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16 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0011

Recurso - TJSP - Ação Direito Autoral - Apelação Cível - de EU Banco Educação contra A.F. Comércio de Livros e Cursos Especializados

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Autos 0000000-00.0000.0.00.0000

EU ME BANCO EDUCAÇÃO LTDA, devidamente qualificada nos autos em epígrafe, sendo agravado A.F. COMÉRCIO DE LIVROS E CURSOS ESPECIALIZADOS LTDA-EPP, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por sua procuradora infra- assinada, com fulcro no artigo 1.042 do Código de Processo Civil, face à decisão de fls. 753/755 que deixou de admitir o Recurso Especial, interpor

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

Outrossim, solicita que Vossa Excelência determine a Agravada, para que, querendo, apresente resposta no prazo de 15 (quinze) dias, conforme artigo 1.042, §3° do CPC.

Ainda, requer sejam apreciadas as Razões do Agravado e, do exposto, haja retratação do decisório de inadmissibilidade do Recurso Especial, sendo esse encaminhado ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, requer sejam as publicações processuais realizadas em nome de Nome, inscrita na 00.000 OAB/UF, com escritório profissional transcrito no rodapé do presente.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Maringá, 15 de fevereiro de 2022.

Nome

00.000 OAB/UF

EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ

COLENDA TURMA EMINENTES MINISTROS

RAZÕES DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

AGRAVANTE: EU ME BANCO EDUCAÇÃO LTDA.

AGRAVADO: A.F. COMÉRCIO DE LIVROS E CURSOS ESPECIALIZADOS LTDA-EPP. PROCESSO N° 0000000-00.0000.0.00.0000

A decisão de fls. 753-755, proferida pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, deve ser reformada, pois deixou de admitir o Recurso Especial interposto pela ora Agravante, com fundamento na ausência de condições de admissibilidade, com base no artigo 1.030, inciso V do CPC.

Cumpre ressaltar que, diferentemente do alegado pelo Presidente, as questões adunadas no Recurso Especial foram devidamente ventiladas, inclusive, sendo abordado de forma minuciosa a vulneração sofrida pela Agravante, conforme será exposto a seguir.

I. DA TEMPESTIVIDADE

O presente recurso encontra-se tempestivo, eis que a publicação foi disponibilizada no DJ eletrônico 3435, no dia 27/01/2022, iniciando a contagem do prazo no primeiro dia útil subsequente, qual seja, dia 28/01/2022 (sexta-feira).

Tendo em vista que, conforme o artigo 1.042, §3° do CPC, traz o prazo de 15 (dias) úteis para a interposição do Agravo contra decisão denegatória de Recurso Especial, tem-se como termo final para apresentação da insurgência o dia 17/02/2022 (quinta-feira).

II. DOS FUNDAMENTOS PARA A REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA

Como já mencionado, o Presidente alega que não houve demonstração da vulneração aos dispositivos arrolados, e que a mera menção simples e genérica dos artigos, desacompanhada de argumentação, não são suficientes para o conhecimento do recurso especial, bem como não sendo permitido o reexame de provas, nos termos da Sumula 07, do Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, Excelência, em que pese o entendimento do juízo a quo, não houve deficiência na argumentação recursal, sendo demonstrada a ofensa ao dispositivo legal, reunindo as condições mínimas para a admissibilidade do presente recurso, sem nova análise do conjunto probatório, conforme veremos a seguir,

A Agravante alegou violação aos artigos 355, I, 373, I e II e 422 do CPC, e aos arts. 7°, § 2° e 3a e 8°, I e II, da Lei 9610/1998, sob o argumento de que a Agravada não apresenta na lide a suposta obra intelectual violada, nem comprovou a autoria da mesma.

Para tanto a Agravante argumentou que nos autos não restou comprovada a autoria das questões envolvendo planejamento financeiro, e ao contrário do consignado no v. acórdão recorrido, pois o "print" de tela de sistema não é prova válida/idônea para comprovar autoria, nem direito autoral.

Nesse aspecto, o v acordão recorrido consignou a respeito do tema que:

"Ao se limitar a levantar dúvida sobre a higidez e validade dos documentos juntados, a parte ré não fez qualquer impugnação a propósito da veracidade do conteúdo ali versado nos prints do sistema interno da parte autora, ou de que esse conteúdo não estaria contido no sistema interno de titularidade da própria parte autora. Quanto ao questionamento sobre as datas presentes dos documentos, não se especificou qualquer indício de manipulação de dados. Em abono a essa motivação, precedente deste E. Tribunal em caso análogo em que aduzida ofensa ao mesmo dispositivo legal (art. 422, § 1°, CPC/15): "verifica -se que a apelante se preocupou tão somente em atacar suposta inobservância de requisitos formais de validade dos documentos (...) não impugnando o seu conteúdo. Apesar de defender que não foram observadas exigências legais para validade dos documentos particulares juntados aos autos, em momento nenhum impugnou especificamente seu conteúdo. Assim, diante da ausência de impugnação acerca da veracidade das informações presentes nos referidos documentos, descabida a aplicação do disposto no artigo 422, § 1°, do Código de Processo Civil" (Apelação Cível 1002620-07.2014.8.26.0477; Relator (a): AZUMA NISHI; Órgão Julgador: 25a Câmara de Direito Privado; Foro de Praia Grande - 2a Vara Cível; Data do Julgamento: 09/11/2017)"

Ocorre que falsidade de documento não é a única hipótese para considerar o documento inválido ou inidôneo. Observa-se que equivocadamente, o v. acordão se limitou a discussão da veracidade do conteúdo dos prints das telas, ou seja, se os conteúdos das questões eram verdadeiros ou não. No entanto, a discussão não é em relação a veracidade do conteúdo das questões em si, mas sim da ausência de comprovação de registro das questões em banco de dados de titularidade da F.K. PARTNERS, que comprove a autoria, originalidade e anterioridade das questões pela Agravada.

Conforme reconhecido no v. acordão, a Agravante às fls. 481, a Agravante impugnou os "print de tela de questões de concurso" apresentados pela Agravada, uma vez que não comprova autoria, nem caracteriza obra intelectual, uma vez que produzidos unilateralmente pela Agravada e retirados supostamente do seu próprio sistema, não apresentando indicação de fonte de referência/link de onde foram extraídos, ou seja, ausentes de cadeia de custódia e autenticação eletrônica.

Tal fato impossibilita a veracidade dos documentos, independente da falsidade ou não do conteúdo/data, sendo que o entendimento do juízo a quo de que os "prints de tela do computador" são prova de autoria do material didático, viola os termos do art. 422, § 1° e § 3°, CPC e o art. 7°, da Lei 9610/1998, tendo em vista que a reprodução digital (print da tela de computador), desprovido de URL, links de referências, o log de cadastros das questões em sistema ou qualquer evidência de elaboração das questões, não fez prova válida/idônea da originalidade ou das coisas representadas uma vez que devidamente impugnado pela parte contrária, tornando-se inapropriados para demonstrar a autoria da Agravada das questões de múltipla escolha, e reconhecer o direito autoral.

Salienta-se que no presente caso, que embora impugnado pela Agravante, o acordão recorrido afastou o fato de que os "prints de telas" apresentados pela Agravada, como prova de autoria, estavam desprovidos de autenticação eletrônica, nem foram realizadas provas periciais, restando violado pelo juízo a quo o artigo 422, §1° e §3° do CPC, que preveem expressamente:

"422. Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, a cinematográfica, a fonográfica ou de outra espécie, tem aptidão para fazer prova dos fatos ou das coisas representadas, se a sua conformidade com o documento original não for impugnada por aquele contra quem foi produzida .

§ 1° As fotografias digitais e as extraídas da rede mundial de computadores fazem prova das imagens que reproduzem, devendo, se impugnadas, ser apresentada a respectiva autenticação eletrônica ou, não sendo possível, realizada perícia.

§ 2° Se se tratar de fotografia publicada em jornal ou revista, será exigido um exemplar original do periódico, caso impugnada a veracidade pela outra parte.

§ 3° Aplica-se o disposto neste artigo à forma impressa de mensagem eletrônica."

Tal fato, inclusive, por si só, demonstra a necessidade da dilação probatória e a necessidade de produção de prova pericial técnica, não permitindo o julgamento antecipado do feito, como correu, demonstrando a violação ao disposto no art. 355, inc. I do CPC, pois a Agravante não tem como produzir prova a respeito de algo que não está sob seu domínio e alcance.

Uma vez que impugnado os "prints de tela", cabia a ora Agravada, a comprovação de que ela era a criadora da obra, sob pena de não ser possível a declaração que houve violação ao direito autoral. Todavia, o acordão recorrido, não observou a distribuição do ônus da prova, disciplinado no art. 373, inc. I, do CPC, reconhecendo a autoria da obra, com base num documento (print de telas de computador) que não é documento idôneo/válido.

Nesse aspecto, ainda que a Agravada alegue que ao longo dos seus 16 (dezesseis) anos de atuação, desenvolveu materiais específicos mediante grande investimento financeiro e intelectual de seus profissionais, para com isso melhor adequá-los a sua filosofia de ensino, não anexou nenhum meio de prova válido para demonstrar sua alegação.

Da mesma forma, a data constante nos dados do "print" de tela também não serve para comprovar que foram elaboradas no dia consignado, não demonstrando anterioridade, porque foram impugnadas pela Agravante, já que foram o único meio de prova apresentado pela Agravada, desprovido de qualquer cadeia de custódia (autenticação eletrônica).

Em diversos julgados o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu que simples "prints" de telas, sem indicação de fonte de referência/link de onde foram extraídos, não servem como prova, independente da veracidade ou não de seu conteúdo . Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE DO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. DECISÃO MANTIDA. 1. O prazo para interposição do agravo nos próprios autos, do recurso especial e do agravo interno é de 15 (quinze) dias úteis, a teor do que dispõem os arts. 219, caput, 1.003, § 5°, e 1.070 do CPC/2015. 2. "Print" de tela de computador ou imagem de página extraída da internet não servem para comprovar a suspensão do prazo recursal. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1735018/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 03/05/2021, DJe 06/05/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE. SUPOSTO EQUÍVOCO NA CONSIDERAÇÃO DO DIES A QUO DO PRAZO RECURSAL. AUSÊNCIA DE DOCUMENTO OFICIAL QUE COMPROVE A DATA DA EFETIVA INTIMAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O documento que instrui a presente insurgência - "print" da tela do navegador do Tribunal estadual no qual constam expedientes da Revisão Criminal n. 5001912- 33.2017.8.16.0000 - não pode ser considerado idôneo a comprovar a tempestividade do recurso especial, sobretudo porque não indica a decisão ou acórdão a que se refere a intimação que nele consta. 2. A parte não se desonerou de seu ônus de comprovar a tempestividade recursal por meio de documento oficial, como uma certidão emitida pelo órgão responsável pela 2a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, na qual constasse a data da efetiva intimação da defesa acerca do teor do aresto recorrido. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1529244/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 02/12/2019)

Ainda, o Superior Tribunal de Justiça já consagrou o entendimento que "print screen de tela não pode ser utilizada como prova", por ausência de cadeia de custódia. Veja-se:

" Por unanimidade, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aplicou entendimento já firmado pelo colegiado para declarar que não podem ser usadas como provas as mensagens obtidas por meio do print screen da tela da ferramenta WhatsApp Web. " (fonte: Sexta Turma reafirma invalidade de prova obtida pelo espelhamento de conversas via WhatsApp Web (stj.jus.br) )

Inclusive, em recente acordão transitado em julgado, proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, nos autos 50646890820208210001 , ação com o mesmo objeto da presente demanda, ajuizado pela ora Agravada, F.K. PARTNERS, foi reconhecido que a juntada de simples "prints de telas de computador onde constam questões de concursos" não é prova idônea a comprovar a autoria das questões, não reconhecendo direito autoral. Veja-se:

" APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO AUTORAL . AÇÃO DE INDENIZAÇÃO C/C OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. PRELIMINARES . CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO PRINCIPIO DA DIALETICIDADE. REJEITADAS. DIREITO AUTORAL . NÃO CONFIGURADO. - Cerceamento de defesa - O magistrado, sendo o destinatário da prova , pode ele valorar a necessidade ou desnecessidade de sua produção, cotejando os dados existentes nos autos. - Do princípio da dialeticidade - Desacolhida a preliminar contrarrecursal de não conhecimento do recurso por não atacar diretamente os fundamentos da decisão recorrida, visto que a insurgência traduz as razões de fato e de direito pelas quais a parte ré, ora apelante, pretende a reforma da decisão, cumprindo os requisitos do art. 1.016 do CPC. Preliminar rejeitada. - Direito autoral - Encontra-se regulamentado na Lei 9.610/98 e conceitua como obra intelectual toda aquela criação que é resultante de uma criação do espírito humano, revestindo-se de originalidade, inventividade e caráter único e plasmada sobre um suporte material qualquer. - Os documentos anexados pelo autor são formulados unilateralmente, podendo ser alterados pela parte, não servindo como prova para demonstrar que detém os direitos autorais sobre as questões, ainda, não apresentam indicação de fonte de referência/link de onde foram extraídos. - Diante do provimento da apelação do réu diante da inexistência de demonstração da autoria do material didático, restando prejudicado o recurso do apelante/réu . PREJUDICADO O RECURSO DO AUTOR E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DO RÉU. UNANIME. " (Apelação Cível, N° 50646890820208210001, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gelson Rolim Stocker, Julgado em: 16-12-2021, publicado em 07-01-2022)

Portanto, caso a instância ordinária tivesse considerado a questão de ausência de autenticação eletrônica (URL, log de cadastro no sistema, link), dos " prints de telas das questões de concurso apresentados nos autos, conforme preceitua o art. 422, § 1° e § 3° do CPC, e o ônus da prova da Agravada, nos termos do art. 373, inc. I, do CPC, com certeza a decisão seria outra, dispensado nova análise do conjunto fático-probatório (Sum. 7, STJ).

Da mesma forma, observa-se a violação do v. acordão aos artigos 7°, §2° e §3°, artigo 8°, incisos I e II, artigo 46, inciso III, todos da Lei 9.610/1998 - Lei que dispõe sobre o Direitos Autorais.

De início, esclarece-se que o objeto da ação é "plagio de questões de múltipla escolha".

Desta forma, considerando que os enunciados das referidas questões são alternativas, muitas das vezes retiradas da própria prova de Certificação CFP® disponíveis na rede mundial de computadores, portanto, de domínio público, e que trata-se de questões de matéria técnica e cientifica, resta claro a ausência de obra intelectual com "manifestação do espírito de criação humana" como constou no acordão recorrido, bem como a inexistência de qualquer originalidade no conteúdo, ferindo os artigo 7°, §2° e 3°, artigo 8°, incisos I e II da lei supracitada.

Observa-se , inclusive, que no acórdão recorrido, o Relator Consignou que:

" Adiante, observe-se que, para a proteção da obra intelectual, não é exigida a originalidade do conteúdo, tendo em vista que o que se protege é a criação que se estabelece a partir da organização dos dados e a disposição do seu conteúdo, no caso, destinada à finalidade didática. "

Ou seja, o D. Relator ao consignar no acórdão recorrido de que a proteção a obra intelectual não exige a originalidade do conteúdo , mas sim a criação da organização dos dados e disposição do conteúdo, contraria o que preconiza o art. 7°, "caput" e seus § 2° e 3°, da Lei 9610/1998, bem como o art. 8°, inc. I e II.

Tanto o é, que em breve pesquisa realizada no Google, encontram-se diversos outros sites, inclusive, de mesmo segmento da Agravante, que disponibilizam ao público as mesmas questões em comento, conforme demonstrado em documento juntados às fls. 152, 157, 158, 159, 160, 161, 182, 183 e 196 (print d telas providos de URL), afastando o tópico originalidade.

Portanto, resta claro que o fato de empresas terceiras divulgaram e disponibilizarem em seus sites questões idênticas às discutidas na presente lide, demonstra que as questões, além de não possuírem qualquer originalidade e anterioridade (artigos 7° e 8° da Lei 9610/1998), também não são de autoria da Agravada.

Por todos os fundamentos supramencionados, o Agravante requer a Vossas Excelências que se dignem a reformar a decisão prolatada pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, para que o Recurso Especial interposto seja conhecido e, posteriormente, encaminhado a esse Egrégio Tribunal para julgamento.

III. CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, requer seja dado provimento ao presente Agravo para reformar a decisão proferida pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com o consequente conhecimento do Recurso Especial outrora interposto, determinando-se a remessa do referido recurso para exame desse Egrégio Tribunal.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Maringá, 15 de fevereiro de 2022.

Nome

00.000 OAB/UF