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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0272

Recurso - TJSP - Ação Honorários Advocatícios - Procedimento Comum Cível - de Tudisco & Rodrigues ? Sociedade de Advogados contra Imbil Indústria e Manutenção de Bombas ITA e Fundição Imbilinox

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E XCELENTÍSSIMO S ENHOR D OUTOR J UIZ F EDERAL DA ___ a V ARA C ÍVEL DA S UBSEÇÃO J UDICIÁRIA DE S ÃO J OÃO DA B OA V ISTA - SP

I MBIL I NDÚSTRIA E M ANUTENÇÃO DE B OMBAS I TA L TDA . , com sede na Endereço, inscrito no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00e F UNDIÇÃO I MBILINOX LTDA ., com sede na Endereço, inscrito no CNPJ/MF sob nº 00.000.000/0000-00, endereço eletrônico email@email.com, por seus advogados ( doc. nº 01 ), vem, respeitosamente, à presença de V.Exa., com fundamento no art. , inciso LXIX, da Constituição Federal e nos arts. e seguintes da Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, impetrar

M ANDADO DE S EGURANÇA

com pedido de liminar inaudita altera parte

em face de ato coator praticado pelo I LMO . S Endereço, autoridade vinculada à União Federal, ou de quem o substitua no exercício da coação ora impugnada, com sede funcional localizada na Endereço, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

Endereço

Tel.: (00)00000-0000| Fax: (00)00000-0000

www.trlaw.com.br

I - D OS F ATOS

1. As Impetrante são pessoas jurídicas regularmente constituídas que se dedicam, dentre outras atividades, à fabricação de equipamentos hidráulicos e pneumáticos, peças e acessórios, bem como locação de equipamentos industriais próprios, locação de imóveis próprios, fundição industrialização, usinagem e comércio de peças fundidas em aço inox e outras ligas, conforme demonstram os anexos documentos que legitimam a sua representação processual no presente feito ( doc. nº 01 ).

2. Nessa condição, são contribuintes de diversos tributos, dentre os quais o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), a contribuição para o Programa de Integracao Social ( PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

3. A D. Autoridade Impetrada, por uma interpretação equivocada e distorcida da legislação, entende que o ICMS deve integrar a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, seja na sistemática cumulativa (cf. art. 3º da Lei nº 9.178/98), seja na sistemática não-cumulativa de apuração das aludidas contribuições (cf. artigo 1º, caput , e §§ 1º e 2º, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03), não obstante tais valores não representem receita própria da pessoa jurídica, mas sim do Estado, sujeito ativo do ICMS.

4. O entendimento do fisco federal sobre o tema pode ser exemplificado pela Solução de Consulta nº 13, de 16 de abril de 2007, da Superintendência Regional da Receita Federal - SRRF - 4a Região Fiscal (publicada no D.O.U. em 28 de maio de 2007):

"Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep

Ementa: Diferentemente do ICMS cobrado pelo vendedor dos bens ou

prestador dos serviços na condição de substituto tributário, o ICMS devido pelas operações ou prestações próprias da pessoa jurídica compõe o faturamento desta, não havendo previsão legal que possibilite sua exclusão da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep.

DISPOSITIVOS LEGAIS: Arts. e , § 2º, I, da Lei nº 9.718, de 1998. Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Diferentemente do ICMS cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário, o ICMS devido pelas operações ou prestações próprias da pessoa jurídica compõe o faturamento desta, não havendo previsão legal que possibilite sua exclusão da base de cálculo da Cofins.

DISPOSITIVOS LEGAIS: Arts. e , § 2º, I, da Lei nº 9.718, de 1998".

5. Em razão desse conhecido entendimento da Secretaria da Receita Federal do Brasil e para evitar autuações fiscais, as Impetrantes recolheram e continua recolhendo a contribuição ao PIS e a COFINS com a inclusão do ICMS em sua base de cálculo, como se tratasse de receita sua. As guias anexas, juntadas a título meramente exemplificativo, comprovam a condição das Impetrantes de contribuintes das citadas contribuições e as notas fiscais de vendas de mercadorias, também anexadas ao presente feito a título exemplificativo, de contribuintes do ICMS ( doc. nº 02 e doc. nº 02-A ).

6. No entanto, com base na conhecida e feliz jurisprudência firmada no âmbito do S UPREMO T RIBUNAL F EDERAL (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF, as Impetrantes entendem que a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS implica cobrança indevida de tributo, pois o montante do ICMS destacado em suas notas fiscais/faturas de vendas de mercadorias não se qualifica como seu "faturamento" tampouco como sua "receita", mas sim como mero ingresso transitório, que na origem é recebido com o ônus ou a condição de ser repassado aos cofres do Estado, sujeito ativo do ICMS , à luz do que dispõe o artigo 155, II, da Constituição Federal.

7. Pois é para evitar a imposição de penalidades por parte das autoridades fiscais que as Impetrantes, ao invés de fazer valer sponte propria o entendimento do E. STF, socorre-se do Poder Judiciário de maneira preventiva. Tudo para, ao fim e ao cabo, assegurar o seu direito líquido e certo de não serem compelidas ao recolhimento de tais contribuições sobre os valores do ICMS incidente nas operações de comercialização de mercadorias, bem como para resguardar o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da presente ação. É o que se passa a demonstrar.

II - D O D IREITO

II.A - D O C ONCEITO DE "F ATURAMENTO" E "R ECEITA" E A B ASE DE C ÁLCULO DA

C ONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E DA COFINS

8. Como a questão é conhecida do Poder Judiciário em razão da multiplicidade de ações que versam sobre o tema, tratarão as Impetrantes de abordá-la de forma objetiva e concisa. Além do que, como se sabe, o exato tema já fora devidamente analisado e decidido pelo E. STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF.

9. Fundamentalmente, questiona-se, na presente lide, se o ICMS destacado nas notas fiscais de venda das pessoas jurídicas representa, ele próprio , faturamento ou receita de sua atividade ou se, ao contrário, trata-se de mero ingresso transitório não qualificável como receita ou faturamento, já que é recebido na origem pelo contribuinte com a condição de ser repassado aos Estados da Federação ou Distrito Federal, como receita pública que é desses entes.

10. A correta compreensão da aparente celeuma requer, inicialmente, a análise do conteúdo semântico das expressões "faturamento" e "receita", núcleos materiais da hipótese de incidência das mencionadas contribuições, à luz do que dispõe o artigo 195, I, b, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98 (COFINS), e o artigo 239, também do Texto Magno (que recepcionou a contribuição para o PIS/Pasep).

11. A distinção entre os vocábulos "receita" e "faturamento" foi feita pelo Plenário do E. STF por ocasião do julgamento dos Recursos Extraordinários nºs 00.000 OAB/UF, 00.000 OAB/UF, 00.000 OAB/UFe 00.000 OAB/UF1 , nos quais se discutiu a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS levada a efeito pelo artigo , § 1º, da Lei nº 9.718/98 2 .

12. Na ocasião, os Ministros do STF, por maioria, entenderam que a Emenda Constitucional nº 20/98, ao alterar a redação do artigo 195, I, da

1 Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 01.09.2006.

2 Revogado pela Lei nº 11.941/09.

Constituição Federal, para prever a possibilidade de incidência das contribuições para o financiamento da seguridade social - como é o caso da COFINS - sobre a materialidade "receita", desbordou do conceito de "faturamento" previsto na redação original do aludido dispositivo constitucional, motivo pelo qual o artigo , § 1º, da Lei nº 9.718/98, editada antes da referida alteração constitucional, estava eivada do vício de inconstitucionalidade.

13. Em resumo, concluíram os Ministros da Corte Suprema que o conceito de faturamento , já fixado pela própria Corte por ocasião do julgamento da ADC nº 1/DF, apenas pode ser entendido como a receita bruta proveniente da venda de bens e da prestação de serviços.

14. Receita , por outro lado, possui significação mais abrangente que o termo faturamento, ou seja, é gênero do qual faturamento é espécie, compreendendo a totalidade dos valores recebidos pela pessoa jurídica que são incorporados à sua esfera patrimonial .

15. A esse respeito, elucidativas foram as palavras do Ministro Cezar Peluso no julgamento dos Recursos Extraordinários nºs 00.000 OAB/UF, 00.000 OAB/UF, 00.000 OAB/UFe 00.000 OAB/UF:

"(...) Como se vê sem grande esforço, o substantivo receita designa aí o gênero, compreensivo das características ou propriedades de certa classe, abrangente de todos os valores que, recebidos [sic] da pessoa jurídica, se lhe incorporam à esfera patrimonial. Todo valor percebido pela pessoa jurídica, a qualquer título, será, nos termos da norma, receita (gênero). (...)

(...) faturamento também significa percepção de valores e, como tal, pertence ao gênero ou classe receita , mas com a diferença específica de que compreende apenas os valores oriundos do exercício da ‘ atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços ’ (venda de mercadorias e de serviços)". (grifos do original)

16. Com a edição das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, já sob o pálio da redação do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional nº 20/98, a contribuição para o PIS e a COFINS passaram a incidir,

como regra 3 , sobre a "receita" da pessoa jurídica (cujo conceito, como visto, é mais abrangente que o de "faturamento"), mais precisamente sobre o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil .

17. Mas o conceito de receita não é vazio de conteúdo ou manipulável ao

talante do intérprete. Muito pelo contrário. Possui significação precisa, própria e bem definida. Como, aliás, todos os institutos, conceitos e formas que atuam como limites intransponíveis ao exercício da competência tributária pelos entes políticos - União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

18. A seu respeito, já ensinara J OSÉ A NTÔNIO M INATEL 4 :

"(...) a configuração da receita exige a presença dos seguintes atributos:

(a) conteúdo material : ingresso de recursos financeiros no patrimônio

da pessoa jurídica; (b) natureza do ingresso : vinculada ao exercício de

atividade empresarial; (c) causa do ingresso : contraprestação em

negócio jurídico que envolva a venda de mercadorias ou prestação de serviços, assim como pela cessão onerosa e temporária de bens e direitos e pela remuneração de investimentos; (d) disponibilidade : pela definitividade do ingresso; e (e) mensuração instantânea e isolada em cada evento , abstraindo-se dos custos e de periodicidade para sua apuração". (grifamos)

19. No mesmo sentido são os irretocáveis ensinamentos de R ICARDO

M ARIZ DE O LIVEIRA 5 :

"(...) receita é qualquer ingresso ou entrada de direito que se incorpore positivamente ao patrimônio e que represente remuneração ou contraprestação de atos, atividades ou operações da pessoa titular do mesmo , ou que seja remuneração ou contraprestação do emprego de recursos materiais, imateriais ou humanos, existentes no seu patrimônio ou por ele custeados". (grifamos)

3 Excetuadas as hipóteses previstas no artigo da Lei nº 10.637/02 e no artigo 10 da Lei nº

10.833/03.

4 MINATEL, José Antônio. Conteúdo do Conceito de Receita e Regime Jurídico para sua Tributação .

São Paulo: MP Editora, 2005. pp. 253/255.

5 DE OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Fundamentos do Imposto de Renda . São Paulo: Quartier Latin, 2008.

p. 106.

20. Portanto, pode-se afirmar que, para ser receita tributável, não basta haver ingresso de recursos no caixa da pessoa jurídica . Referido ingresso deve, necessária e cumulativamente, (i) integrar-se ao patrimônio da sociedade sem reservas ou condições; (ii) representar elemento novo incorporado ao patrimônio, incrementando-o; (iii) remunerar o patrimônio, como forma de contraprestação pelo seu emprego ou pelas atividades operacionais da sociedade; e (iv) exprimir a capacidade contributiva do patrimônio que o recebe.

21. Tal definição de receita encontra-se, ainda, presente na jurisprudência assente do S UPERIOR T RIBUNAL DE J USTIÇA - STJ, conforme ilustra o seguinte precedente:

"(...) 2. Há generalizado consenso, entre os doutos, que se entende por receita, para fins de incidência de tributos que a têm como suporte, o ingresso financeiro que se incorpore, positiva e definitivamente, ao patrimônio de quem o recebe e, ademais, represente retribuição ou contraprestação de atos, operações ou atividades da pessoa jurídica ou, ainda, seja contraprestacional do emprego de fatores produtivos titulados pela sociedade". (grifamos)

(STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp nº 1.328.506/ES, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 11.04.2013)

22. Assim, uma vez verificados os conceitos de "faturamento" e "receita", núcleos materiais da hipótese de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS, as Impetrantes passam a demonstrar o motivo pelo qual a parcela do ICMS incidente nas operações de comercialização de mercadorias não pode integrar a base de cálculo de tais contribuições.

23. Importante consignar que mesmo após a edição da Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, e, portanto, as alterações no Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, nada mudou, pois como se antecipou acima e melhor se explicará abaixo, o cerne da questão é o arquétipo constitucional dessas contribuições (notadamente os artigos 195, I, b e 239), que se sobrepõe a qualquer interpretação inconstitucional das normas de menor hierarquia.

II.B - D A N ÃO I NCLUSÃO DO ICMS NA B ASE DE C ÁLCULO DA C ONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E DA

COFINS

24. Dissecados os conceitos de "faturamento" e "receita" à luz do que dispõem as matrizes constitucionais das contribuições PIS e COFINS (artigos 195, I, b e 239 da 00.000 OAB/UF) e a legislação infraconstitucional de regência (Leis nºs 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03), dificuldades não se impõem - ou ao menos não deveriam impor - ao reconhecimento de que o montante pago pela pessoa jurídica a título de ICMS incidente sobre as operações de venda de mercadorias não deve integrar a base de cálculo dessas contribuições.

25. Isso porque o ICMS é um imposto de competência estadual (artigo 155, II, da 00.000 OAB/UF), representando, ao contrário do que entende o fisco federal, não uma receita própria da pessoa jurídica, mas sim uma "receita de terceiros", no caso o ente federativo que é o sujeito ativo da cobrança do imposto - Estados ou Distrito Federal.

26. Os valores de ICMS destacados nas notas fiscais/faturas de vendas de mercadorias ingressam apenas provisoriamente nos caixas da pessoa jurídica, faltando o requisito da disponibilidade pela definitividade do ingresso a que alude a doutrina ao tratar do conceito de receita. E mais, integram-se com reservas, já que são recebidos com o ônus de repasse ao Estado competente para arrecadá-lo.

27. Trata-se, pois, de uma despesa da pessoa jurídica que não pode ser equiparado juridicamente aos conceitos de "faturamento" ou "receita".

28. Afirmar que as Leis nºs 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03, ao tratarem das hipóteses de exclusão da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, não mencionaram expressamente o ICMS incidente nas operações de comercialização de mercadorias é, para além de verdadeiro paralogismo por petição de princípio 6 , insuficiente para justificar a inclusão do aludido imposto na

6 Vício lógico por meio do qual se assume como premissa verdadeira (... que o ICMS não pode ser

"excluído" da base de cálculo porque é receita ...) justamente a conclusão que se pretende demonstrar.

base de cálculo das contribuições incidentes sobre a receita/faturamento da pessoa jurídica.

29. Isso pelo simples fato de não se tratar de hipótese de isenção ou imunidade. Trata-se, em realidade, de hipótese de não incidência . Não poderia a lei ordinária, por óbvio, excluir aquilo que jamais fora incluído na base de cálculo do tributo. Fazê-lo seria desnecessário e inútil ou, como diz o ditado popular, "chover no molhado".

30. G ERALDO A TALIBA e C LÉBER G IARDINO 7 , em estudo doutrinário sobre a não inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS, antes mesmo da promulgação da Constituição Federal de 1988, já distinguiam os conceitos de "faturamento" e "receita", concluindo que "meros ingressos", tais como aqueles representados pelos valores de ICMS destacados nas faturas comerciais, não representam faturamento da pessoa jurídica. Elucidativa, a propósito, é a seguinte passagem do citado texto:

"Faturamento, nesse sentido, partilha de conceito semelhante ao de ‘receita’, vale dizer, acréscimo patrimonial que adere definitivamente ao patrimônio do alienante. A ele, portanto, não se podem considerar integradas importâncias que apenas ‘transitam’ em mãos do alienante, sem que, em verdade, lhes pertençam em caráter definitivo.

Meros ingressos, ou meras ‘entradas’ não compõem o faturamento; constituem singelos fluxos de recursos financeiros que, entretanto, não configuram receitas . Como veremos, em seguida, é exatamente esse o raciocínio em que repousa a orientação prevalecente, no sentido da exclusão do IPI da base de cálculo do PIS. Inexiste qualquer outra razão, seja jurídica, seja econômica, que justifique tal inteligência senão a de que, no caso, se tem mera ‘recuperação de tributo’: nesta condição, parcela não integrativa do conceito de faturamento." (grifamos)

31. Também não socorre o entendimento sustentado pelo fisco federal, para justificar a incidência das aludidas contribuições sobre o montante de ICMS arrecado ao Estado por meio do contribuinte, de que o imposto estadual seria indissociável do conceito de "receita" ou "faturamento", uma vez que a base de

7 ATALIBA, Geraldo; GIARDINO, Cléber. PIS - Exclusão do ICMS de sua base de cálculo. In: Revista de

Direito Tributário nº 35, São Paulo: RT, p. 160.

cálculo do ICMS corresponde ao valor da mercadoria acompanhado do valor do próprio ICMS, ou seja, incide sobre ele mesmo (chamado cálculo "por dentro").

32. A fragilidade do argumento salta aos olhos!

33. O fato de o ICMS incidir sobre ele mesmo (cf. artigo 13, § 1º, I, da Lei

Complementar nº 87/96) não torna, como que num simples passe de mágica, meros ingressos (ainda mais transitórios!) em receitas tributáveis. O arquétipo constitucional do ICMS é diverso do das contribuições PIS e COFINS - aquele incidindo sobre o valor da operação de circulação de mercadorias; estas incidindo sobre "faturamento" ou "receita" da pessoa jurídica.

34. A mesma crítica já foi feita por G ERALDO A TALIBA e C LÉBER G IARDINO 8

no texto acima citado, conforme se observa do seguinte trecho:

"Quando a lei do ICM manda que se inclua o próprio valor do tributo na sua base, no valor da operação (mesmo deixando de lado o aspecto da conformidade dessa disposição com os termos constitucionais) o certo é que, por ela introduz-se especial mecânica que só pode produzir eficácia no âmbito estritamente compreendido nos fins da lei tributária, isto é, no plano específico e estrito da base de cálculo do ICMS .

(...)

O conceito de ‘faturamento" não pode submeter-se a esse tipo de manipulação, ou artificialismo. Portanto, quando a Lei Complementar 7, referiu-se a ‘faturamento’, ignorou - isso é certo - as contingenciais distorções desse conceito, provocadas por injunção da legislação especial do ICM. Esse efeito não está contido no conceito de ‘faturamento’ referido na lei complementar (...)". (grifamos)

35. A flagrante inconstitucionalidade da incidência das indigitadas

contribuições sobre o montante de ICMS incidente nas operações de venda de mercadorias não viola apenas os artigos 195, I, b e 239 da Constituição Federal, matrizes constitucionais das contribuições questionadas, e os artigos da Lei nº 9.718/98 e 1º das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 , dispositivos que tratam da base de cálculo de tais contribuições.

8 Ob. cit., p. 159-160.

36. A questionada incidência viola, de igual forma, o princípio da capacidade contributiva ( artigo 145, § 1º, da Constituição Federal ), na medida em que grava fatos econômicos não reveladores de manifestação de riqueza por parte do contribuinte.

37. É sabido que a contribuição para o PIS e a COFINS são contribuições sociais com a feição de impostos, uma vez que o seu fato gerador independe de qualquer atuação estatal relativa ao contribuinte. Assim, a sua cobrança apenas pode se dar sobre montante que denote manifestação de riqueza, ou seja, sobre aquilo que de fato integre o patrimônio da pessoa jurídica, o que, como visto, não é o caso do ICMS.

38. A integração do ICMS na base de cálculo das aludidas contribuições, além de representar flagrante ofensa ao princípio da capacidade contributiva objetiva, viola também o direito de propriedade ( artigo 5º, XXII, da Constituição Federal ), pois implica a cobrança de tributo não sobre manifestação de riqueza da sociedade empresária, mas sim sobre ônus fiscal pertinente à receita que não lhe pertente, mas sim ao Estado.

39. Mas as inconstitucionalidades não param por aí.

40. O indevido alargamento da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, pela integração do ICMS, afronta a regra de competência residual da União em matéria de contribuições, prevista no artigo 195, § 4º, da Constituição Federal .

41. A esse respeito, incisivas são as palavras de R OQUE A NTONIO C ARRAZZA 9 :

"Permitimo-nos insistir que esta agregação de elemento espúrio (o valor do ICMS) à base de cálculo do PIS e da COFINS acaba por criar figuras canhestras, absolutamente inconstitucionais. Ou, vênia concessa,

9 CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS . 10a ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 485.

minotauros tributários : parte PIS, parte ICMS; parte COFINS, parte ICMS". (grifos do original)

42. De igual sorte, por desfigurar o conceito de" receita "e" faturamento ",

a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS afronta o disposto no artigo 110 do Código Tributário Nacional , o qual impede a lei tributária de"alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias".

43. Nesse contexto, por qualquer ótica que se observe, resta

incontestável a inconstitucionalidade da pretensa inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS.

II.C - D A J URISPRUDÊNCIA

44. Conforme adiantado, a matéria em questão já foi decidida pelo

Plenário do E. STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF.

45. O voto condutor proferido pelo Ministro Relator M ARCO A URÉLIO

nesse julgado ( doc. nº 03 ) é bastante elucidativo, motivo pelo qual pedimos vênia para transcrever a seguinte passagem da emblemática decisão:

"(...) As expressões utilizadas no inciso I do artigo 195 em comento hão de ser tomadas no sentido técnico consagrado pela doutrina e jurisprudencialmente. (...) Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, para tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considera a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação de serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os

contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que foi decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea b do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Cumpre ter presente a advertência do Ministro Luiz Gallotti, em voto proferido no Recurso Extraordinário nº 71.758: ‘se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição"- RTJ 66/165. (...)

Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. (...) Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso. (...)" (grifamos)

46. Nesse passo, convém lembrar que foi justamente em razão de

vislumbrar o desfecho desfavorável nesse Recurso Extraordinário que a União, lançando mão de manobra processual questionável, ajuizou a ADC nº 18/DF, visando suspender o julgamento dos processos que envolviam o julgamento da matéria.

47. A pretensão da União, contudo, durou pouco. Apesar das reiteradas

renovações do prazo de vigência da citada medida cautelar pelo STF, esta perdeu eficácia em dezembro de 2010. Desde então, conforme já antecipado, os tribunais estão autorizados a julgar a matéria, e desde o julgamento do Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UFjá vêm aplicando o entendimento firmado pela Corte Constitucional.

48. É farta a jurisprudência nesse sentido. E a tendência é que se

avolume ainda mais.

49. Refira-se, por exemplo, aos seguintes acórdãos proferidos pelo E.

T RIBUNAL R EGIONAL F EDERAL DA 3 a R EGIÃO :

"TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ISSQN NA BASE DE CÁLCULO.

I - A existência de repercussão geral no RE 592616, pendente de julgamento, em relação à matéria ora debatida, não impede sejam julgados os recursos no âmbito dos demais tribunais.

II - Constituindo receita do Município ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ISSQN pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso de caixa, não podendo, à evidência, compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

III - Apelação provida".

(TRF 3a Região, Sexta Turma, Apelação Cível nº 0023699- 87.2007.4.03.6100 , Rel. Des. Fed. Regina Costa, DJ 28.09.2012 - inteiro teor anexo - doc. nº 04 )

"MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO. PEDIDO PROCEDENTE.

1. O ISS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista recente posicionamento do STF externado no julgamento, ainda em andamento, do Recurso Extraordinário nº 240.785-2, que trata de matéria similar - exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

2. No referido julgamento, o Ministro Marco Aurélio, relator, deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso, Carmen Lúcia e Sepúlveda Pertence. Entendeu o Ministro relator estar configurada a violação ao artigo 195, I, da Constituição Federal, ao fundamento de que a base de cálculo do PIS e da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre o ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. Após, a sessão foi suspensa em virtude do pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes (Informativo do STF n. 437, de 24/8/2006).

3. Embora o referido julgamento ainda não tenha se encerrado, não há como negar que traduz concreta expectativa de que será adotado o entendimento de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

4. Assim, o ISS - que como o ICMS não se consubstancia em faturamento, mas sim em ônus fiscal - não deve, também, integrar a base de cálculo das aludidas contribuições.

(TRF 3a Região, Terceira Turma, Apelação Cível nº 0006194-

5. Apelo e remessa oficial improvidos".

21.2010.4.03.6119 , Rel. Des. Fed. Marcio Moraes, DJ 07.05.2012 - inteiro teor anexo - doc. nº 05 )

50. Outro não é o entendimento do E. T RIBUNAL R EGIONAL F EDERAL DA 1 a

R EGIÃO :

"TRIBUTÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE.

No julgamento iniciado, do RE 240.785-2/MG, no voto do relator, ministro Marco Aurélio, foi dado provimento ao recurso por se entender violado o disposto no art. 195, I, da CF, em virtude da inclusão do ICMS, como faturamento, na base de cálculo do PIS e da COFINS.

A fundamentação utilizada para a não inclusão do ICMS na base da COFINS autoriza, também, a exegese segundo a qual não deve ser aplicado na base de cálculo do PIS.

Embargos infringentes a que se nega provimento".

(TRF 1a Região, Quarta Seção, Embargos Infringentes nº 0016794- 43.2005.4.01.3400 , Rel. Des. Fed. Maria do Carmo Cardoso, DJ 01.06.2012 - inteiro teor anexo - doc. nº 06 )

51. A matéria inclusive ganhou receptividade em decisões de primeira

instância que, à luz da jurisprudência firmada no âmbito do E. STF e dos próprios Tribunais Regionais Federais, têm afastado a obrigação de inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, conforme se depreende da anexa sentença ( doc. nº 07 ) proferida nos autos da Ação Ordinária nº 0001103- 07.2010.4.03.6100 , pelo D. Juízo da 13a Vara da Subseção Judiciária de São Paulo (DJE 05.02.2014), in verbis :

"(...) Entendo que ganha relevo a tese jurídica defendida nos autos, considerando que o E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ao tratar do tema, no julgamento do RE nº 240.785-MG, sinaliza no sentido da impossibilidade de cômputo do valor do ICMS na base de cálculo da COFINS, como se vê de informe sobre o mencionado recurso, verbis :"O Tribunal retomou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da

COFINS, conforme autorizado pelo art. , parágrafo único, da LC 70/91 - v. Informativo 161.

Na sessão plenária de 22.3.2006, deliberara-se, diante do tempo decorrido e da nova composição da Corte, a renovação do julgamento. Nesta assentada, o Tribunal, por maioria, conheceu do recurso. Vencidos, no ponto, os Ministros Cármen Lúcia e Eros Grau que dele não conheciam por considerarem ser o conceito de faturamento matéria infraconstitucional.

Quanto ao mérito, o Min. Marco Aurélio, relator, deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence. Entendeu estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento ("Art. 195. A seguridade social será financiada... mediante recursos provenientes... das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:... b) a receita ou faturamento.").

O Min. Eros Grau, em divergência, negou provimento ao recurso por considerar que o montante do ICMS integra a base de cálculo da COFINS, porque está incluído no faturamento, haja vista que é imposto indireto que se agrega ao preço da mercadoria. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Gilmar Mendes."(INFORMATIVO nº 437) (grifei).

Não obstante o recurso ainda não tenha sido julgado definitivamente, em razão do pedido de vista do Ministro GILMAR MENDES e, posteriormente, devido ao adiamento do julgamento em decorrência da precedência da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18-5/DF, a sinalização dada pelo Relator - no que foi acompanhado por cinco dos Ministros integrantes do Plenário daquela Corte - é bastante significativa e ajustada ao que dispõe o artigo 195, inciso I, da Constituição e consoante à interpretação dada pelo próprio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL a esse dispositivo, ao conceituar e delimitar os elementos receita e faturamento, entendimento esse que entendo aplicável à espécie e extensivo também ao PIS.

Desta forma, não há que se falar na inclusão dos valores recolhido a título de ICMS e de ISSQN na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. (...)"

52. Note-se que muitas das decisões acima colacionadas foram

proferidas quando ainda estava pendente a conclusão do julgamento do RE nº 00.000 OAB/UF, ou seja, quando o STF ainda "apenas" sinalizava (com placar favorável aos contribuintes) que entenderia pela impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições para o PIS e da COFINS .

53. Considerando que agora não há mais apenas mera "expectativa de entendimento" ou "sinalização", mas sim própria, completa e verdadeira jurisprudência do STF no sentido da impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo dessas contribuições, a tendência é que se verifique uma enxurrada de decisões que, encampando o entendimento do Tribunal Máximo, confirmem o direito dos contribuintes de suportarem as exações pelo PIS e COFINS tão somente sobre suas receitas e faturamentos. Nada mais, nada menos.

54. Assim, à luz dos precedentes acima citados, resta claro que só há um desfecho para a presente discussão, qual seja acompanhar o entendimento firmado pelo E. STF no julgamento do RE nº 00.000 OAB/UF, segundo o qual é defeso à União fazer com que o contribuinte inclua na base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS o valor destacado a título de ICMS nas notas fiscais que emita .

II.D - D O D IREITO À C OMPENSAÇÃO

55. Uma vez reconhecida a impropriedade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, exsurge para as Impetrantes o direito líquido e certo à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos.

56. No âmbito tributário, a compensação está prevista no art. 170 do Código Tributário Nacional, nos seguintes termos:

"Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública".

57. O art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, assegura a compensação de

tributos sujeitos ao lançamento por homologação mediante a entrega de declaração do contribuinte, sujeita à posterior homologação pelo Fisco. Veja-se a redação do dispositivo em foco:

"Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.

§ 1º A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados.

§ 2º A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.(...)".

58. Embora o direito à compensação decorra de lei e seja um direito potestativo do contribuinte, as Impetrantes têm o justo receio de exercer sponte propria a compensação dos valores recolhidos indevidamente aos cofres da União, correndo o risco de sofrer, embora à margem da lei, qualquer tipo de penalização pelas autoridades fiscais que, infelizmente, insistem em contrariar o entendimento já ditado pelo órgão de cúpula do Poder Judiciário, titular do dever-poder de dizer a "última palavra" sobre a interpretação e aplicação das normas constitucionais.

59. Desse modo, como forma de garantir a eficácia da compensação a ser instrumentalizada pelas Impetrantes a salvo da imposição de quaisquer penalidades por parte das autoridades fiscais, a presente ação é utilizada com o objetivo de obter provimento de cunho declaratório que assegure o direito à compensação do indébito tributário em causa após o trânsito em julgado da decisão que vier a reconhecer esse direito.

60. A propósito, frise-se que o E. S UPERIOR T RIBUNAL DE J USTIÇA já reconheceu a idoneidade do mandado de segurança como veículo apto para se pleitear a compensação de indébito tributário, conforme enunciado da Súmula nº 213 daquele Tribunal, in verbis :

"O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do

direito à compensação tributária".

61. Evidente, portanto, o direito líquido e certo que as Impetrantes têm de compensar os valores indevidamente pagos a título de PIS e COFINS em razão da injusta inclusão do ICMS na base de cálculo das aludidas contribuições, o que deverá ser instrumentalizado, no âmbito administrativo, em razão da ordem de segurança concedida na presente demanda.

III - D O F UMUS B ONI I URIS E DO P ERICULUM IN M ORA

62. O art. , III, da Lei nº 12.016/2009, que disciplina o mandado de segurança, prevê que a liminar será concedida, suspendendo-se o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante ( fumus boni iuris ) e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida ( periculum in mora ).

63. No caso dos autos, o fumus boni iuris revela-se presente pelos sólidos argumentos que fundamentam a pretensão das Impetrantes, reforçados pelos precedentes acima mencionados - notadamente o acórdão proferido pelo E. STF no julgamento do RE nº 00.000 OAB/UF- que ratificam a plausibilidade jurídica da tese em discussão.

64. O periculum in mora , por sua vez, consiste no risco de as Impetrantes serem penalizadas com severas autuações fiscais, com a consequente inscrição dos débitos em dívida ativa e o posterior ajuizamento de execução fiscal, sem contar a possibilidade de ter seu nome inscrito em cadastros públicos de maus pagadores, tais como Cadin, Serasa e SPC, além de ter inviabilizada a expedição de certidão de regularidade fiscal, caso não obtenha provimento liminar que suspenda imediatamente a exigibilidade dos créditos tributários em relevo.

65. Além disso, o eventual recolhimento dos valores em cobrança na hipótese de as Impetrantes não obter o provimento liminar requerido fará com que se sujeite posteriormente à tortuosa via do solve et repete para reaver os valores indevidamente pagos, sem contar a indevida constrição patrimonial perpetrada, o que, por si só, acarreta evidente dano de difícil reparação.

66. Assim, presentes os pressupostos legais, impositiva é a concessão de medida liminar que suspenda a exigibilidade dos créditos tributários questionados, nos termos do artigo 151, IV, do Código Tributário Nacional, até ulterior decisão de mérito a ser proferida no presente writ .

IV - D O P EDIDO

67. Diante do exposto, requer-se seja concedida a segurança para o fim de compelir a D. Autoridade Impetrada a abster-se de exigir das Impetrantes a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, declarando-se, ainda, o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos 5 (cinco) anos anteriores à data de propositura da presente ação, bem como daqueles que eventualmente venham a ser recolhidos durante o trâmite da demanda, com débitos próprios vencidos e vincendos relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, com atualização pela Taxa Selic, ou por outro índice que venha a substituí-la, reservando-se ao Fisco o amplo direito de fiscalização com relação ao procedimento adotado pela Impetrante.

68. Requer, outrossim, seja concedida medida liminar inaudita altera parte que suspenda imediatamente a exigibilidade da cobrança em relevo, inclusive para fins de expedição de certidão positiva com efeitos de negativa prevista no art. 206 do Código Tributário Nacional.

69. Requer-se, por fim, após a concessão da medida liminar por esse D. Juízo, seja (i) a D. Autoridade Impetrada regularmente notificada para que a cumpra, bem como para prestar as informações que entenda pertinentes; (ii) cientificado o órgão de representação judicial da autoridade coatora para que, querendo, ingresse no feito; e (iii) concedida vista dos autos ao Ministério Público Federal para o oferecimento de parecer.

70. Os patronos das Impetrantes declaram a autenticidade das cópias anexadas à petição inicial, nos termos do art. 425, IV, do CPC.

71. Nos termos do art. 319, inciso VII, do CPC, as Impetrantes informam

que não têm interesse na realização de audiência de conciliação, por se tratar de controvérsia que envolve direito indisponível.

72. As Impetrantes receberão intimações nas pessoas de seus

advogados, requerendo-se, para tanto, seja o Cartório deste respeitável Juízo instruído a fazer constar em todas as publicações, exclusivamente, os nomes de Flavio Tudisco (00.000 OAB/UF) e Nome(00.000 OAB/UF e 00.000 OAB/UF) .

73. Dá-se à causa, para fins fiscais, o valor de R$ 00.000,00(duzentos

mil reais).

Termos em que,

Pede deferimento.

De São Paulo para São João da Boa Vista, 09 de março de 2017.

Flavio Tudisco Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

00.000 OAB/UF

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

R OL DE D OCUMENTOS

D OCUMENTO 01 Procuração, Documentação Societária e Cartão de CNPJ das

Impetrantes

D OCUMENTO 02 DARFs - PIS/COFINS e Notas Fiscais (exemplificativas) da

Imbil Indústria e Manutenção de Bombas Ita LTDA.

D OCUMENTO 02-A DARFs - PIS/COFINS e Notas Fiscais (exemplificativas) da

Fundição Imbilinox LTDA.

D OCUMENTO 03 Acórdão STF - RE nº 00.000 OAB/UF

D OCUMENTO 04 Acórdão TRF3 - Apelação nº 0023699-87.2007.4.03.6100

D OCUMENTO 05 Acórdão TRF3 - Apelação nº 0006194-21.2010.4.03.6119

D OCUMENTO 06 Acórdão TRF1 - Embargos Infringentes nº 0016794-

43.2005.4.01.3400

D OCUMENTO 07 Sentença - Ação Ordinária nº 0001103-07.2010.4.03.6100 -

13a Vara Cível da Justiça Federal de SP

D OCUMENTO 08 Guia de custas iniciais