jusbrasil.com.br
1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6100

Petição - TRF03 - Ação Inquérito / Processo / Recurso Administrativo - Apelação Cível - de ANS Agencia Nacional de Saude Suplementar contra Mapfre Saude

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXMO (A). SR (A). DR (A). JUIZ (A) FEDERAL DA 25a VARA CÍVEL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO - SP.

TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE (12134) Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Autora: MAPFRE SAÚDE LTDA.

Ré: ANS - AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR

A AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS , Agência Reguladora Federal, instituída pela Lei 9.961/00, representada pela Procuradoria-Geral Federal (PGF/AGU), vem a este r. juízo, por meio da Procuradora Federal infra-assinada, habilitado independentemente de mandato (art. da Lei 9.469/97), com fundamento no art. 335 e seguintes do Código de Processo Civil, apresentar CONTESTAÇÃO , com fundamento nas razões de fato e de direito que passa a expor:

1. DOS FATOS

Trata-se de ação de rito ordinário, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, em face da AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS, por meio da qual se intenta a anulação de multa administrativa, objeto do auto de Infração nº 45674/2019 de 13/03/2019, que deu origem ao processo administrativo n . 33900.000.000/0000-00, no valor inicial de R$ 00.000,00, aplicada pela agencia fiscalizatória.

Narra a parte autora que que foi autuada pela ANS em razão de negativa de vários procedimentos, requeridos pelo médico de paciente transgênero, que estava solicitando a extirpação de mamas (femininas), com a justificativa de se tratar de procedimento de caráter não funcional, para fins estéticos. Assim, alega a autora, que o beneficiário, na verdade, buscava a realização de uma cirurgia de readequação sexual (mastectomia masculinizadora), que não tem cobertura contratual e legal (o procedimento Correção da Hipertrofia Mamária - Unilateral X2 não consta do Rol da ANS). E, em se tratando de procedimento não funcional, isto é, estético, não há cobertura contratual, nos termos da cláusula "VIII - Exclusões de Cobertura", bem como do artigo 10, inciso II, da Lei 9.656/98[1] ;

Afirma que o PARECER TÉCNICO da ANS Nº 23/GEAS/GGRAS/DIRPO/2018 listou as hipóteses de cobertura obrigatória dos procedimentos demandados pelo beneficiário, sendo certo que nenhuma delas se verifica no caso em tela.

Aduz, também, que o contrato da autora (MAPFRE SAÚDE LTDA) e a pessoa jurídica contratante BRC CONSULTORIA E SERVIÇOS EM SAÚDE LTDA. foi RESCINDIDO EM JANEIRO DE 2019, tendo seu aviso prévio findado em 31/03/2019, o que, por si só, desobriga a Operadora a garantir cobertura para referido procedimento;

Em que pesem as argumentações lançadas pela parte autora, o pedido não deve prosperar.

2. DO MÉRITO. Da Conduta Infracional da Operadora. Da Legalidade da Multa Aplicada

O Processo Administrativo em debate teve início com a NOTIFICAÇÃO DE INTERMEDIAÇÃO PRELIMINAR Nº 102482/2018, na data de 31/08/2018 visto que constataram-se indícios de infração aos seguintes dispositivos legais: artigo 12, inciso II, da lei nº 9.656/98 c/c art. 10, I, e art. 16 da RN nº 388/2015 e com a penalidade de multa no valor de R$ 00.000,00, com fulcro no art. 77 c/c art. 10, inciso III, da RN 124/06 , em razão de "deixar de garantir, em 31/08/2018 (protocolo nº 41895120180831000123), a cobertura dos procedimentos TUSS (00)00000-0000- RECONSTRUÇÃO COM RETALHOS DE GÁLEA APONEURÓTICA, TUSS (00)00000-0000- CORREÇÃO DE GINECOMASTIA, TUSS (00)00000-0000- RECONSTRUÇÃO MAMÁRIA COM RETALHOS MUSCULARES E/OU CUTÂNEOS EM CASOS DE LESÕES TRAUMÁTICAS E TUMORES e TUSS (00)00000-0000- RECONSTRUÇÃO DA PLACA ARÉOLO MAMILAR, prevista em lei, ao usuário A. A. DOS S. (CPF xxx.xxx.xxx-xx)"

Os Artigos 12, inciso II, da lei nº 9.656/98 c/c art. 10, I, e art. 16

da RN nº 388/2015, e os art. 77 e 10, III da Resolução Normativa nº 124/2006, assim

estabelecem :

Lei nº 9.656/98

Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1 o do art. 1 o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:

II - quando incluir internação hospitalar:

RN nº 388/2015

Art. 10. Recebida a demanda de reclamação pela ANS, a operadora será notificada para que adote as medidas necessárias para a solução da demanda junto ao beneficiário nos seguintes prazos:

I - até 5 (cinco) dias úteis na NIP assistencial; e

Art. 16. As demandas classificadas como não resolvidas após a análise fiscalizatória serão encaminhadas para a lavratura de auto de infração, com abertura do correspondente processo administrativo sancionador.

A Resolução Normativa nº 124/2006

Art. 10. Serão considerados os seguintes fatores multiplicadores para o cálculo do valor das multas, com base no número de beneficiários das operadoras, constante no cadastro já fornecido à ANS:

(...)

III - de 20.001 (vinte mil e um) a 100.000 (cem mil) beneficiários: 0,6 (seis décimos);

Art. 77. Deixar de garantir ao beneficiário acesso ou cobertura previstos em lei: (Redação dada pela RN nº 396, de 25/01/2016)

Sanção - multa de R$ 00.000,00.

Pois bem, a autora negou o atendimento ao beneficiário pois entendeu que, sendo paciente transgênero, ele estava solicitando, na verdade, a extirpação de mamas (femininas), para fins estéticos. Isto porque, a mastectomia masculinizadora não tem cobertura contratual e legal, sendo que o procedimento Correção da Hipertrofia Mamária - Unilateral X2 não consta do Rol da ANS.

E assim, em se tratando de procedimento não funcional, isto é, estético, não há cobertura contratual, nos termos da cláusula "VIII - Exclusões de Cobertura", bem como do artigo 10, inciso II, da Lei 9.656/98[1]; logo entende que a negativa no atendimento é legítima.

Contudo, como demonstraremos a seguir, a demanda improcede.

De acordo com informações e análise conclusiva da ANS constantes do processo administrativo, constata-se que a multa é devida, pelos seguintes motivos, que transcrevemos em parte abaixo , (fls. 87/90 do PA) a saber:

(...)

ANÁLISE CONCLUSIVA

Preliminarmente, cumpre salientar que não existe qualquer vício no auto de infração, que preenche todos os requisitos previstos pela regulamentação da ANS.

A operadora foi autuada, pois, no âmbito da NIP, a operadora confirmou que negou os procedimentos referidos no auto de infração, sob alegação de que esses se destinam ao sexo feminino e não aos usuários do sexo masculino, a exemplo do reclamante, e contudo, a Gerência-Geral de Regulação Assistencial - GGRAS da Diretoria de Produtos - DIPRO da ANS comunicou que eles constam no Rol de Procedimentos vigente sem diretrizes de utilização - DUT.

Em sua defesa ao auto de infração, a operadora alegou que não é possível saber as razões de ter sido autuada, vez que não há nos autos prova de que cometeu ilícito e que a conduta infrativa não está bem fundamentada, pois inexiste o registro da respectiva alínea. Alegou ademais que o Parecer Técnico nº. 23/GEAS/GGRAS/DIPRO/2018, que trata da oferta dos procedimentos mastectomia e mastoplastia, estabelece condições para o acesso a eles, nas quais o beneficiário não se enquadrava.

Contudo as alegações da operadora não devem prosperar, pois no auto de infração consta a clara descrição da conduta infrativa de negativa de cobertura, a saber, "deixar de garantir, em 31/08/2018 (protocolo nº 41895120180831000123), a cobertura dos procedimentos TUSS (00)00000-0000- RECONSTRUÇÃO COM RETALHOS DE GÁLEA APONEURÓTICA, TUSS (00)00000-0000- CORREÇÃO DE GINECOMASTIA, TUSS (00)00000-0000- RECONSTRUÇÃO MAMÁRIA COM RETALHOS MUSCULARES E/OU CUTÂNEOS EM CASOS DE LESÕES TRAUMÁTICAS E TUMORES e TUSS (00)00000-0000- RECONSTRUÇÃO DA PLACA ARÉOLO MAMILAR, prevista em lei, ao usuário A. A. DOS S. (CPF xxx.xxx.xxx-xx)", contra a qual a operadora apresentou exata defesa.

Além disso, a operadora sabe o porquê de ter recebido o auto de infração, ao contrário do que alega, vez que ela informou, no âmbito da NIP e no momento da defesa, que negou procedimentos de cobertura obrigatória com base apenas no sexo do usuário, sem que esses procedimentos possuam diretrizes de utilização - DUT. A operadora também sabe que, em casos de divergência técnica, deve realizar junta médica antes de negar os procedimentos com base apenas em parecer de médica que lhe representa, como foi o presente caso, cujo parecer está acostado aos autos.

Ressalta-se ainda que o Parecer Técnico nº. 23/GEAS/GGRAS/DIPRO/2018, citado pela operadora, trata dos procedimentos mastectomia e mastoplastia, que são diferentes dos procedimentos RECONSTRUÇÃO COM RETALHOS DE GÁLEA APONEURÓTICA, CORREÇÃO DE GINECOMASTIA, RECONSTRUÇÃO MAMÁRIA COM RETALHOS MUSCULARES E/OU CUTÂNEOS EM CASOS DE LESÕES TRAUMÁTICAS E TUMORES e RECONSTRUÇÃO DA PLACA ARÉOLO MAMILAR, todos constantes no Rol da ANS.

Informa-se ainda que em pronunciamento na NOTA TÉCNICA Nº 4/2018/GEAS/GGRAS/DIRAD-DIPRO/DIPRO, não citada pela operadora em sua defesa e constante na Análise Fiscalizatória no âmbito da NIP, a GGRAS informou a obrigatoriedade de cobertura para mastectomia no processo transexualizador :

Sendo assim, procedimentos como a MASTECTOMIA , a HISTERECTOMIA, a OOFORECTOMIA OU OOFOROPLASTIA e a TIROPLASTIA/TIREOPLASTIA, por constarem no rol vigente e não possuírem diretriz de utilização, quando solicitados pelo médico assistente como parte do processo transexualizador , deverão ter sua cobertura garantida, uma vez indicado pelo médico que acompanha o beneficiário. (destaques nossos)

Destaca-se ademais que nesse mesmo documento, a GGRAS informa que a cobertura será obrigatória quando solicitada pelo médico assistente para tratamento de pacientes com incompatibilidade de gênero, identificada no capítulo F. 64 da Classificação Internacional de Doenças (CID 10), desde que observados os requisitos elencados na Portaria GM/MS nº 2.803/2013 e na Resolução CFM nº 1.955, de 3 de setembro de 2010. A GGRAS informa também que na hipótese de a operadora divergir quanto ao atendimento aos critérios do CFM, ela deverá recorrer ao instituto da junta médica, normatizado pela RN nº 424/2017 e suas atualizações:

Assim, percebe-se que, como o CFM já definiu as regras para a realização das cirurgias relacionadas ao processo de transexualização de pacientes transgêneros, cabe ao médico responsável pela indicação do procedimento a verificação do cumprimento dos pré-requisitos definidos pela resolução em comento e suas atualizações, como parte do exercício ético das suas atividades profissionais.

Nesse sentido, vale reforçar que, dada a natureza do procedimento, objetivando resguardar a segurança do beneficiário, caberá sempre ao profissional solicitante verificar e atestar o cumprimento dos pré-requisitos previstos na regulamentação editada pelo CFM.

No que tange à cobertura, os procedimentos constantes do Rol vigente, sem diretriz de utilização, são de cobertura obrigatória pelas operadoras de planos de saúde, ainda que solicitados pelo médico assistente no âmbito do processo transexualizador. Na hipótese de a operadora divergir quanto ao atendimento aos critérios definidos pelo CFM, deverá recorrer ao instituto da Junta Médica, normatizado pela Resolução Normativa nº 424/2017 e suas atualizações. A negativa de cobertura, sem a realização de junta médica, configura infração à saúde suplementar . (destaques nossos)

Desse modo, resta necessária a manutenção da presente lavratura de auto de infração, vez que, como já exposto, a operadora negou ao usuário o acesso à cobertura prevista em lei ao divergir da solicitação médica sem realizar junta para a solução do caso.

Esclarece-se que não será aplicada a penalidade de advertência, conforme solicitação, vez que inexiste sua previsão no artigo 77 da RN nº 124/2006.

Conclusão:

Por todo o exposto, propõe-se que seja o auto de infração 45674/2019 julgado procedente, condenando a operadora pela conduta de "deixar de garantir, em 31/08/2018 (protocolo nº 41895120180831000123), a cobertura dos procedimentos TUSS (00)00000-0000- RECONSTRUÇÃO COM RETALHOS DE GÁLEA APONEURÓTICA, TUSS (00)00000-0000- CORREÇÃO DE GINECOMASTIA, TUSS (00)00000-0000- RECONSTRUÇÃO MAMÁRIA COM RETALHOS MUSCULARES E/OU CUTÂNEOS EM CASOS DE LESÕES TRAUMÁTICAS E TUMORES e TUSS (00)00000-0000- RECONSTRUÇÃO DA PLACA ARÉOLO MAMILAR, prevista em lei, ao usuário A. A. DOS S. (CPF xxx.xxx.xxx-xx)", tipificada no artigo 77 da RN 124/2006, e que viola o artigo 12, inciso II, da lei nº 9.656/98 c/c art. 10, I, e art. 16 da RN nº 388/2015, com a aplicação de multa no valor de R$ 00.000,00, tendo em vista a incidência do fator multiplicador previsto no art. 10, inciso III, da RN nº 124/2006 (39.144 beneficiários no mês do fato) e a ausência de circunstâncias agravantes e atenuantes - planilha de cálculo em anexo.

É o relatório de análise conclusiva.

Recife, 26 de junho de 2019.

NomeMatrícula SIAPE (00)00000-0000Diretoria de Fiscalização destaques nossos

Logo, pela análise do acima explanado, verifica-se que o procedimento como a MASTECTOMIA , a HISTERECTOMIA, a OOFORECTOMIA OU OOFOROPLASTIA e a TIROPLASTIA/TIREOPLASTIA, por constarem no rol vigente e não possuírem diretriz de utilização, quando solicitados pelo médico assistente como parte do processo transexualizador , deverão ter sua cobertura garantida , uma vez indicado pelo médico que acompanha o beneficiário.

Assim são incabíveis como negativa de cobertura que se tratava de procedimento de fins estéticos, onde não há cobertura contratual, nos termos da cláusula "VIII - Exclusões de Cobertura.

Assim sendo, como bem salientou a ANS, se a operadora não concordou com a solicitação médica para o beneficiário, deveria ter recorrido ao instituto da Junta Médica, normatizado pela Resolução Normativa nº 424/2017 e suas atualizações. Portanto, a negativa de cobertura, sem a realização de junta médica, configura infração à saúde suplementar

E, sob o aspecto da legalidade , basta relembrar que referida multa tem fundamento de validade no art. 25 da Lei 9.656/98 ("dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde" ) e do art. 2º da Resolução Normativa ANS nº 124/2006 ("dispõe sobre a aplicação de penalidades para as infrações à legislação dos planos privados de assistência à saúde" ):

Art. 2º. "A infração dos dispositivos da Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, e de seus regulamentos, bem como aos dispositivos dos contratos firmados, a qualquer tempo, entre operadoras e beneficiários, sujeitam os infratores da legislação às seguintes penalidades, sem prejuízo de outras estabelecidas na legislação vigente: (Redação dada pela RN nº 396, de 25/01/2016)

I - advertência; II - multa pecuniária;

III - cancelamento da autorização de funcionamento e alienação da carteira da operadora;

IV - suspensão de exercício do cargo;

V - inabilitação temporária para o exercício de cargo em qualquer operadora de planos de assistência à saúde; e (Redação dada pela RN nº 396, de 25/01/2016)

VI - inabilitação permanente para exercício de cargos de direção ou em conselhos de qualquer operadora, bem como em entidades de previdência privada, sociedades seguradoras, corretoras de seguros e instituições financeiras. (Redação dada pela RN nº 396, de 25/01/2016)

§ 1º. As penalidades previstas nos incisos I e II são aplicáveis, isolada ou cumulativamente com aquela prevista no inciso III, às operadoras de planos privados de assistência à saúde; as penalidades previstas nos incisos I, IV, V e VI, são aplicáveis aos seus administradores, membros de conselhos administrativos, deliberativos, consultivos, fiscais e assemelhados. (Redação dada pela RN nº 396, de 25/01/2016)

§ 2º. Aos prestadores de serviço de saúde é aplicável a sanção prevista no

inciso II .

Trazemos à colação os seguintes julgados proferidos pelo TRF/3a

Região:

ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP - 0000032-57.2018.4.03.6142

Relator (a) Desembargador Federal NomeÓrgão Julgador 6a Turma

Data do Julgamento

24/04/2020

Data da Publicação/Fonte

e - DJF3 Judicial 1 DATA: 29/04/2020

Ementa

E M E N T A

ADMINISTRATIVO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DO QUAL DECORREU AUTUAÇÃO POR NEGATIVA DE COBERTURA A CIRURGIA - PRELIMINAR DE INÉPCIA AFASTADA - AUTORIZAÇÃO EXTEMPORÂNEA: APÓS EXCEDIDO O PRAZO PARA A REALIZAÇÃO DA CIRURGIA - PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE AFERIDAS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO - CORREÇÃO NA APLICAÇÃO DA TAXA SELIC E MULTA DE MORA - INCIDÊNCIA DO ENCARGO PREVISTO NO DECRETO-LEI Nº 1.025/69 - APELAÇÃO PROVIDA.

1. Bem afastada pelo Juízo a quo a preliminar de inépcia da inicial em razão da alegação de nulidade da CDA e da ausência de juntada de procedimento administrativo.

2. A recorrente foi autuada por violação ao art. 12, II, a, da Lei nº 9.656/98, 3º, XIII, da RN nº 259/2011.

3. Conforme consta do procedimento administrativo da ANS, o interlocutor, responsável pela menor Nomerelatou que ela, beneficiária de plano de saúde da operadora, necessitava de cirurgia de escoliose, solicitada no dia 25.06.2014 que até então, dia 01.09.2014 a operadora informava que se encontrava em análise.

4. O vínculo entre a operadora e a beneficiária em nenhum momento foi contestado. Em resposta, a embargante afirmou que autorizou o procedimento, mas que por se tratar de uma criança de doze anos, havia recomendações médicas a serem cumpridas e que se encontrava sempre em contato com o interlocutor.

5. Verifica-se das informações da demanda, em observação de 23.10.2014 que: "Foi feito contato com o Sr. Rogerio que relatou que operadora havia autorizado material de qualidade inferior ao solicitado pelo médico, contudo, agora o material solicitado já foi autorizado e cirurgia esta agendada para ser realizada no dia 14/11/2014. Foi questionado se operadora entrou em contato após registro de reclamação na ANS e ele informou que foi ele quem buscou a operadora e que a autorização foi dada por volta de duas semanas após reclamação na ANS" (fl. 94) (grifei).

6. O fundamento da operadora em sua defesa, critérios clínicos adotados pelo médico responsável pela beneficiária em razão de sua idade ou compatibilização das agendas dos médicos que atuariam na cirurgia (conforme depoimento testemunhal) não explica que ela não tenha sido autorizada no prazo.

7. De fato, a não autorização para o procedimento solicitado pelo médico da beneficiária em 25.06.2014 em prazo superior àquele que aos 21 dias determinados para que ele ocorra, configura a não garantia de cobertura descrita como fundamento para a lavratura do auto de infração.

8. Saliento a testemunha da embargante, Sr. Nome(doc. nº (00)00000-0000), gerente de relacionamento com a rede, questionado pelo representante da autarquia, esclareceu que a solicitação do procedimento é feita à operadora, que a disponibiliza para as diversas áreas do hospital para a análise do processo administrativo, para verificação de adimplência ou algum problema de elegibilidade.

Então, a autorização é enviada para o hospital que aguarda o agendamento médico, feito também com o beneficiário.

9. É nítido, no caso concreto, que a demora se deu na autorização pela operadora, em prazo superior ao previsto em lei. Do depoimento, verifica-se que o agendamento somente ocorre após essa autorização.

10. A alegação de questões clínicas aventadas pelo médico ou compatibilização de agenda não são aptas a justificar o não atendimento da beneficiária até a data da reclamação, 01.09.2014, pois a operadora não logrou comprovar que nesse momento a cirurgia se encontrava autorizada. 11. Quanto à proporcionalidade da penalidade aplicada, registro que a escolha da sanção mais adequada ao caso concreto, assim como a valoração da multa administrativa dentro dos limites permitidos no ordenamento, inserem-se no âmbito do mérito administrativo, cuja apreciação pelo Judiciário fica restringida a sua legalidade - incluída aqui a proporcionalidade da medida. Precedentes desta Corte. 12.Nesse sentido, não vislumbro ilegalidade na multa imposta pela Resolução Normativa nº 124/2006, que visa a desestimular o descumprimento da legislação.

13. De outra parte, não vejo caracterizada a cumulação da SELIC com juros de 1% mês, como alega a recorrente. A multa de mora, por sua vez, limitada a 20%, encontra previsão nas Leis 10.522/2002, art. 37-A, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.941/2009, c/c § 1º do art. 61 da Lei nº 9.430/96, conforme descrito na CDA.

14. Quanto ao encargo de 20%, ele é devido nas execuções fiscais promovidas pela União Federal e Autarquias e visa a custear as despesas com a cobrança judicial de sua Dívida Ativa, bem como a substituir a condenação da embargante em honorários advocatícios, se os embargos forem julgados improcedentes. Precedentes desta Corte.

15. Recurso autárquico provido. Destaques nossos

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. MULTA ADMINISTRATIVA. RECUSA PARA COBERTURA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. LEGALIDADE.

1. A Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS foi criada pela Lei 9.961/2000, na condição de autarquia sob regime especial, com base, dentre outros, nos artigos , caput e 196 a 198 da Constituição Federal e tendo por finalidade institucional, "promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no país", além do dever de fiscalizar e aplicar as penalidade pelo descumprimento da Lei 9.656/1998, e de sua regulamentação, nos termos dos artigos e do aludido diploma legal.

2. A edição da Resolução RDC nº 24, de 13 de junho de 2000 da ANS, não violou o princípio da legalidade, uma vez que a ANS não exorbitou da finalidade própria da competência que lhe foi atribuída como agência reguladora, de normatizar e fiscalizar de modo eficiente o setor de prestação de serviço de saúde suplementar, em atendimento a evidente e relevante interesse público e social, não havendo, assim, que se falar em inconstitucionalidade ou falta de amparo legal para a aplicação da multa pecuniária, estipulada, na espécie, dentro dos limites fixados na própria lei.

3. O Auto de Infração nº 2961 (fl. 80), que fundamentou a cobrança da multa em questão, foi regularmente lavrado pela autoridade competente, em seu regular exercício de poder de polícia, com a descrição precisa dos fatos, elementos de convicção e enquadramento legal. 4. Não houve violação ao princípio da legalidade, vez que a fixação e aplicação da multa pecuniária, pela Agência Nacional de Saúde, encontra autorização nos arts. 25 e 27 da Lei nº 9.656/98, cabendo à Autarquia graduar o valor da multa e aplicá-la em vista de sua função reguladora. 5. A multa aplicada pela ANS está dentro dos parâmetros normativos e se enquadra perfeitamente em suas atribuições legais, não configurando afronta aos princípios da legalidade e da proporcionalidade.

6. Desprovida a apelação da embargante. (TRF 01a Região, apelação cível nº 0007652-49.2005.4.01.4100, Órgão Julgador Oitava Turma, Relator Convocado Juiz Federal Carlos Augusto Torres Nobre, data da decisão 06/05/2019, e-DJF1 17/05/2019). DESTAQUES NOSSOS

DA LEGALIDADE DA RESOLUÇÃO NORMATIVA 377/2015 - DA INCIDÊNCIA DE JUROS E MULTA MORATÓRIOS.

A ANS, periodicamente, envia para as operadoras de planos de saúde uma notificação com o Aviso de Beneficiários Identificados (ABI) e uma notificação de cobrança desses atendimentos (artigo 20, RN 358/2014). Ao receberem os referidos documentos, as operadoras possuem a opção de apresentar suas impugnações, no prazo de 30 dias (artigo 21, RN 358/2014), ou, com o término do período de defesa, podem efetuar, em até 15 dias, o pagamento dos valores apurados pela agência reguladora.

O artigo 32, parágrafos 3º e , da Lei nº 9.656/98, é expresso quanto ao prazo para pagamento do crédito apontado, bem como a marco legal para a contagem dos juros moratórios e multa, vejamos:

Art. 32 (...)

§ 3o A operadora efetuará o ressarcimento até o 15º (décimo quinto) dia da data de recebimento da notificação de cobrança feita pela ANS. (Redação dada pela Lei nº 12.469, de 2011)

§ 4o O ressarcimento não efetuado no prazo previsto no § 3o será cobrado com os seguintes acréscimos: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

I - juros de mora contados do mês seguinte ao do vencimento, à razão de um por cento ao mês ou fração; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

II - multa de mora de dez por cento. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) (...)

§ 7o A ANS disciplinará o processo de glosa ou impugnação dos procedimentos encaminhados, conforme previsto no § 2o deste artigo, cabendo-lhe, inclusive, estabelecer procedimentos para cobrança dos valores a serem ressarcidos. (Redação dada pela Lei nº 12.469, de 2011)

Diante desse cenário, considerando tanto o Poder Normativo da agência, como a presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos praticados previamente ao envio dos Ofícios ABI às operadoras, verifica-se que a lei permitiu que os que os atendimentos públicos notificados sejam considerados cobrados desde o início do procedimento administrativo, ainda que tenha sido apresentada impugnação ou recurso .

De se ver que, desde a notificação de cobrança , a operadora já possui o dever de ressarcir ao SUS, obrigação que, eventualmente, pode ser desconstituída por meio do exercício da ampla defesa e do contraditório no processo administrativo.

A partir dessa premissa, a ANS editou, em 2015, a Resolução Normativa nº 377, alterando a Resolução Normativa nº 358, para dar maior eficiência ao ressarcimento ao SUS, fixando que os atendimentos públicos notificados são considerados cobrados.

Assim, a ausência de pagamento na data avençada acarretam a imediata exigência dos juros moratórios de 1% ao mês , da mesma forma, a impugnação (quando não acolhida) - artigo 33, caput e § 2º, RN 358/2014.

A lei aplicável à espécie é a Lei 11.941, de 27 de maio de 2009 que uniformizou a incidência de juros e correção monetária entre todas as autarquias federais, o que por conseguinte inclui a Agência Nacional de Saúde. O diploma legal introduziu modificação na Lei 10.522, de 19 de julho de 2002, que passou a dispor:

Art. 37-A. Os créditos das autarquias e fundações públicas federais, DE QUALQUER NATUREZA¿ , não pagos nos prazos previstos na legislação, serão acrescidos de juros e multa de mora , calculados nos termos e na forma da legislação aplicável aos tributos federais. (Incluído pela Lei 11.941, de 2009)§ 1º. Os créditos inscritos em Dívida Ativa serão acrescidos de encargo legal, substitutivo da condenação do devedor em honorários advocatícios, calculado nos termos e na forma da legislação aplicável à Dívida Ativa da União. (Incluído pela Lei 11.941, de 2009)

§ 2º. O disposto neste artigo não se aplica aos créditos do Banco Central do Brasil. (Incluído pela Lei 11.941, de 2009)- destacamos.

A uniformização dos critérios de incidência de juros de mora passou a ser a própria base normativa dos tributos federais. Os créditos não tributários estão sujeitos aos postulados de incidência dos juros de mora da legislação tributária federal. Sob este ângulo, observações normativas são atraídas.

Sendo assim, o disposto no Decreto-Lei 1.736, de 20 de dezembro de 1979, que possui regra expressa a reger a aplicação dos juros de mora aqui também se aplica, dando supedâneo à Norma Regulamentar combatida pela autora, conforme se vê:

Art. 5º - A correção monetária e os juros de mora serão devidos inclusive durante o período em que a respectiva cobrança houver sido suspensa por decisão administrativa ou judicial.

O referido Decreto-Lei, já reconhecido como recepcionado com força de lei em decisão do Superior Tribunal de Justiça ( REsp 20915 (1992/00000-00), diferencia vencimento de constituição definitiva do crédito e dispõe de forma clara a incidência de juros de mora durante o processo administrativo, ou seja entre o vencimento e a constituição definitiva.

O sentido normativo é claro em não permitir a conversão do processo administrativo em um mecanismo de postergação para incidência de juros de mora, ao que ele se veria desnaturado em sua própria finalidade. Vencimento é o prazo fixado para expiração do pagamento atribuído na notificação, e não na decisão definitiva do processo. Não se confunde, portanto, com constituição definitiva do crédito. Poderá inclusive haver recurso administrativo entre o vencimento e a constituição definitiva.

Os juros de mora incidem desde o vencimento, ou seja, desde a expiração do prazo de pagamento, não obstante o crédito não seja exigível por não haver a constituição definitiva.

Em recente Acórdão do Superior Tribunal de Justiça, REsp 1.638.268/MG, a aplicação do Decreto-Lei 1.736/79 foi ratificada , determinando a incidência de juros de mora durante o trâmite do processo administrativo. A par do Decreto-Lei 1.736/79, a legislação tributária federal, que se aplica aos créditos não tributários para efeito de juros de mora, também fixa o não pagamento na data legal (e não a constituição definitiva) como o fator de incidência de juros de mora, conforme previsto no artigo 84 da Lei 8.981/95. Há independência assim da constituição definitiva, donde a decisão da impugnação ou do recurso administrativo não é marco legal a determinar termo inicial de incidência dos juros de mora.

Em resumo, a interposição de recurso administrativo impede a exigibilidade do ressarcimento até o trânsito em julgado administrativo, mas não afasta a incidência dos juros moratórios, a qual tem por objetivos a preservação do poder aquisitivo da moeda, quanto à inflação, e a remuneração pela privação do capital.

Neste sentido:

"DIREITO ADMINISTRATIVO. AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS. PROCESSO ADMINISTRATIVO. MULTA POR INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. SUBSUNÇÃO DA CONDUTA PRATICADA PELA OPERADORA ÀS NORMAS INDICADAS NO AUTO DE INFRAÇÃO. CONTRATO FIRMADO ANTES DA LEI 9.656/98 E ARTIGO 25 DESSA. DEVER DE COBERTURA. TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA DA MULTA IMPOSTA ADMINISTRATIVAMENTE.

1. A conduta infracional praticada pela operadora de plano de saúde se amolda às normas indicadas no auto de infração lavrado em seu desfavor, estando correta a capitulação da infração.

2. O fato de o contrato de plano de saúde ter sido firmado antes da Lei 9.656/98 não significa que não deve ser observado o art. 25 desse estatuto, considerando, ainda, que não há decisão do STF que tenha suspendido ou invalidado o referido artigo.

3. Havia o dever de cobertura pela operadora dos procedimentos/exames solicitados pela beneficiária.

4. O termo inicial da correção monetária da multa administrativa imposta à operadora é a data de sua constituição a partir da lavratura do auto de infração ou da notificação de seu lançamento, e não a partir do julgamento do recurso administrativo.

5. Sentença mantida" (TRF-4a Região, 3a Turma, AC n.º 5027998- 98.2013.404.7000, Data da decisão 20.02.2018, Relatora Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER) .

Note que os juros são calculados a partir do primeiro dia do mês

subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e

correspondem a 1% (um por cento) no mês de pagamento, conforme art. 37-A da Lei

10.522/02, c/c art. 61 da Lei 9.430/1996.

E é esse o melhor direito, posto que os juros de mora têm um caráter

compensatório, de forma que a apresentação de impugnação ou recurso não devem obstar a

sua fluência. Cabe ressaltar, que os juros de mora visam a remunerar o credor pelo fato de

estar recebendo seu crédito a destempo, devendo ser calculados levando-se em conta o

valor atualizado do débito, com termo inicial a partir do vencimento da obrigação.

Ademais, considerando o poder normativo conferido à agência reguladora na edição de normas sobre o ressarcimento ao SUS, a modificação normativa sobre o início de fluência dos juros moratórios não obstaculiza o direito à ampla defesa e ao contraditório das operadoras de saúde.

ALEGAÇÃO DE CONTRATO RESCINDIDO - SEM FUNDAMENTO.

Alega a autora que o contrato entre ela (MAPFRE SAÚDE LTDA) e a pessoa jurídica contratante BRC CONSULTORIA E SERVIÇOS EM SAÚDE LTDA. foi RESCINDIDO EM JANEIRO DE 2019, tendo seu aviso prévio findado em 31/03/2019, o que, por si só, desobrigaria a Operadora a garantir cobertura para referido procedimento e também, que o próprio Poder Judiciário, em ação movida pelo beneficiário (PROCESSO Nº 0000779- 79.2019.8.26.0004), julgou improcedente a ação, uma vez o contrato coletivo havia sido rescindido, não havendo qualquer obrigação de cobertura por parte da MAPFRE sendo certo, ainda, que referido processo transitou em julgado, sendo que referida decisão judicial deveria se sobrepor ao Auto de Infração 45674/2019 de 13/03/2019 não merecem prosperar.

Conforme conta no processo administrativo e já explicitado nesta contestação, a autora foi autuada pela ANS em razão de negativa de vários procedimentos, sendo que a solicitação do procedimento pelo beneficiário foi requerida à operadora em 10/07/2018, e a negativa materializada em 10/08/2018. Considerando que a rescisão ocorreu em janeiro de 2019 com aviso prévio findado em 31/03/2019, verifica-se, indubitavelmente, que a data da rescisão do contrato operou- se após materializada a infração administrava, não restando qualquer possibilidade de alcançar o resultado do julgamento administrativo.

E com relação ao processo n. 0000779-79.2019.8.26.0004 que julgou improcedente a ação, cumpre salientar que a ANS não fez parte do processo, logo, a coisa julgada não tem efeitos no auto de infração que ora se pretende anular.

Verifica-se, portanto, que a constituição do crédito em discussão

decorreu de regular processo administrativo, no qual foram fielmente observados os

princípios do contraditório e da ampla defesa, não havendo nenhuma mácula

procedimental que possa eivá-lo de nulidade.

Ressalte-se que o poder sancionador da Administração Pública tem

fonte constitucional ( CF art. 174). Como agente regulador da atividade econômica, o

Estado exerce, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento.

Ademais, com fundamento no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal, o

exercício da atividade econômica não deve colidir com os direitos do consumidor (inciso

V do art. 170 e inciso XXXII do art. 5º), direito fundamental que o Estado tem o dever de

garantir.

No campo da saúde complementar de atuação privada, foi

promulgada a Lei 9.961/2000, criando a Agência Nacional de Saúde e definindo suas

atribuições nos limites determinados pela CF:

Art. 1 o " É criada a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, autarquia sob o regime especial, vinculada ao Ministério da Saúde, com sede e foro na cidade do Rio de Janeiro - RJ, prazo de duração indeterminado e atuação em todo o território nacional, como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantam a assistência suplementar à saúde.

(...)

Art. 3 o A ANS terá por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País.

Art. 4 o Compete à ANS:

(...)

XXIII - fiscalizar as atividades das operadoras de planos privados de assistência à saúde e zelar pelo cumprimento das normas atinentes ao seu funcionamento; (...)

XXIX - fiscalizar o cumprimento das disposições da Lei n o 9. 656, de 1998 , e de sua regulamentação;

XXX - aplicar as penalidades pelo descumprimento da Lei n o 9. 656, de 1998, e de sua regulamentação";

Assim, a ANS fixou a multa dentro do disposto na RN 124/2006. Assim, pode-se afirmar que os critérios legais para a fixação das multas foram rigorosamente respeitados, não cabendo alegar a inobservância ao princípio da razoabilidade.

DO PEDIDO

Ante o exposto, demonstrado o respeito ao devido processo legal na autuação da autora pela ANS e na legalidade da aplicação da multa administrativa, requer digne este r. juízo julgar integralmente IMPROCEDENTES os pedidos formulados , condenando-se a parte autora quanto aos ônus de sucumbência.

Requer a juntada da cópia do Processo Administrativo - ANS n. 33900.000.000/0000-00, assim como NOTA TÉCNICA Nº 4/2018/GEAS/GGRAS/DIRAD- DIPRO/DIPRO.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos.

Pede deferimento.

São Paulo, 3 de novembro de 2020.

Nome

Procuradora Federal