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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0346

Petição - TJSP - Ação Repetição de Indébito - Procedimento do Juizado Especial Cível - contra Prefeitura Municipal de Martinópolis

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE MARTINÓPOLIS - SP.

Feito nº 0000000-00.0000.0.00.0000

CONTESTAÇÃO

A Endereço, pessoa jurídica de direito público interno, regularmente inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede na Endereço, Centro, nesta cidade, por intermédio de seu procurador ao final assinado (art. 75, III, do CPC), vem, respeitosamente à honrosa presença de Vossa Excelência, nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA C.C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO (CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA), feito registrado sob o nº 0000000-00.0000.0.00.0000, em trâmite por este douto juízo e cartório judicial do Juizado Especial da Fazenda Pública, oposta por Nome, devidamente qualificada, com fundamento no art. , LIV e LV, da C.F, c.c Lei nº 12.153/09, apresentar CONTESTAÇÃO , o fazendo pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

1. Dos Fatos

O Requerente propõe a ação sob o fundamento de que a Requerida desconta indevidamente INSS dos valores que percebe a título de "terço constitucional de férias e adicional de insalubridade", e por isso, requer a repetição do indébito dos últimos 5 anos com os consectário legais.

Deu a causa o valor de R$ 00.000,00.

Citada, a Fazenda apresenta a sua contestação.

É O BREVE RELATÓRIO

2. Do Direito

2.1 Do Regime de Previdência do Requerente: Próprio ou Geral

De acordo com o art. 40, CF, interpretado em sintonia com o art. 201, também da Carta Maior, e art. 12, da Lei nº 8.213/91, o servidor público deve estar, obrigatoriamente, vinculado a regime previdenciário próprio, mas se não haver, o vinculo é ao regime geral - a dizer INSS.

Reza o art. 115, da LC nº 38/03 - Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Martinópolis que:

Art. 115 - A Seguridade Social dos servidores públicos do Município de Martinópolis - SP, fica a cargo do Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS, nos termos da legislação Federal vigente.

Com efeito, o Regime Previdenciário dos Servidores Públicos do Município de Martinópolis - e da Requerente - é o Geral, ou seja, do Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS.

Dessa maneira, as normas de regência são a Lei nº 8.212/93, Lei nº 8.213/93 e demais atos normativos/administrativos expedidos pelo INSS, com as interpretações jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça - STJ.

As decisões judiciais que instruem a inicial não servem de balizas ao caso dos autos.

2.2 Da Natureza Jurídica do terço constitucional de férias e adicional

de insalubridade: Remuneratória e Indenizatória

2.2.1 Do Adicional de Insalubridade

O que caracteriza a natureza da parcela é a habitualidade, que lhe confere o caráter remuneratório e autoriza a incidência de contribuição previdenciária.

Na esteira do Resp 486697/PR, é pacífico no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça que incide contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno (Súmula nº 60), de insalubridade, de periculosidade e sobre as horas- extraordinárias de trabalho, em razão do seu caráter salarial.

Dessa forma, no que concerne às verbas pagas a título de adicional de transferência, adicional noturno, adicional de periculosidade e adicional de insalubridade, as mesmas integram a remuneração do empregado, posto que constituem contraprestação devida pelo empregador por imposição legal em decorrência de serviços prestados pelo obreiro em razão do contrato de trabalho, motivo pelo qual constituem salário-de-contribuição para fins de incidência da exação prevista no art. 22, I, da Lei nº 8.212/91.

Neste sentido, o entendimento que prevalece no Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme demonstram os seguintes julgados:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADORES. ARTS. 22 E 28 DA LEI Nº 8.212/91. SALÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. NATUREZA SALARIAL PARA FIM DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PREVISTA NO ART. 195, I, DA CF/88. SÚMULA 207 DO STF. ENUNCIADO 60 DO TST.

Dessa forma, resta comprovado que sobre o adicional de insalubridade há incidência da contribuição previdenciária.

2.2.2 - Do terço constitucional de férias

O terço constitucional de férias de acordo com a melhor doutrina é a parcela acessória que se adiciona, essencialmente, ao salário do trabalhador, na base de 1/3 desta quantia.

O exame da natureza jurídica desenvolve-se a partir da verificação de que a verba tem límpido caráter adicional, pois se trata de percentual que incide sobre as férias, de nítido caráter acessório, adquirindo status de verba principal a que se conecta.

De tal modo, que, nas férias gozadas ao longo acordo contratual, o adicional será necessariamente salarial, uma vez que, se fossem verbas indenizadas por rescisão, seriam obrigatoriamente de natureza indenizatória.

No mais, nos termos do art. 195, I, a, da C.F, todos os pagamentos efetuados ao empregado em decorrência do contrato de trabalho compõem a base de cálculo da incidência previdenciária, com exceção das verbas descritas no rol taxativo do § 9º, do art. 28, da Lei nº 8.212/91.

Dessa forma, o terço constitucional de férias possui natureza remuneratória, e, portanto, incide sobre as contribuições previdenciárias.

2.2.3 - Da gratificação natalina (13º salário)

A intenção da presente ação é buscar a restituição dos descontos previdenciários sobre determinadas verbas trabalhistas.

Sobre essa questão houve julgamento de Repercussão Geral de nº 163 do STF.

No julgamento, por maioria, ficou fixada a seguinte tese: "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade’.

Veja-se que na presente tese, em nada foi mencionado sobre as gratificações natalinas, logo, as contribuições previdenciárias continuam sendo válidas sobre essa verba, não havendo que se falar, no presente caso, sobre restituição de valores.

3 Da Lei nº 8.212/91

A lei diz o que é salário-de-contribuição (base de cálculo do INSS), e o que está excepcionado dele.

Reza a lei:

Art. 28 - Entende-se por salário-de-contribuição:

I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;

[...]

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei exclusivamente:

a) Os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, exceto o salário-maternidade e o Seguro-Desemprego concedidos na forma da Lei nº 7.998, de 1990, e da Lei nº 10.779, de 2003;

b) As ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973;

c) A parcela"in natura"recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976;

d) As importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da

remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das

Leis do Trabalho - CLT;

e) As importâncias:

1. Previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;

2. Relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS;

3. Recebidas a título de indenização de que trata o art. 479 da CLT;

4. Recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973;

5. Recebidas a título de incentivo à demissão;

6. Recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT;

7. Recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário;

8. Recebidas a título de licença-prêmio indenizada;

9. Recebidas a título da indenização de que trata o art. da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984;

f) A parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;

g) A ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT;

h) As diárias para viagens;

i) A importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977; j) A participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; creditada de acordo com lei específica; k) O abono do Programa de Integracao Social- PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público- PASEP; Assistência ao Servidor Público- PASEP;

j) A participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica;

k) O abono do Programa de Integracao Social- PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público- PASEP;

l) Os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho;

m) A importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa;

n) As parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965;

o) O valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. e 468 da CLT;

p) O valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares;

q) O valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços;

r) O ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas;

s) O valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculadas às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação

profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e:

2. O valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meio do valor do limite mínimo mensal do salário-de-contribuição, o que for maior; t) A importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990;

1. Não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e 2. O valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meio do valor do limite mínimo mensal do salário-de-contribuição, o que for maior; t) A importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990; considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meio do valor do limite mínimo mensal do salário-de-contribuição, o que for maior;

u) Os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais;

t) A importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990; u) Os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais;

v) O valor da multa prevista no § 8º do art. 477, da CLT;

w) O valor correspondente ao vale-cultura;

x) Os prêmios e os abonos;

y) Os valores recebidos a título de bolsa-atleta, em conformidade com a Lei nº 10.891, de 09 de julho de 2004.

O terço constitucional de férias e o adicional de insalubridade são compreendidos no rol do caput, do art. 28, como salário-de-contribuição e não estão excepcionadas no rol do § 9º.

4 Da Jurisprudência

A jurisprudência pacífica e remansosa do STJ, com julgado sob o regime do art. 543-C do CPC, reafirma o que foi dito anteriormente, in verbis:

TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E HORAS EXTRAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA PRIMEIRA SESSÃO DO STJ. SÍNTESE DA CONTROVÉRSIA.

1. Cuida-se de Recurso Especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC para definição do seguinte tema:"Incidência de contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas trabalhistas: a) horas extras; b) adicional noturno; c) adicional de periculosidade". CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA E BASE DE CÁLCULO: NATUREZA REMUNERATÓRIA.

2. Com base no quadro normativo que rege o tributo em questão, o STJ consolidou firme jurisprudência no sentido de que não devem sofrer incidência de contribuição previdenciária" as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador "(RESp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18/03/2014, submetido ao art. 543-C do CPC).

3. Por outro lado, se a verba possuir natureza remuneratória, destinando-se a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, ela deve integrar a base de cálculo da contribuição. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE, HORAS EXTRAS: INCIDÊNCIA

4. Os adicionais noturno e de periculosidade, as horas extras e o seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária ( AgRg no RESp 1.222.246/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 22/09/2010; AgRg no ARESp 69.958/DF, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 20/06/2012; RESp 1.149.071/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/09/2010; Rel. Min. Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 09/04/2013; RESp 1.098.102/SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/06/2009; AgRg no Ag 1.330.045/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25/11/2010; AgRg no RESp 1.290.401/RS; RESp 486.697/PR, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 17/12/2004, p. 420; AgRg nos EDcl no RESp 1.098.218/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 09/11/2009).

PRÊMIO-GRATIFICAÇÃO: NÃO CONHECIMENTO

5. Nesse ponto, o Tribunal a quo se limitou a assentar que, na hipótese dos autos, o prêmio pago aos empregados possui natureza salarial,

sem especificar o contexto e a forma em que ocorreram os pagamentos.

6. Embora os recorrente tenham denominado a rubrica de" prêmio- gratificação ", apresentam alegações genéricas no sentido de que se estaria a tratar de abono (fls. 1.337-1.339), de modo que a deficiência na fundamentação recursal não permite identificar exatamente qual a natureza da verba controvertida (Súmula 284/ STF).

7. Se a discussão dissesse respeito a abono, seria necessário perquirir sobre a subsunção da verba em debate ao disposto no item 7 do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991, o qual prescreve que não integram o salário de contribuição as verbas recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário. 8. Identificar se a parcela em questão apresenta a característica de eventualidade ou se foi expressamente desvinculada do salário é tarefa que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. CONCLUSÃO

8. Identificar se a parcela em questão apresenta a característica de eventualidade ou se foi expressamente desvinculada do salário é tarefa que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. CONCLUSÃO

9. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 8/2008. Grifo nosso. [STJ. RESp nº 1358281/SP. Rel. MINISTRO HERMAN BENJAMIN. 1a Seção. J. 23/04/2014. DJe 05/12/2014]

ADICIONAL NOTURNO. NATUREZA REMUNERATÓRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. 1. Os valores recebidos a título de adicional noturno têm caráter salarial a ensejar incidência da contribuição previdenciária. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no Ag: (00)00000-0000RS 2008/00000-00, Relator: Ministro Castro Meira, Data de Julgamento: 02/04/2009, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: (00)00000-0000, DJe: 07/04/2009).

No mesmo sentido, TRF 3a Região:

LEI Nº 8.212/91 - CONTRIBUIÇÃO À SEGURIDADE SOCIAL - INCIDÊNCIA - ADICIONAL NOTURNO - PERICULOSIDADE - INSALUBRIDADE - HORAS EXTRAS - SALÁRIO MATERNIDADE - NÃO INIDÊNCIA - ABONO ÚNICO.

1. O que caracteriza a natureza da parcela é a habitualidade, que lhe confere o caráter remuneratória e autoriza a incidência de contribuição previdenciária.

2. Na esteira do RESp 486697/PR, é pacífico no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça que incide contribuição previdenciária sobre os adicionais noturnos (Súmula nº 60) , de insalubridade, de periculosidade e sobre as horas extraordinárias de trabalho, em razão do seu caráter salarial:

3. O STJ pacificou entendimento no sentido de que o salário maternidade constitui parcela remuneratória, sobre a qual incide a contribuição previdenciária, mas não sobre o pagamento dos quinze dias que antecedem o benefício do auxílio-doença.

4. Quando os abonos caracterizam a condição de salário e têm natureza remuneratória, incide a contribuição. Quando são isolados, únicos, não se incorporam ao salário e sobre eles não incide contribuição.

5. Apelação da autora parcialmente provida. [TRF 3a Região. 2a Turma. AC. Apelação Cível (00)00000-0000/SP. Processo

nº 200261140052810. Rel. Juiz Henrique Herkennhoff. J. 03.06.2008. DJF3 Data: 19.06.2008].

Dessa maneira, os descontos levados a efeito pela Requerida são legítimos, legais e estão amparados em lei e na jurisprudência do STJ - inclusive em julgamento sob o regime do antigo art. 543-C, do CPC.

5 Dos Pedidos

Ante o exposto, requer digne-se Vossa Excelência julgar IMPROCEDENTE a presente ação, condenando-se o Requerente no pagamento das custas processais, honorários advocatícios e demais cominações legais e de direito, como medida de JUSTIÇA.

6 Das Provas

A Requerida prova (rá) o alegado por todos os meios em direito admitidos, notadamente documental, pericial, testemunhal, cujo rol será oportunamente apresentado, depoimento pessoal do Requerente que desde já requer sob as penas do art. 343, § 1º, do CPC, ofícios e demais outros que se tornem imprescindíveis ao esclarecimento da verdade.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Martinópolis-SP, 16 de setembro de 2020.

Nome

Procuradora da Fazenda Municipal

00.000 OAB/UF