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8 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6100

Petição - Ação Suspensão da Exigibilidade

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 11a VARA FEDERAL CÍVEL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO.

Ação Declaratória nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, devidamente qualificada nos autos da Ação Declaratória em referência que, perante este I. Juízo e respectiva Secretaria, move contra a UNIÃO FEDERAL (Fazenda Nacional), por seus advogados, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar RÉPLICA à Contestação ofertada pela Ré, nos termos abaixo suscitados.

00.000 OAB/UF

I - BREVE SÍNTESE DA CONTESTAÇÃO

1. Na tentativa de refutar os argumentos apresentados na petição inicial, a Ré fundamenta sua Contestação nas seguintes alegações genéricas:

(i) preliminarmente, que a Autora não teria apresentado os documentos indispensáveis à propositura da ação;

(ii) em que pese o julgamento do RE nº574.7066 sob o rito de repercussão geral, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo doPISS e da COFINS, o v. acórdão sequer foi publicado e, além disso, ainda não foi apreciada a questão da modulação de seus efeitos. Assim, requer a suspensão do presente feito até que a decisão do STF se tornar definitiva;

(iii) Necessidade de observância à modulação dos efeitos, uma vez que a demanda foi ajuizada após a prolação da decisão do Supremo Tribunal Federal no bojo do RE nº574.7066;

(iv) impossibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo doPISS e da COFINS, pois que esta questão já foi resolvida pela Suprema Corte, no julgamento do RE nº212.2099, com base no entendimento de que o conceito de faturamento envolve não só aquelas receitas decorrentes da venda de mercadorias e da prestação de serviços, mas a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais. Assim, sustenta a legalidade e constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS;

(v) Necessária sujeição ao regime jurídico do art.744 da Lei n.9.4300/96, com redação dada pela Lei n.106377/02, para a compensação pleiteada.

2. Em que pesem os esforços despendidos pela Ré, não merecem prosperar suas razões, sendo de rigor o julgamento procedente do pleito inicial pelos fundamentos abaixo expostos e, ainda, pelo já suscitado na Exordial.

II - DA APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS DO DIREITO PLEITEADO

3. A Ré alega que padece a presente demanda de provas suficientes à comprovação do direito pleiteado da Autora, motivo pelo qual requereu a extinção do presente feito sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 485, IV, do Código de Processo Civil.

4. Ocorre que, diferentemente do que alega a Ré, a Autora acostou aos autos todos os documentos comprobatórios do recolhimento indevido nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação (comprovantes de recolhimento do PIS e da COFINS dos últimos 05 anos).

5. Ademais, a tutela jurisdicional pretendida pela Autora é a declaração de compensabilidade dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS sobre o ICMS. A pretensão da Autora cinge-se, portanto, apenas à declaração de compensabilidade, a fim de assegurar futura compensação a se efetivar por sua conta e risco e sob condição resolutória de ulterior homologação pelo Fisco.

6. Veja-se, pois, que diferentemente do que postula a Ré, não se trata a presente de Ação de Repetição de Indébito, em que se exige prova do pagamento indevido para alcançar a tutela jurisdicional pleiteada, que, neste caso, consiste na restituição de valores indevidamente pagos por intermédio do Poder Judiciário.

7. Sendo assim, considerando que a presente demanda tem por objeto a declaração do direito de compensação dos valores indevidamente recolhidos pela Autora a título da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, direito este que será exercido na via administrativa e por sua conta e risco, e não a repetição de indébito por meio do Poder Judiciário, evidente que não estaria a Autora obrigada a apresentar todos os comprovantes de recolhimento de referidos tributos, como houve por bem fazê-lo, não devendo prosperar o pedido da Ré neste ponto.

8. Ademais, verifica-se da argumentação da Ré no sentido de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições é o efetivamente pago pelo contribuinte, a teor do entendimento de seus Embargos de Declaração opostos no RE 574.706 e da Solução de Consulta Interna Cosit 18, de 18.10.2018, e não o destacado na nota fiscal, para questionar a suposta falta de documentação válida ao regular processamento do feito, tem sido constantemente afastada pelo E. TRF3. In verbis :

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS DO ARTIGO ART. 1.022 CPC/2015. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS.

- Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do NCPC/2015, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc. II) ou erro material (inc. III). No caso dos autos, o acórdão embargado não se ressente de quaisquer desses vícios.

- Destaco a inexistência de ofensa ao art. 93, XI, da Constituição Federal e aos arts. 11, 489, 10, 141, 490 e 492 do CPC, tendo em vista que o acórdão foi suficientemente fundamentado, no tocante ao ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS.

- O acórdão embargado foi explícito quanto a matéria ora discutida: "Assinalo que, nos termos da jurisprudência deste Colendo Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte, o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal, e não o ICMS efetivamente pago ou arrecadado".

- Não há que se falar em ausência de debate ou fundamentação jurídica a respeito do valor a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS ser o destacado na nota fiscal, uma vez que este é o que mais se amolda ao conceito de faturamento, o que foi objeto da discussão apresentada nos presentes autos, que teve por fundamento o RE 574.706.

- Cumpre salientar que, ainda que os embargos de declaração opostos tenham o propósito de prequestionamento, é necessária a observância dos requisitos previstos no art. 1022 do Código de Processo Civil, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que a matéria constitucional e federal foi apreciada.

- Embargos de declaração rejeitados.

(TRF 3a Região, 4a Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5023578-85.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 03/03/2020,

e - DJF3 Judicial 1 DATA: 11/03/2020) G. N.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JULGAMENTO SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS (RE Nº 574.706). ICMS - EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMPENSAÇÃO - PARÂMETROS A SEREM OBSERVADOS.

1. O STF pacificou a controvérsia referente ao ICMS, ao firmar a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (RE nº 574.706/PR; Tema nº 69 da Repercussão Geral).

2. A pacificação do tema, por meio de julgado proferido sob o regime da repercussão geral, impõe que as decisões proferidas pelos juízes e demais tribunais sigam o mesmo entendimento, máxime diante da disposição trazida pelo artigo 927, III, do Código de Processo Civil de 2015.

3. A jurisprudência do STJ tem se pautado na possibilidade de julgamento imediato dos processos nos quais se discute a matéria sedimentada pelo julgado paradigmático (Precedente: STJ; AgInt no AREsp 282.685/CE). A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em apreço por ocasião da apreciação dos embargos de declaração opostos pela União naquele feito (RE nº 574.706/PR) consubstancia evento futuro e incerto que não constitui óbice à solução do mérito das demais demandas em que se discute o tema.

4. Em suma: a pretensão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem supedâneo em julgado proferido pelo STF em sede de repercussão geral.

5. No julgamento do RE nº 574.706, o Supremo Tribunal Federal já sinalizou no sentido de que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições é o incidente sobre as vendas efetuadas pelo contribuinte, ou seja, aquele destacado nas notas fiscais de saída.

6. Se o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor a ser abatido pelo contribuinte só pode ser aquele que representa a integralidade do tributo repassado ao erário estadual, ou seja, o destacado na operação de saída, pois, de modo contrário, haveria simplesmente a postergação da incidência das aludidas contribuições sobre o tributo cobrado na operação anterior. Precedentes desta Corte.

7. A compensação (a ser realizada após o trânsito em julgado destes autos - artigo 170-A do CTN) deverá observar a prescrição quanto aos valores pagos antes do quinquênio anterior à impetração. Deverá, outrossim, ser efetuada com tributos administrados pela SRF, nos termos do disposto no artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, porém à exceção das contribuições sociais elencadas no artigo 11, parágrafo único, alíneas a, b e c da Lei nº 8.212/1991 (conforme disposição do artigo 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007). A atualização monetária dos valores pagos deve ser realizada mediante aplicação da taxa Selic (artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995).

8. Na presente ação apenas se declara a existência do direito do contribuinte à compensação (Súmula 213 do STJ). Reserva-se à Administração o direito a ulterior verificação de sua plena regularidade, inclusive o encontro de contas. Para fins do simples reconhecimento/declaração do direito à compensação, os documentos colacionados aos autos são suficientes, pois demonstram a qualidade de

contribuinte das exações em apreço, assim também a "posição de credor tributário", nos termos do quanto decidido pelo Superior Tribunal de Justiça nos Recursos Especiais n. 1365095/SP e n. 1715256/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos (STJ, 1a Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe em 11/03/2019).

9. Apelação da União não provida. Remessa oficial parcialmente provida. (TRF 3a Região, 3a Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 0000983-20.2017.4.03.6002, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 06/03/2020, Intimação via sistema DATA: 10/03/2020) G. N.

9. O voto da Ministra Carmen Lúcia, relatora do RE 574.706, foi muito claro no sentido de que deve ser excluído o montante do ICMS destacado na nota fiscal, na medida em que tal valor, mesmo que em momentos diferentes, será totalmente recolhido, não constituindo, portanto, receita ou faturamento a ensejar a incidência do PIS ou da COFINS, devendo, portanto, ser afastado o equivocado entendimento da Ré no sentido de que a Autora não teria apresentado os documentos necessários ao desenvolvimento válido do processo.

10. Inclusive tais constatações servem também para afastar os argumentos da Ré no sentido de que a compensação pretendida deve observar o regramento administrativo sobre o mencionado procedimento, bem como demanda o trânsito em julgado da decisão que a deferir, pois como já mencionado na exordial e nesta oportunidade a futura compensação será efetivada por conta e risco da Autora e sob condição resolutória de ulterior homologação pelo Fisco.

III - DO MÉRITO

III.1 - Da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS

11. Pela conjugação da legislação do ICMS e das aludidas contribuições sociais, a Ré exige a inclusão dos montantes pagos a título dos impostos estaduais na base de cálculo tanto da COFINS como da contribuição ao PIS, sob pena de autuação e cobrança executiva por recolhimento a menor das contribuições.

12. Atualmente, a Autora apura as referidas contribuições pelo regime cumulativo, previsto nas Leis nºs 9.715/1998 e 9.718/1998.

13. É justamente em relação à incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS que se insurge a Autora, tendo em vista a inconstitucionalidade e ilegalidade dessa cobrança, conforme já demonstrado na petição inicial.

14. Nesse sentido, alegou a Ré que o valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) integraria o preço da mercadoria ou do serviço e, consequentemente, a receita bruta e o faturamento da pessoa jurídica, base de cálculo do PIS e da COFINS.

15. Não obstante os argumentos da Ré apontarem dispositivos que supostamente autorizem a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições, parte ela de premissa equivocada no que se refere à base de cálculo destes tributos e ao conceito de receita.

16. Antes de adentrar na discussão acerca do correto conceito de faturamento e de demonstrar impropriedade de sua flexibilização de modo a abranger os tributos estaduais - tais como o ICMS, não é demais lembrar que o Supremo Tribunal Federal, no dia 15/03/2017, em sede do julgamento do RE nº 574.706 submetido à sistemática de repercussão geral, pacificou definitivamente o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

17. Como é sabido, a decisão do C. Supremo Tribunal Federal verdadeiramente pacificou a matéria, vinculando todo o Poder Judiciário e sobrepondo- se, inclusive, ao entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.

18. Sendo assim, destaca-se que o acórdão proferido nos autos do RE nº 574.706 foi publicado em 02 de outubro de 2017 e já não pode mais ser alterado , pois o recurso interposto (Embargos de Declaração) não tem o condão de alterar a essência do quanto julgado, verbis:

" EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO

GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E

COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL

DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO

PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados

nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do

ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da Republica, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. , § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

19. Diante do caráter definitivo e imutável da decisão proferida pelo C. Supremo Tribunal Federal em sede do julgamento do RE nº 574.706, ratificando o entendimento de que o PIS e a COFINS incidem sobre receitas auferidas pelos contribuintes e não sobre outros ingressos que não se incorporam ao seu patrimônio - tal como o ICMS - não há dúvidas sobre o direito da Autora.

20. Aliás, o entendimento acima há tempos era esposado pelo E. STF, tendo sido manifestado também no julgamento do RE nº 240.785-2/MG, ocorrido em 08.10.2014. Pertinente se faz destacar o voto proferido no RE nº 240.785-2/MG pelo

I. Relator Ministro Marco Aurélio Mello, abaixo transcrito em seus principais trechos:

"(...)

O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem

ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à

prestação de serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de

noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar

que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. (...) Conforme salientado pela melhor doutrina, ‘ a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas’. A contrariosensu , qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência. Por isso mesmo, o artigo 110 do Código Tributário Nacional conta com regra que, para mim, surge simplesmente pedagógica, com sentido didático, a revelar que:

‘A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou limitar competências tributárias.’

Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão ‘folha de salários’, a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão ‘faturamento’ envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria .

(...)

Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o valor correspondente ao ICMS. Com isso, inverto os ônus de sucumbência, tais como fixados na sentença prolatada."(g.n.).

21. Como bem salientado pelo I. Ministro Relator, a COFINS não pode recair sobre um ônus fiscal das empresas, pois quem aufere o ICMS não é o contribuinte, mas o Estado.

22. Ressalta-se que o mesmo argumento se emprega em relação à contribuição ao PIS que, em tudo e por tudo, equipara-se, para esses fins, à COFINS. O PIS é também contribuição social, destinada a financiar o seguro-desemprego e abono de que trata o art. 239, § 3º, da Lei Maior, cuja base de cálculo é a receita bruta, nos termos de sua legislação de regência, que, por sinal, é idêntica à da COFINS (Lei nº 9.718/98 ou Lei nº 10.637/02).

23. O simples fato de o Supremo Tribunal Federal ter pacificado, em sede de julgamento submetido à sistemática de repercussão geral, o entendimento de que a contribuição ao PIS e à COFINS não incidem sobre outros tributos por si só já é suficiente para assegurar o direito rogado na presente lide.

24. Contudo, a Autora passa a demonstrar detalhadamente os fundamentos que suportam a tese da impropriedade da equiparação do ICMS a faturamento e, consequentemente, a ilegalidade e a inconstitucionalidade de sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS.

25. De acordo com o arquétipo constitucional da COFINS (art. 195, I, letra b, da Lei Maior) e da contribuição ao PIS (arts. 195, 201 e 239, Constituição Federal), a base de cálculo de tais contribuições só pode ser a receita ou o faturamento, exclusivamente. Receita e faturamento são conceitos de Direito Comercial, apropriados pela Constituição para a definição da competência tributária.

26. Receita é definida como todos os ingressos financeiros decorrentes de operações em conta própria ou em conta alheia. Faturamento, por sua vez, é o resultado econômico proveniente do desempenho do objeto social da empresa, isto é, das atividades econômicas a que se dedica, seja a indústria, o comércio ou a prestação de serviços.

27. Por outro lado, o ICMS é tributo incidente sobre as operações relativas à circulação de mercadorias sendo que a legislação aplicável prescreve a inclusão do imposto na sua própria base de cálculo.

28. Ora, considerando que tanto a COFINS quanto a contribuição ao PIS apresentam como base de cálculo o faturamento e, posteriormente, a receita bruta, afirmação que decorre diretamente do texto da Constituição Federal que estipula ser o faturamento ou a receita a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, não é possível a inclusão do ICMS na base de cálculo destes tributos, em respeito, inclusive, ao disposto no art. 110 do CTN, que apregoa a impossibilidade de alteração pela lei tributária do conteúdo e do alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados pela Constituição para definir a competência tributária.

29. Em outras palavras, ICMS não é" faturamento "e nem" receita ". Seria um disparate imaginar que o contribuinte aufere ICMS por conta do exercício de suas atividades econômicas. O ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e alguns serviços devendo ser recolhido em favor da unidade federativa competente. Não é, portanto, receita ou faturamento do contribuinte, de forma que não pode constituir base de cálculo de outros tributos que tenham tais grandezas (receita ou faturamento) como base de incidência.

30. Realmente, não pairam dúvidas quanto à impropriedade de classificar o ICMS incidente sobre as suas operações mercantis como receita da Autora. Para tornar ainda mais claro o conceito de receita, recentemente foi publicada a Deliberação CVM 692/2012, que aprova o Pronunciamento Técnico CPC 30 (R1) do Comitê de Pronunciamento Contábeis.

31. De acordo com o item 7 do CPC 30 (R1),"receita é o ingresso bruto de benefícios econômicos durante o período observado no curso das atividades ordinárias da entidade que resultam no aumento do seu patrimônio líquido, exceto os aumentos de patrimônio líquido relacionados às contribuições dos proprietários".

32. Ora, o ICMS nas notas fiscais emitidas pela Autora não é benefício econômico que aumente os seus respectivos patrimônios. Logo, jamais poderia ser classificado como receita.

33. A inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS traduz-se num desvirtuamento do conceito de receita trazido pelo tópico denominado"objetivo"do CPC 30 (R1):

"A receita é definida no Pronunciamento Conceitual Básico Estrutura Conceitual para Elaboração e Divulgação de Relatório Contábil- Financeiro como aumento nos benefícios econômicos durante o período contábil sob a forma de entrada de recursos ou aumento de ativos ou diminuição de passivos que resultam em aumentos do patrimônio líquido da entidade e que não sejam provenientes de aporte de recursos dos proprietários da entidade. As receitas englobam tanto as receitas propriamente ditas como os ganhos. A receita surge no curso das atividades ordinárias da entidade e é designada por uma variedade de nomes, tais como vendas, honorários, juros, dividendos e royalties. O objetivo deste Pronunciamento é estabelecer o tratamento contábil de receitas provenientes de certos tipos de transações e eventos.

A questão primordial na contabilização da receita é determinar quando reconhecê-la. A receita deve ser reconhecida quando for provável que benefícios econômicos futuros fluam para a entidade e esses benefícios possam ser confiavelmente mensurados. Este Pronunciamento identifica as circunstâncias em que esses critérios são satisfeitos e, por isso, a receita deve ser reconhecida. Ele também fornece orientação prática sobre a aplicação desses critérios."

34. A bem da verdade, o ICMS é receita do ente político tributante, não havendo que se reconhecer os valores que a Autora paga a título deste imposto como receita própria.

35. Ao tratar da (im) possibilidade de incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS, Roque A. Carrazza 1 explica que o ICMS, enquanto circula pela contabilidade dos contribuintes, implica tão-somente"ingressos de caixa, que não lhes pertencem [aos sujeitos passivos], isto é, não se incorporam a seus patrimônios, até porque destinados aos cofres públicos estaduais ou do Distrito Federal". Conclui, o mesmo Autor, que"a integração do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS traz como inaceitável consequência que contribuintes passem a calcular as exações sobre receitas que não lhes pertencem, mas ao Estado-membro (ou ao Distrito Federal) onde se deu a operação mercantil (cf. art. 155, II, da CF). A parcela correspondente ao ICMS pago não tem, pois, natureza de faturamento (e nem mesmo de receita ), mas de simples ingresso de caixa (na acepção ‘supra’), não podendo, em razão disso, compor a base de cálculo quer do PIS, quer da COFINS".

36. Fica evidente, portanto, a violação ao art. 195, inc. I, letra b, da Constituição Federal, na medida em que tal dispositivo estabelece que a COFINS e a contribuição ao PIS somente poderão incidir sobre o faturamento ou a receita, o que, evidentemente, exclui a incidência sobre qualquer outra grandeza econômica, quanto mais sobre um imposto que nem signo presuntivo de riqueza é.

37. Não por outro motivo, a Lei nº 8.137/90, em seu art. , inc. II, considera como crime contra a ordem tributária o não repasse à Fazenda Pública"de tributo ou contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos".

38. Cuidando-se o ICMS de valores que apenas transitam pela contabilidade da Autora, não se integrando ao patrimônio da empresa, não pode ser ele considerado como receita bruta e nem sequer como faturamento, motivo pelo qual este imposto não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.

39. Por fim, mesmo que pelo entendimento da Ré não tenha sido a Lei nº 12.973/14, que atualmente estabelece a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, objeto do julgamento proferido no RE nº 574.706, e, portanto, o entendimento do Supremo Tribunal Federal naquele caso não possa ser estendido à referida Lei, é de se ressaltar a estratégia da Ré quanto ao alargamento da base de cálculo foi a mesma.

40. Com a entrada em vigor da Lei 12.973/2014, em 01 de janeiro de 2015, a legislação passou a prever expressamente a inclusão do ICMS na receita bruta, ao alterar o art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977, incluindo o parágrafo 5º.

41. O artifício de que a Ré lançou mão, porém, não legitima a incidência de PIS e COFINS sobre base de cálculo alargada que inclua o ICMS, pois, conforme já mencionado, as leis de regência de tais contribuições, embora tenham passado a explicitar que a base de cálculo de tais tributos é a receita bruta tal qual definida pelo art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/77 em sua nova redação, continuam sendo inconstitucionais, eis que os vícios reconhecidos pelo STF persistem. Com efeito, a mácula jurídica identificada pela Corte Suprema era de índole constitucional, não legal, de modo que uma simples maquiagem na legislação ordinária não basta para superar o óbice constitucional levantado pelo STF.

42. Dessa forma, não encontra supedâneo constitucional a cobrança de COFINS e de contribuição ao PIS sobre o montante de ICMS incidente sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e serviços, restando vulnerados os arts. 195, inc. I, alínea b, 201 e 239, da Carta Maior.

III - DA COMPENSAÇÃO

43. Como previsto na inicial , o art. 74, caput, da Lei nº 9.430/96 determina que o sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, referente a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão, que fica sujeita à homologação fiscal pelo prazo de cinco anos.

44. Por sua vez, a compensação de créditos reconhecidos por decisão judicial somente é autorizada após o trânsito em julgado, conforme dispõe o art. 170-A, do CTN e o citado art. 74, da Lei nº 9.430/96, requisito que a Autora naturalmente pretende observar.

45. Ademais, para o art. 89, da Lei nº 8.212/91, é permitida a compensação de créditos do sujeito passivo referentes a contribuições devidas à seguridade social não havendo impedimento legal a que essa compensação seja feita com débitos de quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

46. Inquestionável, portanto, a observância da Autora ao regime da compensação pleiteada, haja vista que os pressupostos do direito à compensação de créditos tributários com créditos do sujeito passivo contra a União Federal, previstos no art. 170-A do CTN, no art. 74, caput, da Lei nº 9.430/96, e no art. 89, da Lei nº 8.212/91, se verificam no presente caso, bem como a adequação da presente ação para a declaração do direito à compensação tributária.

47. Além do mais, a pretensão da Autora cinge-se apenas à declaração de compensabilidade, a fim de respaldar futura compensação a se efetivar por sua conta e risco e sob condição resolutória de ulterior homologação pelo Fisco quanto aos valores efetivamente compensados.

48. Note-se que a pretensão da Autora restrita à mera declaração de compensabildiade encontra inegável guarida no ordenamento jurídico.

49. Com efeito, o crédito da Autora decore automaticamente da inconstitucionalidade as normas ordinárias que lhe impuseram o pagamento de tributo sobe base de cálculo maior do que a autorizada constitucionalmente, como demonstrado em sua inicial, caracterizando, pois, o indébito tributário na forma do art. 165, I, do Código Tributário Nacional.

50. Por fim, acrescente-se que, na compensação, são devidos juros calculados com base na taxa SELIC, conforme amplamente reconhecido pela jurisprudência, eis que tal critério é o mesmo aplicado para a cobrança dos créditos.

IV - CONCLUSÃO

51. Em face do exposto, afastadas as alegações suscitadas pela Ré em sua contestação, a Autora reitera os argumentos da exordial e pugnam pela procedência da presente demanda, porquanto candente o vício de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS.

52. Por fim, a Autora informa que não pretende produzir outras provas além daquelas já colacionadas nos presentes autos.

São Paulo, 24 de agosto de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

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Andressa Gomes

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