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18 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.05.0193

Petição - Ação Aviso Prévio contra Consórcio Público Interfederativo de Saúde da Região de Feira de Santana

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA 3a VARA DO TRABALHO DE FEIRA DE SANTANA/BA.

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

CONSÓRCIO PÚBLICO INTERFEDERATIVO DE SAÚDE DA REGIÃO DE FEIRA DE SANTANA, pessoa jurídica de direito público interno, localizada nesta cidade na EndereçoCEP: 00000-000, qualificado nos autos do processo em epigrafe, vem, respeitosamente, por seu procurador, CONTESTAR a Reclamação Trabalhista apresentada por Nomeo que faz pelos motivos fáticos e jurídicos a seguir delineados:

I - DA AUDIENCIA PRESENCIAL:

REQUER O CONSÓRCIO PÚBLICO INTERFEDERATIVO DE SAÚDE DA REGIÃO DE FEIRA DE SANTANA , assim que retornar as atividades presenciais, a designação de audiência de instrução e julgamento para que seja colhido o depoimento pessoal da Reclamante.

II - DA PRELIMINAR DE MÉRITO

II.I - DA CARÊNCIA DE AÇÃO .

Inicialmente, devemos aduzir a existência de óbice jurídico para o prosseguimento da presente lide em razão da INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO entre as partes, devendo o processo ser extinto sem o Julgamento do mérito, com fulcro no art. 485, IV do CPC .

Com efeito, o CONSÓRCIO PÚBLICO INTERFEDERATIVO DE SAÚDE DA REGIÃO DE FEIRA DE SANTANA, nesta ação , figurando como terceira Reclamada, não firmou qualquer contrato de trabalho com o reclamante. A reclamada nunca admitiu, dispensou, assalariou ou dirigiu a prestação de serviços do reclamante, que nunca foi seu empregado, em qualquer função, não tendo sido por sua vez a reclamada sua empregadora.

Com efeito, Exa., para o ingresso nos quadros do CONSÓRCIO PÚBLICO INTERFEDERATIVO DE SAÚDE DA REGIÃO DE FEIRA DE SANTANA é necessário concurso público, consoante dispõe o art. 37, II da CF.

"Art. 37. -A administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos

princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,

também, ao seguinte :

II- a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a

complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as

nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e

nomeação.

Da leitura do artigo supra, observa-se o ingresso no serviço público se dará apenas por concurso público, não sendo o caso do Autor.

Nesse passo, não pode a Reclamada ser compelida a assumir o pagamento de obrigações trabalhistas de um contrato que não firmou como pretende fazer crer o reclamante.

Assim, requer, a Reclamada que seja o Reclamante declarado CARECEDOR DE AÇÃO , conforme determina o art. 485, IV do CPC por essa M.M Juízo, face não ter sido firmado vínculo empregatício com o reclamante, devendo portanto ser o processo extinto sem resolução de mérito .

III - II - DOS FATOS ALEGADOS PELO RECLAMANTE

Alega o Reclamante que trata-se de contrato de trabalho para o cargo de MOTORISTA, com a função de conduzir ônibus intermunicipal, compreendendo os municípios de Pé de Serra e Riachão de Jacuípe à Feira de Santana, estando o obreiro transportando pacientes para exames, tratamento e consulta junto a Policlínica de Saúde da Região de Feira de Santana vinculado ao Estado da Bahia através da Secretaria de Saúde da Bahia - SESAB.

Aduz que as duas Reclamadas em contrato de prestação de serviço para, na finalidade em desvirtuar a aplicação da CLT, ofendendo o artigo da CLT1, estabeleceu contrato de cooperativa, enquadrado o obreiro como cooperado, não observando a presença dos elementos que caracteriza relação empregatícia do art. 2 da CLT face a habitualidade, subordinação, onerosidade e pessoalidade.

Traz ainda o Reclamante que após o desligamento em 04.02.2020, as Reclamadas não promoveram adimplemento do crédito trabalhista na época da rescisão e desvirtuaram a aplicação da CLT, sustentando contrato de cooperativa com fundamento em lei específica, durante toda relação empregatícia motivo pelo qual vem em busca datutela jurisdicional pela presente Reclamação Trabalhista.

IV - DO MÉRITO

Com efeito, caso V.Exa., não acolha a preliminar aduzida, o que se admite apenas por

amor ao debate jurídico, melhor sorte não se reserva quanto ao mérito da causa.

IV.I - DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

No caso em tela, o CONSÓRCIO PÚBLICO INTERFEDERATIVO DE SAÚDE DA REGIÃO DE FEIRA DE SANTANA, nunca celebrou contrato com o Reclamante, haja vista se fazer necessário a aprovação mediante concurso público para ingresso laboral na Administração Pública.

Sendo assim, é de exclusiva responsabilidade da 1a e 2a Reclamadas todas as obrigações legais, trabalhistas e previdenciárias em relação aos seus empregados e prepostos, por ser a empresa contratante dos serviços da reclamante.

Ocorre, Exa., que o único vínculo existente entre o Consórcio e as Cooperativas, ora demandadas nesta ação, era a dependência física, não existindo aqui qualquer dever de

vigilância pelas verbas trabalhistas e previdenciárias. Tão pouco, a obrigação em adimpli- las.

As normas jurídicas aplicáveis ao caso não chancelam, sequer em tese, a imputação de responsabilidade solidária ou subsidiária do ente público reclamado na hipótese dos autos.

Cumpre observar que a parte Reclamante requer a imputação de responsabilidade subsidiária do CONSÓRCIO PÚBLICO INTERFEDERATIVO DE SAÚDE DA REGIÃO DE FEIRA DE SANTANA sem ao menos apontar qualquer conduta culposa da Administração que tenha dado causa ao inadimplemento da 1a e 2a Reclamadas, limitando-se apenas a incluir o Consórcio no polo passivo da demanda por ser o" tomador de serviços ".

Ora Exa., tratando-se de órgão da Administração Pública como tomador de serviços, há disposição legal específica para excluir sua responsabilidade perante o contrato firmado entre as partes, como nos esclarece o artigo 70 e 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666-93, nos seguintes termos:

"Art 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado."

"Art. 71.: O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato."

Parágrafo primeiro: A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."

Com efeito, Exa., o Supremo Tribunal Federal já declarou a constitucionalidade do Art. 71, § 1º. da Lei nº 8.666/93 , por meio da Ação Direta de Constitucionalidade nº. 16, sendo Relator o Min. Cezar Peluso. Nesse diapasão, na ação direta de constitucionalidade julgada procedente, é patente a afirmativa de que se forma uma presunção absoluta de constitucionalidade da norma.

Note Exa., que a supracitada lei prevê expressamente que os encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato são de responsabilidade da empresa contratada , no caso, 1a e 2a Reclamadas .

Ademais, o parágrafo 1º do mencionado artigo prevê, também de maneira expressa, a impossibilidade de responsabilização da Administração Pública pelos encargos laborais, dispondo:

"§ 1 o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas , fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento , nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Nesse passo, afigura-se patente que deve ser excluído o Consórcio Reclamado da lide, em razão da expressa impossibilidade de responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos por seus contratados.

O art. 55, inciso XIII, do mesmo dispositivo legal, preleciona:

Art. 55- São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

XIII- a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Por conseguinte, com a devida vênia, se o Consórcio fosse responsabilizado, como faz querer o Reclamante, haveria, por sua vez violação literal de disposição de lei federal, art. 71, parágrafo 1º e art. 55, XIII da Lei de Licitações, afrontando, ainda, direta e literalmente a Constituição Federal, além de divergir da Jurisprudência já pacificada pelos Tribunais , senão vejamos:

A indevida condenação do Consórcio em responsabilidade subsidiária pelo pagamento dos encargos trabalhistas devidos por seus contratados violaria o principio da legalidade , insculpido no artigo 37 da Lei Maior, porquanto deixa de aplicar o quantum previsto no artigo 71, § 1º da Lei 8666/93, que exclui a responsabilidade da Administração Pública por tais encargos.

Ademais, a responsabilização subsidiária da Administração Pública afronta, ainda, o artigo da Carta Magna, que preconiza:

"Art. 2º. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o

Executivo e o Judiciário ".

Ora Exa., não pode o Poder Judiciário decidir em contrariedade a expresso dispositivo de lei, uma vez que, desta maneira, estaria anulando as prerrogativas do Poder Legislativo no que tange a edição de leis de cunho imperativo.

Neste diapasão, o Ilustre professor Jessé Torres Pereira Júnior, ao tratar sobre a matéria em comento em sua obra Comentários à Lei de Licitações e Contratações da dministração Pública, Editora Renovar, Rio de Janeiro, 1994, 1º Edição, página 434, ao analisar o art. 71 da Lei 8.666/93 assim leciona:

" Em todas essas relações de direito, público ou privado, a contratada é a única titular dos correspectivos encargos, que não se comunicam à Administração contratante antes, durante ou depois da execução do contrato.

O § 1º afasta da Administração qualquer vínculo de solidariedade ou subsidiariedade para com os encargos que a contratada venha inadimplir perante terceiros ou perante o Estado , significando, isto, que à Administração é vedado:

a) aceitar sub-rogar-se, a qualquer título (incluindo eventual compensação ou benefício fiscal), na obrigação de atender os encargos do contratado;

b) transferir paras verbas do contrato o pagamento destes encargos;

c) substituir-se à contratada na realização dos atos necessários à obtenção de licença (v.g. para edificar e habitar, em se tratando de obra) ou de publicidade imobiliária através do registro competente".

Nesse sentido, também é o pensamento do jurista José Cretella Júnior em sua obra Das Licitações Públicas, ao comentar o art º 71 e seu § 1º da Lei 8666/93:

" Com referência aos encargos mencionados - fiscais, comerciais, trabalhistas e previdenciários -, a inadimplência do contratado não transfere à Administração a responsabilidade dos respectivos pagamentos, por um lado, e, por outro lado, não poderá onerar o objeto do contrato...(...).

Inadimplência é a situação do contratado que deixa de cumprir aquilo a que se obrigou. Da execução do contrato resultam inúmeros encargos que correm à conta da empresa contratada. Tais encargos são intransferíveis. Devem ser pagos pela empresa. Pela inadimplência do contratado não responde a Administração . O contratado não é, neste caso, preposto do poder público (...)". (grifado).

No que concerne a responsabilização da Administração Pública, face culpa in elegendo e in vigilando, não existe qualquer elemento que comprovem a existência de conduta culposa do Consórcio, a qual deve ser provada!!

Desta forma, uma vez que não se admite a ingerência nos contratos empregatícios da prestadora de serviços, não há que se falar, portanto, em culpa in vigilando da Administração, tendo em vista que esta modalidade de culpa se caracteriza pela má fiscalização da execução contratual, quando a tomadora dos serviços deixa de adotar as providências necessárias ou as adota em medida inadequada ou insuficiente à regularização das faltas ou defeitos observados. Isso porque, por óbvio, não se pode fundar a responsabilidade da tomadora em elementos dos quais não pode ela se utilizar.

O próprio TCU vem julgando ilegal a estipulação em processos licitatórios de exigências não previstas na lei, conforme se depreende do Acórdão nº 697/06 - Plenário, in verbis:

" (...)

3.12.1. Todavia, a exigência da certidão negativa de débito salarial e certidão negativa de infrações trabalhistas vai na contramão do colocado na Lei nº 8.666/93: Art. 29. Para a habilitação nas licitações, exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

I - habilitação jurídica;

II - qualificação técnica;

III - qualificação econômico-financeira;

IV - cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. da Constituição Federal. 3.12.2. As certidões de débito salarial e negativa de infrações trabalhistas não podem ser

exigidas na habilitação de licitações por irem contra o disposto na Lei nº 8.666/93"

Nessa esteira também Marçal Justen Filho (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11. ed. São Nome: Dialética, 2005):

" (...) presume-se que o sujeito que preenche os requisitos constantes da habilitação e cuja proposta é selecionada como vencedora disporá de total condição para executar satisfatoriamente o objeto do contrato ".

Portanto, o Consórcio não possui ferramentas legais para verificar se estavam sendo cumpridas as obrigações trabalhistas ora pleiteadas, em razão de referir-se a uma relação de direito privado entre as partes, não tendo a recorrente acesso a tais informações.

O Supremo Tribunal Federal, por meio da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 (ADC nº 16), declarou constitucional o art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93 que estabelece que:

" O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato ".

" A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis ".

IV - DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Pleiteia o Reclamante o pagamento de honorários advocatícios. Razão não lhe assiste. Isso porque o Reclamante não faz jus a nenhum dos pedidos por ela formulados, os quais serão, certamente, todos indeferidos.

Por outro lado, deverá haver fixação de honorários de sucumbência em favor dos patronos da Reclamada em razão da certa sucumbência do Reclamante , o que fica de logo requerido.

Ad cautelam , caso o MM. Juízo entenda pela aplicação dos honorários sucumbenciais em favor do patrono do Autor, requer a Reclamada que sejam observados os requisitos previstos no art. 791-A, § 2º da CLT, bem como seja aplicado o percentual de 5%.

No mesmo sentido, requer a Reclamada a aplicação da sucumbência recíproca, no caso de procedência parcial, consoante preceitua o art. 791-A,§ 3º da CLT.

Portanto, ao fixar os honorários sucumbenciais o MM. Juízo deve observar estritamente as disposições contidas no artigo 791-A da CLT, inclusive em razão do Princípio da Paridade Processual, disposto nos artigos e 139, inciso I, do CPC, não devendo ser admitida a adoção de qualquer critério extralegal para a apuração de referida verba.

V- DOS REQUERIMENTOS FINAIS:

Diante do exposto requer que seja concedida a preliminar de mérito por este douto juízo, e na remota e eventual hipótese de não ser acolhida, que seja analisado o mérito e devidamente declarados IMPROCEDENTES os pedidos requeridos pelo reclamante por não existir fundamento na existência de vínculo empregatício com esta demandada.

Por fim, provará o alegado por todos os meios de prova lícitas admitidos em direito, inclusive com depoimento pessoal da representante da Reclamante, sob pena de confissão ficta, bem como oitiva de testemunha.

Requer que as notificações sejam feitas em nome do advogado Nome, 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade processual.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

FEIRA DE SANTANA/BA, 13 DE DEZEMBRO DE 2020.

Nome

ADVOGADO

00.000 OAB/UF