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16 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0011

Embargos de Declaração - TJSP - Ação Direito Autoral - Apelação Cível - de EU Banco Educação contra A.F. Comércio de Livros e Cursos Especializados

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PIVA RODRIGUES, RELATOR DA 9a CAMARA CIVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO.

Autos 0000000-00.0000.0.00.0000

EU ME BANCO EDUCAÇÃO LTDA , já devidamente qualificada no Recurso de Apelação, em que é Apelada A.F. Comércio de Livros e Cursos Especializados Ltda-EPP, vem, respeitosamente, perante V.Exa., por sua procuradora infra-assinada, nos termos do art. 1022, inc. I e II e art. 1025, ambos do CPC, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, COM EFEITOS DE PREQUESTIONAMENTO E SUPERAÇÃO DE OMISSÃO, em face do v. acórdão (fls. 598/627), nos termos que segue:

EMÉRITOS JULGADORES

Em que pese o profundo respeito que a Embargante nutre pelas decisões desta Câmara, quer lhe parecer, que o v. acórdão incorreu em nítida omissão e divergências no trato da matéria, por premissa equivoca, a qual necessita ser sanada, tendo em vista o prequestionamento da matéria e do reflexo que poderá causar a Embargante, na medida em que o trânsito em julgado do acórdão, tornará imutáveis seus efeitos.

Nesse sentido dispõe a Súmula 98 do STJ: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório."

Manifestando essas considerações e reiterando o respeito a Vossa Excelência, é que a Embargante apresenta os tópicos a seguir, que requer se digne a apreciar:

1. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS - OMISSÃO - AFRONTA AO ART. 5 ° , INC. LIV E LV, DA CF

Na Apelação a Embargante pediu pronunciamento, no sentido de se reconhecer o cerceamento de defesa e violação ao princípio do contraditório, nos termos do art. 5°, inc. LIV e LV da CF. Naquela etapa processual, argumentou-se que a Autora-Apelada não comprovou a autoria e anterioridade das questões nos termos do art. 373, I e art. 422, parágrafos do CPC, bem como que o feito foi julgado antecipadamente, não sendo deferido a produção de prova testemunhal, pericial e expedição de ofício, inferindo em cerceamento de defesa, e não sendo oportunizado o contraditório, implicando em nulidade processual.

Demais disso, o assunto, como se vê, fora abordado sob a égide dos artigos 355, inc. I, 370, 373, inc. I, 422, § 1° e 2°, todos do CPC.

Assim, concessa vênia, a decisão guerreada, sem dúvidas, fora omissa em relação a manifestação explicita ao art. 5°, inc. LIV e LV da CF , em relação ao cerceamento de defesa e em especial a violação do princípio do contraditório.

Dessa maneira, equacionados os questionamentos, os aclaratórios devem ser conhecidos e julgados procedentes.

2. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS - CONTRADIÇÃO - AFRONTA AO ART. 5 ° , INC. LIV E LV, DA CF, E ART. 373, INC. II DO CPC

Por meio do v. acordão embargado, foi negado provimento ao recurso, rejeitando preliminar de cerceamento de defesa, RECONHECENDO a aplicabilidade do art. 355, inc. I, do CPC, e afastando o art. 370 e art. 422, §1° do CPC.

Em primeiro lugar , o acordão descreve que a Embargante teria deixado de impugnar a veracidade do conteúdo dos documentos postados nos prints do sistema da Embargada. Vejamos trecho do acordão:

" Ao se limitar a levantar dúvida sobre a higidez e validade dos documentos juntados, a parte ré não fez qualquer impugnação a propósito da veracidade do conteúdo ali versado nos prints do sistema interno da parte autora, ou de que esse conteúdo não estaria contido no sistema interno de titularidade da própria parte autora. Quanto ao questionamento sobre as datas presentes dos documentos, não se especificou qualquer indício de manipulação de dados. (...)

Além disso, estava ao alcance e ônus da parte ré (art. 429, inciso I, e artigo 430 e ss., CPC/15) suscitar a falsidade do teor reproduzido nos documentos juntados às fls. 398/474, mas não o fez no prazo de quinze dias após a ciência da juntada de tais documentos, preclusa, portanto, tal oportunidade de arguir a falsidade. A prova testemunhal, com depoimento pessoal do representante legal da parte autora, igualmente, se revela despicienda, tendo em vista que o debate na presente demanda se relaciona à utilização de dados (questões de múltipla escolha), que estão integradas em sistema da parte autora para fins educacionais, praticada alegadamente de modo contrafeito pela ré. Tal comparação, evidentemente, se aperfeiçoa mediante o cotejo de prova documental." (grifou- se)

Esclarece-se que o v. acordão decorre de exame deficiente dos autos, eis que às fls. 481, a ora Embargante-Apelante, não apenas impugnou na inobservância dos requisitos formais de validade dos documentos, como também impugnou o seu conteúdo. Veja-se trecho da petição de fls. 481:

" Observa-se que os documentos de fls. 398/477, são documentos unilaterais produzidos pela Requerente, sendo "prints" de telas, supostamente do seu próprio sistema, uma vez que não indicam a fonte de referência/link de onde foram extraídos. Ademais, as datas de postagens ali consignadas nas imagens podem ser alteradas e manipuladas pela Requerente a qualquer momento. "

Destaca-se, ainda, que o v. acordão foi omisso em relação ao ônus probatório da Embargada, nos termos do art. 373, inc. I do CPC, limitando-se a alegar que estava ao alcance da ré o ônus da prova, citando os arts. 429, inc. I e art. 430, do CPC.

Em segundo lugar , quanto ao entendimento que a prova testemunhal " se revela despicienda ", observa-se que o v. acordão foi omisso no sentido de que a produção da prova testemunhal também visava comprovar que as questões não eram de autoria da Apelada (autoria de terceira pessoa), que não há originalidade (criação do espírito humano), sendo inclusive divulgadas por outros cursos, sendo disponibilizadas ao público.

Apesar do juízo entender que a Embargante poderia ter entrado em contato diretamente com a entidade terceira Planejar, a quem atribuiu a autoria das questões, tal fato não assegura que a Planejar fosse responder a solicitação da Embargante, uma vez que não é obrigada a responder, apenas se compelida por uma ordem judicial, que era o caso do pedido da Embargante ao juízo.

Diante do exposto, demonstrada a contradição, o v. acórdão merece ser sanado, devem ser conhecidos e julgados procedentes.

3. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS - OMISSÃO/CONTRADIÇÃO QUANTO A APLICAÇÃO DO ART. 7°, § 2° e 3°; ART. 8°, INC. I e II; 45, inc. II e art. 46, inc. III, DA LEI 9610/98 e ART. 373, INC. II DO CPC

Em terceiro lugar , a Embargante requereu pronunciamento, no sentido de ser aplicado o art. 7°, § 2° e 3°, art. 8°, inc. I e II, art. 45, inc. II e art. 46, inc. III, todos da Lei 9610/98 e art. 373, inc. II do CPC

Ocorre que o v. acordão não se pronunciou quanto a aplicação do art. 7°, § 2° do CPC.

Observa-se, ainda, que o v. acordão incorreu contradição quando a análise de provas produzidas pela Embargante, quanto a prova de anterioridade de questões pela Embargada e repositório das questões de múltiplas escolhas, contrariando inclusive o que estabelecido no Art. 7°, § 2° e 3° e art. 8, inc. I e II da Lei 9610/98, quando consignou o entendimento que:

" Ainda que reclame a parte ré, a organização de conteúdo de bases de dados e material para fins didáticos correspondem à criação intelectual, obra tutelada na forma do art. 7°, inciso XIII e parágrafo 3°, da Lei 9.610/1998, ressaltado que a proteção incide justamente sobre a forma como a produção é apresentada, e não necessariamente sobre o conteúdo científico e técnico nela disposto. "

A autoria sobre as questões de múltipla escolha, defendida pela parte autora como sendo própria dela, nesse sentido, merece prevalecer, já que patente a anterioridade dos dados (cuja falsidade de datas sequer foi arguida pela ré no momento oportuno) e sequer feito um exercício plausível na defesa de trazer à luz a origem, afirmada como de fontes da internet, do local onde teria sido estabelecido o repositório das questões de múltipla escolha, de onde a parte ré teria se inspirado e copiado, ambiente esse que, por ter um livre acesso, teria sido caracterizador da suposta liberdade na sua utilização e amplificação. Fontes da internet que seriam propagadores de tal conteúdo, sem qualquer especificação que propicie a sua identificação (como URL), vale lembrar, não constitui fato notório (art. 374, I, CPC/15). "

E, ainda:

"Quanto ao argumento de ser "perceptível" que diversos cursos se val em das mesmas questões para preparação de alunos ao exame de certificação CFP®, desaparecida a originalidade do material, caberia à parte ré o ônus de revelar ou especificar quais seriam essas outras empresas ou cursos, assim mesmo identificando quais seriam os bancos de dados que essas entidades disponibilizariam ao público. Mencionada alegação defensiva, sem suporte em demonstração, essencialmente documental, se torna ."

Destaca-se que tanto as fontes de internet que seriam propagadores do conteúdo, com as respectivas URL, bem como a indicação das outras empresas/cursos que disponibilizam as mesmas questões ao público foram devidamente especificadas e reveladas pela Embargante em sua contestação e respectivos documentos juntados às fls. 152, 157, 158,159,160,161,182,183, 196. Cita-se as empresas, com as respectivas URL e folhas dos autos:

YouTube (mensagem de alunos comentando a prova): https://youtu.be/1rPSKd0_YcE (fls. 152 e 183);

Mundo Financeiro: https://www.youtube.com/watch?v=sKt8QS4Tq5A&t=2813s (fls. 157 e 203/205);

Top Invest: https://simulados.topinvest.com.br/simulados/certificacao-cfp (fls. 158);

Top Invest: https://simulados.topinvest.com.br/simulados/certificacao-cfp (fls. 158);

Rafael Toro: https://www.academiarafaeltoro.com.br/cursos/simuladocfp2020 (fls. 159 e 206/361);

Lead Invest: https://www.leadinvest.com.br/cfp-simulado-modulo-1 (fls.159/160, 196/202 e 362);

FK Partners: https://www.instagram.com/p/B9Z8xgnJwbn/ (fls. 160);

Linkedin (mensagem de alunos comentando as questões de prova):

https://www.linkedin.com/feed/update/urn:li:activity:6712409192516349952/ (fls. 160/161 e 182/);

Instagram (mensagem de alunos comentando as questões de prova):

https://www.instagram.com/p/CFPumuiJpcq/ (fls. 161);

Dessa forma, contraditório o v. acordão quando consigna que não foram indicadas as fontes de internet que propicie sua identificação (URL), e que não foram especificadas e indicadas as outras empresas/cursos que disponibilizam as questões ao público, desaparecendo a originalidade do material e caindo em domínio público.

Diante do exposto, demonstrada a omissão e contradição, o v. acórdão merece ser sanado para o fim de inclusive aplicar efeito modificativo.

4. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS - OMISSÃO - ART. 884 DO CC

Em quarto lugar, quanto a manutenção do valor da condenação, verifica- se que o v. acordão foi omisso em relação a análise do art. 884 do CC, em relação a alegação de que o valor da condenação não está de acordo com o valor arbitrado pelos Tribunais, configurando enriquecimento ilícito.

Diante do exposto, demonstrada a omissão, a mesma recebe ser sanada, devem ser conhecidos e julgados procedente os Embargos.

5. DOS PEDIDOS

Assim sendo, requer-se sejam recebidos os Embargos tempestivos, e lhes dê provimento, para sanar as omissões e contradições apontadas, inclusive para fins de efeito modificativo, integrando o novo acórdão a ser prolatado, no sentido que esta Corte se manifeste sobre todos os pontos mencionados neste recurso, para prequestionar as referidas matérias e propiciar que o feito seja julgado pela instância especial, sob pena de nulidade do acórdão.

Termos em que,

Pede deferimento.

Maringá, 28 de junho de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF