária ao pagamento das verbas rescisórias apontadas no cálculo anexo a sentença. Destaco trecho:

ISSO POSTO, na ação ajuizada por Nomeem face de ENDICON ENGENHARIA DE INSTALAÇÕES E CONSTRUÇÕES LTDA e EQUATORIAL PARA DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A, julgo parcialmente procedentes os pedidos, para condenar a 1a reclamada, e subsidiariamente a 2a reclamada, a pagar R$ 15.015,69 ao reclamante, apurado conforme demonstrativo em anexo, que passa a fazer parte integrante desta sentença, a título de: diferenças salariais e reflexos, horas extras e reflexos e adicional de sobreaviso e reflexos, tudo na forma da fundamentação supra que integra o presente dispositivo para todos os fins.

Ocorre que esta decisão merece ser reformada ante a ausência de qualquer relação existente entre Recorrente e Reclamante.

Definitivamente, a Contestante não recrutou, não admitiu, não pagou salários, não deu ordens, não o fiscalizou tão pouco o demitiu. Tal constatação prejudica a hipotética caracterização da relação de emprego face a si.

A Reclamada não tem sequer um documento do Reclamante em seus arquivos, o que evidencia que entre as partes não existiu relação de emprego, tal como determina o artigo da CLT. Para a caracterização da relação de emprego, é preciso haver a prestação de serviço com os requisitos estabelecidos pelo artigo da CLT, quais sejam: a prestação de serviços de modo não eventual; mediante subordinação; e dependência econômica do empregado em relação ao empregador.

No presente caso, não existiu entre as partes a pessoalidade, onerosidade, subordinação e habitualidade, requisitos ensejadores do pretendido vínculo. Posto isto, não tendo havido qualquer relação empregatícia.

Ainda, especificamente quanto ao desvio de função deferido, este também necessita se reavaliado eis que inexistente.

Excelência, o Reclamante não trouxe os autos qualquer comprovação quanto ao desvio de suas funções que exerceu junto à Reclamada Principal. Sendo que a configuração do desvio de função requer a prova robusta de que o empregado foi contratado para função específica, que as funções extras

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estranhas não guardem compatibilidade com a função para a qual foi contratado e exijam conhecimento especializado, além da existência de mínima estruturação funcional dentro da empresa, com outros empregados que desempenhem exclusivamente as funções extras e com salários bem definidos.

Na ausência de prova das condições acima referidas, presume-se que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal, a teor do art. 456 da CLT.

Importante salientar que a teor do art. 818 da CLT e art. 373, I do CPC, cabia ao Autor o ônus de provar que exercia a função de Mecânico Montador, do qual certamente não se desincumbiu, pois sequer especificou quais as funções que exercia. Neste sentido é a jurisprudência dos Tribunais Regionais do Trabalho, senão vejamos:

DIFERENÇA SALARIAL. DESVIO DE FUNÇÃO. Nada consta nos autos que comprove as alegações do reclamante, ônus que lhe competia a teor do art. 818, da CLT c/c o art. 333, I, do CPC, eis que, embora insista na tese de que as funções que desempenhava era de técnico, não se vislumbra no presente feito, qualquer esclarecimento sobre a questão, a ponto de convencer o desvio de função. Portanto, uma vez que não ultrapassou a esfera das alegações, fica mantida a sentença neste particular. (TRT 8a Região - RO 01437-2005-001-08-00-6 - 4a Turma - Rel. Des. Vanja Costa de Mendonça - DJ 05/06/2006).

DESVIO DE FUNÇÃO. ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO RECLAMANTE. À luz dos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC, compete ao autor provar a constituição de seu direito, uma vez que alegou ter exercido função diversa daquela para a qual foi admitido. Não se desvencilhando de tal ônus, não há que se falar em desvio de função. (TRT 23a Região - RO (00)00000-0000.026.23-1 - Relator Desembargador Osmair Couto - DJ 20/09/2004).

DIFERENÇA SALARIAL - INDEFERIMENTO. Não havendo prova de que tenha o empregado exercido função diversa daquela para a qual foi contratado, indefere-se o pleito de diferença salarial decorrente do desvio de função. (TRT 20a Região - RO 10785-2003-002-20-00-3 - Juiz Rel. Augusto César Leite de Carvalho).

De mais a mais, esta Reclamada não pode ser compelida ao pagamento da diferença salarial perquirida, a Contestante não teve nenhum vínculo de emprego com o Reclamante, além disso, não há nos autos qualquer outro documento que evidencie que o Autor prestou serviços, unicamente, em favor da ora Contestante.

Dessa forma, resta claro a Reclamada que as parcelas pleiteadas são indevidas, pelo que requer a improcedência do pedido de desvio de função e consequente indeferimento quanto à diferença salarial perquirida e reflexos.

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3.3 - DA IMPERIOSA NECESSIDADE DE REFORMA DA CONDENAÇÃO EM PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS E DE SOBREAVISO. TOTAL IMPROCEDÊNCIA.

O Recorrido, em sua exordial, postulou a condenação da empresa ao pagamento de horas de sobreaviso e reflexos, ao argumento de que teria sido submetido ao regime de sobreaviso das de segunda a quinta-feira, e aos finais de semana, requerendo o pagamento de horas de sobreaviso mensais, acrescidas dos reflexos.

Assim, o juízo de primeiro grau reconheceu as horas mensais em regime de sobreaviso e deferiu o adicional de sobreaviso, à base de 1/3 da hora normal e reflexos, durante o período contratual.

Apesar de reconhecida a validade dos cartões de ponto acostados, o gerou a total improcedência do pedido de horas extras, o MM. Juízo fundamento o deferimento do adicional em prova testemunhal que não trabalhou junto com o reclamante, não podendo comprovar o alegado.

Diante disto, esta Recorrente pugna pela reforma do Acórdão, vejamos:

O Reclamante não trouxe aos autos nenhuma prova de que era submetido ao regime de sobreaviso. Vejam Excelências, o cerne da questão, que era o trabalho em sobreaviso não foi provado. O juízo deferiu o total de horas pretendidas pelo recorrido sem nenhuma prova de que o recorrido estava submetido ao regime de sobreaviso.

O recorrido durante todo o seu pacto laboral jamais trabalhou em regime de sobreaviso ou realizou a jornada de trabalho declinada na exordial. E quando era escalado para serviços extras, a jornada era registrada e constava em seu contracheque o pagamento do" adicional de sobreaviso ".

São pontos do depoimento de recorrido que merecem destaque:

" que o depoente assinava a folha de ponto quando chegava ao trabalho ";

" que também o depoente anotava o horário de saída no momento do término do expediente ";

" que todos os dias trabalhados estão no cartão de ponto ";

A única testemunha trazida pelo recorrido na tentativa de comprovar o alegado na exordial, declarou que" trabalhava no almoxarifado e o reclamante em outra cidade ". Logo, a não sabia de seu horário de trabalho ou da rotina do recorrido na cidade.

Cumpre destacar que o reclamante não se desincumbiu de seu ônus da prova, eis que sua testemunha não ratificou os exatos termos aduzidos pelo reclamante, ora recorrido. Excelência, cabia ao recorrente o ônus probatório.

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Excelências, o recorrido, conforme se verifica, não logrou êxito em comprovar as absurdas e falaciosas alegações da inicial, na medida em que o depoimento foi absolutamente contraditório com os limites da lide, estabelecidos na inicial. Não trouxe aos autos, portanto, prova contundente de que a fantasiosa sobrejornada descrita na inicial é verdadeira, o que reflete ser totalmente incompreensível e desarrazoada a condenação da recorrente ao pagamento de horas extras de sobreaviso, repita-se e insista-se, JAMAIS RESTOU COMPROVADA NESTES AUTOS.

O depoimento da testemunha do recorrido não demonstrou conhecimento direto dos fatos controvertidos, além de tentar beneficiar o autor com afirmações das quais não tinha conhecimento, reputando-se imprestável como meio de prova o seu depoimento, de forma que não se desincumbiu o recorrido de seu ônus probatório. Assim a jurisprudência:

EMENTA. HORAS EXTRAS - PREVALÊNCIA DOS CARTÕES DE PONTO - TESTEMUNHA CONTRADITÓRIA - RECURSO NÃO PROVIDO - A empresa acostou aos autos os cartões de ponto do empregado, sendo que o ônus de comprovar a sobrejornada descrita na exordial (art. 818 da CLT c/c Sumula 338 do TST) permaneceu com o autor, do qual não se desvencilhou a contento, mormente porque a sua testemunha foi contraditória. Nesse contexto, mantém-se a sentença. (TRT20 - RO - 0000463-05.2018.5.20.0009. Data da publicação: 20/04/2020)

EMENTA. HORAS EXTRAS.CONTROLES DE JORNADAS COM MARCAÇÕES VARIÁVEIS E ASSINADOS PELO AUTOR. TESTEMUNHA CONTRADITÓRIA E INCONSISTENTE. Em razão das inconsistências e contradições da testemunha obreira, entendo que mencionada prova oral é frágil, não servindo como elemento hábil a afastar os controles de horário juntados pela ré, bem como os respectivos recebidos de pagamento. E considerando ainda que em manifestação sobre a defesa e documentos juntados, o autor não fez qualquer apontamento de diferenças de horas extras devidas, entendo correta a r. sentença de improcedência, em razão do disposto nos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC. Mantenho. (TRT2 - RO - 1000710-60.2017.5.02.0443. Data da publicação: 17/09/2019)

Da simples leitura dos autos é possível verificar que o recorrido não apresentou prova robusta do fato constitutivo de seus direitos, ficando tão somente no campo das alegações, sem nada provar.

Reconhecida a veracidade dos cartões de ponto, os quais registram a jornada de trabalho e regular intervalo intrajornada usufruído pelo recorrido, não há que se falar em pagamento extraordinário ou adicional de sobreaviso. Especificamente porque confessou o autor que registrava toda sua jornada em cartão de ponto. O recorrido não produziu nenhuma prova do alegado. Isso porque,

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ficou exaustivamente comprovado que a testemunha ouvida em Juízo sequer trabalhava no mesmo local do recorrido, não tendo condições de confirmar a tese da exordial.

EMENTA. CARTÕES DE PONTO VÁLIDOS. ÔNUS DA PROVA. A apresentação pelo empregador de cartões de frequência assinados pelo trabalhador com registro de entrada e saída variáveis, transfere para este o ônus da prova de sua idoneidade. Em assim não se desincumbindo, prevalecem os horários neles descritos. Apelo obreiro a que se nega provimento. (TRT1 - RO 0101482-32.2017.5.01.0037. Publicação: 15/06/2019)

EMENTA. CARTÕES DE PONTO VÁLIDOS. Reconhecida a validade dos cartões de ponto apresentados pela reclamada, cabe ao reclamante elidir a presunção relativa de veracidade, ônus do qual não se desincumbiu. Recurso improvido no tema. (TRT6 -RO ppp1641-25.2017.5.06.0005. Relator: Maria das Graças de Arruda França. Publicação: 02/04/2019)

A simples alegação do recorrido de que permanecia a disposição da empresa em regime de sobreaviso, sem qualquer meio de prova trazido aos autos, não pode ser admitida com presunção de veracidade, tendo em vista o que leciona o princípio da primazia da realidade dos fatos, segundo o qual," na relação de emprego deve prevalecer a efetiva realidade dos fatos, e não eventual forma construída em desacordo com a verdade ". (Garcia, Gustavo. Manual de Direito do Trabalho, São Paulo: Ed. Método, 2009)

Cabia ao reclamante o ônus da prova da jornada de trabalho declinada na exordial, assim como os demais fatos declinados, haja vista que fato constitutivo de seu direito, à exegese do art. 818 da CLT, combinado com o art. 373, I, do NCPC.

Nestes termos, o voto da Exma. Desembargadora Maria Zuíla Lima Dutra, no Processo 0000971-62.2019.5.08.0004, na Sessões da Quarta Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Oitava Região, em 24 de novembro de 2020:

"O art. 74, § 2º, da CLT impõe que todo estabelecimento com mais de 20 empregados mantenha controle de jornada que deve refletir o horário de trabalho prestado.

Neste sentido, o C. TST editou a Súmula 338, a qual reforça os preceitos legais e reconhece ser ônus do empregador a prova de jornada, caso não implemente o comando legal.

Desse modo, não apresentando o empregador os cartões de ponto ou caso os apresente com jornada invariável ou viciados de alguma forma, presumem-se verdadeiras as alegações contidas na petição inicial, as quais podem ser elididas por prova em contrário.

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Apesar da ausência dos cartões de ponto e revelia da reclamada, cabia ao obreiro demonstrar que laborava em sobrejornada, eis que o "ordinário se presume; o extraordinário se prova", além do que a Súmula 338 do C.TST não respalda a expectativa de veracidade de qualquer jornada de trabalho indicada na petição inicial. É neste sentido que aplico a hermenêutica literal do dispositivo sumulado, que deixa claro que o C. TST adota a presunção juris tantum para a jornada declinada, cabendo ao trabalhador produzir provas capazes de sinalizar a idoneidade das alegações contidas na inicial, o que não ocorreu nestes autos.

Assim sendo, deve ser aplicada a máxima de Malatesta por tratar-se de fato constitutivo do direito do reclamante (art. 818 da CLT) e, por conseguinte, entender que a jornada praticada pelo obreiro era a constitucional (8h diárias), o que exigia prova da ocorrência do fato extraordinário.

Pelo exposto, voto para negar provimento ao recurso quanto às horas extras e reflexos."

Logo, demonstrada a má valoração das provas produzidas no processo, em patente violação ao comando dos artigos 818 da CLT c/c , I do NCPC/2015, evidenciando a necessidade de reforma da r. sentença.

Diante disso, a recorrente prova à essa E. Turma que não podia o MM. Juízo a quo declarar verídica a afirmativa de que o recorrido trabalhava em regime de sobreaviso, quanto ao tempo de duração da jornada de trabalho, quando as provas destoam de narrativas absurdas de uma das partes que, por óbvio, quer ter seu ganho de causa.

Ora, é evidente nos autos a necessidade de reforma da r. sentença, uma vez que houve má valoração da prova violando os arts. 373, I do NCPC c/c da CLT. Sendo assim, descabe o pleito de sobreaviso, devendo seguir o rumo da total improcedência.

3.4 - DA PRONTA REFORMA DO DECISUM DE PISO - DA NECESSIDADE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA PRIMEIRA RECLAMADA. ART. 28, § 5º, DA LEI 8.078/1990 C/C ART. 21 DA LEI 7.347/1985.

A recorrente requer ainda, a desconsideração da personalidade jurídica da 1a reclamada ENDICON, antes de se proceder qualquer ato constritivo em relação a defendente, que possam ensejar em prejuízos desnecessários e de consequências desastrosas para a defendente.

Assim, faz-se necessário que o Juízo esgote todas as possibilidades legais, incluindo busca com expedição de ofícios a cartórios de registro de imóveis, órgãos de registro de automóveis - DETRAN, junta comercial, para que sejam localizados e constritos os bens da reclamada principal - ENDICON ENGENHARIA bem como de TODOS os seus sócios a seguir destacados, observando-se assim o instituto da DESCONSTITUIÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.

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Além disso, a Lei nº 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor) na parte processual, é aplicável ao processo do trabalho, principalmente pelo fato de o art. 21 da Lei nº 7.347/1985 (Lei de Ação Civil Pública) determinar a aplicação às ações coletivas e individuais da parte processual do Código de Defesa do Consumidor, naquilo que for compatível.

Ressalte-se que aplicação do referido instituto já está presente nas melhores jurisprudências trabalhistas conforme se deduz dos arestos abaixo:

" JURISPRUDÊNCIA "EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. No âmbito do Direito do Trabalho, em face do princípio da despersonalização do empregador, fica o sócio obrigado a indicar bens livres e desembaraçados da sociedade, na forma do parágrafo 1o. do art. 596 do CPC, sob pena de serem executados seus bens pessoais. Desconsidera-se, no caso, a personalidade jurídica da sociedade (" disregardof legal entity ") para responsabilizar diretamente o sócio pela lesão de direito para a qual contribuiu e da qual se locupletou. Inidônea economicamente a empresa, devem os sócios ser chamados a responder pelas obrigações trabalhistas inadimplidas, considerando que o empregado não corre o risco do empreendimento e deve encontrar no patrimônio dos beneficiários diretos de sua prestação de serviços a garantia da satisfação dos direitos inobservados na vigência do contrato. Cabe ressaltar que a legitimidade da penhora efetuada sobre os bens do sócio encontra sólido respaldo nas disposições do art. 10 do Decreto 3.708/19, que regula as sociedades por quotas de responsabilidade limitada, sempre que constatada a ocorrência de atos praticados com violação da lei ou do contrato, hipótese na qual se insere, indiscutivelmente, a infringência de preceitos da legislação trabalhista. Nesse mesmo sentido, pode ser invocado o disposto no art. 135 do CTN e no artigo 4o. da Lei 6.830/80.

Dessa forma, devem-se exaurir todas as possibilidades de execução contra o devedor principal e em caso de insuficiência de bens para quitar a dívida, deve ser desconsiderada a personalidade jurídica da empresa principal para que sejam atingidos os bens de seus sócios e/ou gestores, e após, tão somente, frustrados esses meios, deve executar-se os bens da responsável subsidiária, conforme disposto no art. 50 do CC, c/c art. 790, II do CPC.

Nesse contexto, em caso de eventual condenação, requer que este MM. Juízo declare a desconstituição da pessoa jurídica para que sejam notificados os sócios proprietários da empresa ENDICON ENGENHARIA, para que efetuem o pagamento do débito sob pena de constrição de seus bens.

Referida matéria de defesa está consubstanciada no princípio da efetividade do direito e do enriquecimento sem causa, pois antes de executar o patrimônio da empresa condenada de forma subsidiária, deve o magistrado acionar o (s) sócio (s) da empresa principal.

Ante o exposto, requer a defendente a esse MM. Juízo, que uma vez constatado o pleno insucesso na busca de bens e ativos da 1a reclamada e TODOS os seus sócios, declare desde já a desconsideração da pessoa jurídica e notifique os sócios proprietários da empresa ENDICON ENGENHARIA, por todos os motivos acima expostos.

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3.6 - DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EX VI DA LEI 13.467/2017 - ART. 791-A.

Primordialmente Exa., esta Recorrente pugna pela reforma da sentença para que a parte autora seja condenada ao pagamento dos honorários sucumbenciais de 15% sobre o valor de liquidação da sentença, observando-se o proveito econômico obtido no caso em tela.

Douto Julgador, sobreleva chamar a atenção que, recentemente, fora aprovada a Lei 13.467/2017, comumente conhecida como reforma trabalhista, a qual implica em variadas inovações ao processo do trabalho, dentre as quais, possibilita que em havendo improcedência parcial ou total da reclamatória, que a parte reclamante arque com honorários sucumbenciais aos advogados da Reclamada.

O referido projeto conferiu redação ao artigo 791-A, da CLT, in verbis:

" Artigo 791-A: Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017) § 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017)

§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017)

I - o grau de zelo do profissional; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017) II - o lugar de prestação do serviço; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017) III - a natureza e a importância da causa; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017)

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017)

§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017)

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017)

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§ 5º São devidos honorários de sucumbência na reconvenção."(Incluído pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017)

Nesse passo, uma vez imposto o ônus à parte que perde o processo, não deverá ser aplicado a súmula 219 do Tribunal Superior do Trabalho, que previa apenas honorários assistenciais, ou seja, o valor era devido apenas para a parte que era assistida por um sindicato.

Assim, requer esta Defendente que o Autor seja condenado aos honorários sucumbenciais de 15% sobre o valor de liquidação da sentença, observando-se o proveito econômico obtido no caso em epígrafe.

5 - CONCLUSÃO

Diante do exposto, pede-se que essa Corte CONHEÇA do Recurso e dê-lhe PROVIMENTO, para, no mérito, REFORMAR a referida sentença de primeiro grau no sentido de JULGAR TOTALMENTE IMPROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS PELO RECORRIDO EM RELAÇÃO À EMPRESA RECORRENTE, nos exatos termos das razões consignadas aqui, em tudo observadas as cautelas e formalidades de estilo.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Belém (PA), 10 de setembro de 2021.

Nome

Advogado 00.000 OAB/UF

Nome

Advogada 00.000 OAB/UF

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