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23 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6182

Petição - Ação Cofins

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

Órgão julgador: 13a Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo

Última distribuição : 19/02/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 5009403-34.2018.4.03.6182

Assuntos: Cofins

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome(EMBARGANTE) Nome(ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 19/02/2019 21:38 Petição inicial - Embargos à Execução Fiscal 14616 Petição inicial - PDF

358

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 13a VARA DAS EXECUÇÕES FISCAIS FEDERAIS DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO – SP

Distribuição por dependência à Execução Fiscal no 5009403-34.2018.4.03.6182

Nome, pessoa jurídica de direito privado, com sede na Endereço.411/0001-56, vem, perante Vossa Excelência, por seus procuradores abaixo assinados, nos termos dos artigos 16, inc. II, da Lei no 6.830/80 e 919, § 1o, do Código de Processo Civil, opor

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

que lhe move a UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) , pelas razões a seguir aduzidas, esperando sejam processados em seus regulares efeitos, com a suspensão da execução fiscal embargada até decisão final, quando deverão ser julgados procedentes, a fim de que seja extinta a cobrança.

1. Fatos

Na consecução de seus objetivos sociais, a Embargante promoveu a compra de soja em grãos, industrializou, por conta de terceiro, e vendeu seus derivados com finalidade específica de exportação, sujeitando-se em tais operações à incidência das normas atinentes ao Imposto sobre Produtos Industrializados (“IPI”) e à Contribuição ao Programa de Integracao Social (“PIS”), cumprindo, nesse sentido, regularmente as obrigações que lhe couberam.

Desse modo, tal como lhe autorizava a legislação, em regime que será mais detalhado adiante, ditas operações conferiram créditos de IPI à Embargante, que foram utilizados para o pagamento de suas obrigações tributárias mediante compensação, como igualmente lhe é permitido pela legislação.

Todavia, pautada exclusivamente em notícias veiculadas na imprensa, e em fiscalização instaurada em terceiros, a autoridade fiscal afirmou ser irregular a compensação levada a efeito pela Embargante na qual se utilizou de créditos de IPI para a quitação da COFINS dos períodos de apuração de setembro, outubro e dezembro de 2003, consubstanciando-se a cobrança decorrente da não homologação da compensação no Processo Administrativo no 10800.000.000/0000-00 1 .

A Embargante buscou demonstrar no âmbito administrativo os vícios de motivação e fundamentação do despacho decisório denegatório da compensação, bem como a regularidade dos seus créditos, contudo, não obteve êxito, encerrando-se o processo administrativo com a manutenção integral da cobrança.

No interregno entre o aludido encerramento na esfera administrativa e o ajuizamento da presente execução fiscal, a Embargante aderiu ao PERT para quitação de parte do crédito tributário aqui exigido. A despeito disso, seguiu-se com o ajuizamento da presente execução fiscal, pautada nitidamente em título com obrigação inexigível e ilíquida, como será demonstrado.

Sem prejuízo, diante da necessidade de renovar sua certidão de regularidade fiscal, em 04/04/2018, a Embargante ajuizou a Ação pelo rito comum com Pedido de Tutela Provisória de Urgência Antecipada Antecedente no 5004774- 17.2018.4.03.6182 , na qual foi ofertada a apólice de seguro garantia no

1 Como se verá, o processo de crédito correspondente à compensação não homologada foi distribuído sob o no 10800.000.000/0000-00

0306920189907750210302000 , contratada especificamente para a garantia integral do débito exequendo.

Ainda nos autos da ação pelo rito comum, a Embargada manifestou concordância com o recebimento da apólice como garantia suficiente e idônea para o débito em questão.

Em seguida, com o ajuizamento da Execução Fiscal no 5009403- 34.2018.4.03.6182, a Embargante antecipou-se à citação e ofertou nos autos do processo de Execução a garantia que já havia sido aceita pela ora Embargada no bojo da ação ordinária, ensejando, assim, a oposição dos presentes Embargos.

Feita a sucinta abordagem dos principais eventos que circundam a matéria a ser abordada nos presentes autos, passa-se a demonstrar as razões pelas quais a Execução Fiscal deve ser extinta, e, até que seja proferida a decisão final, permanecer suspensa, diante da existência de garantia idônea, já aceita pela Embargada, da relevância dos fundamentos, bem como risco de dano grave à Embargante se prosseguidos os atos expropriatórios próprios das Execuções Fiscais.

2. Suspensão da Execução Fiscal durante o curso dos embargos de devedor

Com efeito, os presentes Embargos à Execução Fiscal devem ser recebidos com a atribuição de efeito suspensivo , com base nos argumentos a seguir aduzidos.

Embora o Novo Código de Processo Civil (Lei no 13.105/2015) não preveja atribuição de efeito suspensivo automático aos embargos à execução (artigo 919), tal regra não se aplica às execuções fiscais, tendo em vista que a Lei no 6.830/80 é específica e somente admite o oferecimento de embargos mediante a garantia do Juízo, o que, desde logo, afasta o prosseguimento da ação executiva.

Ainda que assim não fosse, a regra não seria aplicável à hipótese dos autos, na medida em que a Execução Fiscal já está garantida por apólice de seguro garantia e, para esta modalidade específica, a jurisprudência sedimentou o entendimento prevalecente sobre referidas inovações do CPC.

É que, considerando que (i) para fins de garantia da execução fiscal o depósito em dinheiro é equiparado ao seguro garantia, (ii) nos termos do artigo 32, § 2o, da Lei de

Execuções Fiscais, o depósito judicial somente pode ser levantado, ou convertido em renda, após o trânsito em julgado da decisão dos embargos à execução fiscal , tem- se que, assim como o depósito, esta modalidade de garantia atrai o efeito suspensivo automático aos embargos.

Não obstante, ainda que consideradas as disposições do Código de Processo Civil, os presentes Embargos devem ser recebidos no efeito suspensivo.

Isso porque, consoante o disposto no artigo 919, § 1o, do Código de Processo Civil, o Juiz poderá, a requerimento da Embargante, atribuir efeito suspensivo aos Embargos, desde que (i) sejam relevantes os fundamentos; (ii) o prosseguimento da execução possa resultar em dano grave ao executado; e (iii) a execução esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.

A relevância da fundamentação emerge das alegações que, a seguir, serão apresentadas.

De fato, restará demonstrado nos tópicos a seguir que (i) parcela expressiva do crédito exequendo foi incluído em parcelamento (PERT) antes do ajuizamento da presente Execução Fiscal, (ii) que a não-homologação das compensações padece de vício de motivação, pois foi fundamentada em meras “notícias de internet” e em simples relato constante do processo administrativo formalizado em face de outro contribuinte, (iii) que as operações realizadas pela Embargante foram regulares e legais, de modo que as exportações efetivamente existiram, (iv) que a Embargante agiu com boa-fé em todas as operações por ela praticadas., (v) que o acórdão de segunda instância do processo administrativo pautou- se em novo fundamento para manutenção da cobrança, distinto daquele utilizado para a denegação da compensação, em nítida violação ao a146. 14Código Tributário Nacionalional.

A relevância da fundamentação emerge das alegações que, a seguir, serão apresentadas, sobretudo porque, como acima mencionado, grande parte do débito que ora se combate é objeto de parcelamento fiscal (PERT).

Ademais, é óbvio que o prosseguimento da demanda executiva causará à Embargante lesão grave e de difícil reparação, na medida em que poderá ensejar o prosseguimento da execução fiscal correlata e novos atos de constrição antes da decisão definitiva a ser proferida neste feito, a qual certamente reconhecerá a total insubsistência da cobrança em tela.

No mais, o seguro garantia se mostra idôneo e suficiente à integral garantia do Juízo, tanto que foi expressamente aceito como garantia do débito pela própria Embargada.

Portanto, sob qualquer ângulo que se analise, não pairam dúvidas quanto à necessidade de atribuição de efeito suspensivo aos presentes embargos de devedor, mesmo que aplicado o artigo 919, § 1o, do Código de Processo Civil.

3. Preliminar: Nulidade da CDA – iliquidez e inexigibilidade da obrigação

Como se infere da Execução Fiscal, o débito exequendo corresponde a valores de COFINS dos períodos de apuração de setembro, outubro e dezembro de 2003, objeto do Processo Administrativo no 10800.000.000/0000-00 2 .

Os valores e períodos de apuração do crédito exequendo podem ser assim ilustrados:

Período de apuração COFINS - Valor original

09/2003 R$ 00.000,00:301.201,04 10/2003 R$ 3.051.665,67, 12/2003 R$ 00.000,00

Sucede que, no ano de 2017, foi implementado pelo Governo Federal o Programa Especial de Regularização Tributária (PERT), por meio da publicação da Lei no 13.496/2017, concedendo descontos para pagamentos de débitos tributários federais.

Dessa maneira, por estrita conveniência financeira, em 30/08/2017, ou seja, aproximadamente um ano antes do ajuizamento da Execução Fiscal ora Embargada, a Embargante optou por aderir ao PERT no que tange ao débito dentre outros valores, os mesmos débitos objeto de cobrança no presente processo no 10800.000.000/0000-00, mais precisamente os relativos aos períodos de outubro

2 Cujo processo de crédito correspondente foi distribuído sob o no 10800.000.000/0000-00.

e dezembro de 2003, conforme tabela abaixo .

Destaque-se que, quando da aludida adesão, o Processo Administrativo no 10800.000.000/0000-00, que embasa a presente cobrança, já estava encerrado, de sorte que não havia como a Embargante desistir da discussão no âmbito do aludido processo, para fins do atendimento aos requisitos da legislação atinente ao PERT.

Por outro lado, é importante consignar que, os mesmos débitos da Execução Fiscal ora embargada foram objeto de auto de infração lavrado pela Receita Federal, e processado sob o no 19500.000.000/0000-00.

A Autoridade Administrativa, quando procedeu à apuração de créditos presumidos de IPI da Embargante, alegou a inidoneidade da documentação que dava suporte à operação de exportação que gerou os respectivos créditos (apurados nos anos de 2002 e 2003), o que teria culminado em pagamento a menor de COFINS.

Ao levantar tais valores, que vieram a ser objeto da autuação, a Autoridade Fiscal apresentou a seguinte planilha (à fl. 17 do Termo de Verificação no 2 dos autos do processo no 19500.000.000/0000-00):

Nota-se, portanto, nítida sobreposição de parte dos débitos objeto do Processo Administrativo no 19500.000.000/0000-00, relativo ao lançamento de ofício procedido pela autoridade fiscal, com os débitos do Processo Administrativo no 10800.000.000/0000-00, objeto da execução fiscal ora embargada e decorrente da não homologação das compensações procedidas pela Embargante.

A identidade dos créditos tributários cobrados em ambos os processos foi noticiada pela Embargante no âmbito do Processo Administrativo no 19500.000.000/0000-00.

A própria DRJ reconheceu a coincidência entre os valores , contudo, apenas determinou o cancelamento da cobrança da COFINS dos períodos de apuração de outubro (R$ 00.000,00) e dezembro (R$ 00.000,00) de 2003 no bojo do Processo Administrativo no 19500.000.000/0000-00. O débito correspondente à COFINS de setembro (R$ 00.000,00:301.201,04) de 2003 manteve-se em discussão naqueles autos, concomitantemente com os dos autos que ensejaram a presente Execução Fiscal.

O Processo no 10800.000.000/0000-00, mencionado pelo trecho do acórdão da DRJ acima, nada mais é que o processo de crédito correspondente ao Processo no 10800.000.000/0000-00, relativo ao débito exequendo.

As DCOMPs mencionadas, por sua vez, correspondem às entregues pela Embargante para pagamento da COFINS dos períodos de apuração de outubro e dezembro de 2003.

Quando da adesão ao PERT, achava-se pendente de julgamento o recurso de ofício no tocante ao aludido cancelamento dos débitos procedido pelo acórdão da DRJ. Desse modo, a despeito de o mesmo crédito ser cobrado em ambos processos administrativos, considerando a pendência do aludido recurso no Processo Administrativo no

19500.000.000/0000-00, e que o Processo Administrativo no 10800.000.000/0000-00 já se encontrava encerrado, para fins de atendimento às exigências da legislação, a Embargante comunicou a renúncia à discussão da cobrança no bojo do Processo Administrativo no 19500.000.000/0000-00.

Assim, percebe-se que o débito exequendo se encontra com a exigibilidade suspensa nos termos do artigo 151, incisos III e VI.

O débito com exigibilidade suspensa por força do inciso III corresponde à COFINS de setembro de 2003 (R$ 00.000,00:301.201,04), na medida em que ainda é objeto de discussão no bojo do Processo Administrativo no 19500.000.000/0000-00.

Por sua vez, os débitos correspondentes à COFINS de outubro (R$ 00.000,00) de dezembro (R$ 00.000,00), encontram-se com a exigibilidade suspensa nos termos do inciso VI do supramencionado artigo 151 do CTN, por força da adesão ao PERT.

Evidente, portanto, a nulidade da CDA que embasa o presente feito, pois tem por objeto obrigação nitidamente inexigível, o que, nos termos dos arts. 202 e 203 do Código Tributário Nacional, ensejam a sua nulidade.

Igualmente violado se encontra o art. 783, do Código de Processo Civil, que dispõe que “a execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação

certa, líquida e exigível”.

Destarte, de rigor o reconhecimento da nulidade da CDA, bem como da Execução ora embargada, nos termos do art. 803, I, do Código de Processo Civil 3 , visto que os débitos exequendos se acham com a exigibilidade suspensa, nos termos do art. 151, III e VI, como demonstrado acima.

3 Art. 803. É nula a execução se:

I - o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível;

4. Mérito

4.1. Descrição da operação que originou os créditos da Embargante e

fundamentos para a não homologação da compensação

Nos termos do artigo 1o da Lei no 9.363/96, a empresa exportadora de mercadorias nacionais faz jus ao Crédito Presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI , como forma de ressarcimento das Contribuições ao PIS e à COFINS incidentes sobre as aquisições no mercado interno de matérias primas para utilização em processo produtivo. Confira-se a redação do referido preceito legal:

“Art. 1o A empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais fará jus a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados, como ressarcimento das contribuições de que tratam as Leis Complementares nos 7, de 7 de setembro de 1970, 8, de 3 de dezembro de 1970, e 70, de 30 de dezembro de 1991, incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo.”

Nesse contexto, a Embargante efetuou ao longo de muitos anos a compra da soja em grãos de uma empresa atacadista desse produto estabelecida em Rondonópolis, no Estado do Mato Grosso.

Porém, como a operação proposta tinha por intenção a exportação de farelo e óleo de soja, a compra se traduzia na operação simbólica de recebimento da soja , ao passo que a mercadoria foi entregue diretamente a uma sociedade industrial, por conta e ordem da Embargante .

De sua parte, a Embargante encomendava à sociedade industrial a industrialização e o beneficiamento da soja entregue ou já existente em seus armazéns.

Com isso eram obtidos os produtos a serem exportados, os quais eram vendidos com finalidade específica de exportação, novamente remetidos de forma simbólica pela Embargante à Cooperativa Agropecuária Norte Pioneira, em Japirá no Paraná.

Por sua vez, a vendedora se encarregava de enviar os derivados da soja diretamente para a Cooperativa, que, em nome próprio, estava encarregada de efetuar a exportação.

Assim, a exportadora de soja se encarregava de enviar à Embargante o competente memorando de exportação, permitindo, portanto, a apuração de Créditos Presumidos de IPI por parte da Embargante.

Para ilustrar tal operação, a Embargante elabora um esquema gráfico:

Desta forma, conforme demonstrado pelo gráfico acima, havia a execução das seguintes etapas:

 Compra da soja em grãos de uma empresa atacadista desse produto, no caso a Centúria S.A Industrial, Comercial e Agrícola (“Centúria”).

 Como a operação tinha por intenção a exportação de farelo e óleo de soja, a compra se traduziu na operação simbólica de recebimento da soja, ao

passo que a mercadoria efetiva foi diretamente entregue a uma sociedade industrial, a Rubi, por conta e ordem da Embargante.

 De sua parte, a Embargante encomendou à Rubi a industrialização da soja entregue ou já existente em seus armazéns (sempre adquiridos da Centúria, conforme discriminado no documento fiscal que recebia).

 Com isso foram obtidos os produtos a serem exportados, os quais foram vendidos com a finalidade específica de exportação , novamente remetidos de forma simbólica pela Embargante à Cooperativa Agropecuária Norte Pioneira (“CANORP”).

 A Rubi se encarregava de enviar os derivados da soja diretamente para a CANORP que, em nome próprio, estava encarregada de efetuar a exportação.

Contudo, mesmo diante de tais circunstâncias, a autoridade fiscal presumiu que as exportações que geraram créditos de IPI eram “fictícias”, decidindo pela consequente não homologação das compensações, limitando-se a citar notícias extraídas da internet e relatos constantes de processo administrativo formalizado em face da CANORP .

Assim, o que fez, foi atribuir à Embargante um suposto ilícito, com base em meras informações obtidas na internet , sem ao menos ter apurado a ocorrência ou não das exportações e, tampouco, ter aventado qualquer prova para as suas presunçosas alegações, atribuindo à Embargante o ônus de demonstrar a efetiva ocorrência destas operações, o que foi feito ainda no âmbito administrativo mediante a apresentação das notas fiscais, registros contábeis, memorando, etc.

Ao assim proceder a Embargada violou frontalmente os princípios da eficiência, da finalidade, da motivação e da verdade material, não restando outra alternativa à Embargante senão demonstrar por meio dos presentes Embargos à Execução que a compensação efetuada pela Embargante é regular e apta para extinguir o crédito tributário ora demandado

4.2. Falta de Fundamentação/Motivação para a Não-Homologação das

DCOMP

Partindo-se da descrição das operações tal como realizadas, frente aos sucintos fundamentos da decisão denegatória das compensações efetuadas pela Embargantes, salta

aos olhos a carência de motivação adequada , elemento intrínseco a todo e qualquer ato administrativo, e pressuposto de sua validade.

Com efeito, conforme mencionado anteriormente, para justificar a afirmação, no sentido de que as exportações que geraram créditos de IPI eram “fictícias”, bem como a consequente não homologação das compensações analisadas, a autoridade fiscal, limitou-se a citar notícias extraídas da internet e relatos constantes de processo administrativo formalizado em face da CANORP.

Não existe nos autos do processo administrativo que originou a Execução Fiscal embargada uma única prova que demonstre que as operações por ela praticadas não ocorreram. E mais, no mesmo sentido, também não há uma única acusação, ou prova, que diga que a Embargante teria participado do suposto esquema montado para fraudar o Fisco.

A razão para tanto é que a Embargante nunca foi fiscalizada para a apuração dos fatos por ela praticados.

Assim, o que fez, foi atribuir à Embargante um suposto ilícito, que presumiu existente, com base em meras informações obtidas na internet, sem ao menos ter apurado a ocorrência ou não das exportações e, tampouco, analisado as operações especificamente por ela praticadas.

Mencione-se que as demais decisões no âmbito do processo administrativo, da mesma forma, limitaram-se a afirmar que a Embargante é quem deve comprovar a operação, na tentativa de fundamentar e legitimar a evidente superficialidade da primeira decisão proferida.

Seria indispensável, para fundamentação da não-homologação das compensações que na apuração dos fatos eleitos fossem demonstrados e comprovados perfeitamente tais fatos , não se valendo de notícias veiculadas pela internet (simples opinião da imprensa) ou atribuindo essa responsabilidade inteiramente à Embargante.

Assim, verifica-se que, tanto o Despacho Decisório que inicialmente denegou a homologação das compensações, quanto as posteriores decisões no âmbito do Processo Administrativo, carecem de motivação , o que deverá ser reconhecido por este MM. Juízo, a fim de que seja declarada a sua nulidade e a consequente extinção da execução fiscal.

Com efeito, qualquer ato jurídico, para que seja válido, precisa ser motivado. Nos dizeres de Maria Sylvia Zanella Di Pietro 4 , "a motivação é, em regra,

necessária, seja para os atos vinculados, seja para os discricionários, pois constitui garantia de legalidade , que tanto diz respeito ao interessado como à própria Administração Pública; a motivação é que permite a verificação, a qualquer momento, da legalidade do ato (...)" (g.n.).

A falta de fundamentação/motivo constante do ato de não homologação das compensações afronta os princípios da legalidade e da tipicidade, que devem, necessariamente, ser observados no processo administrativo tributário.

Efetivamente, como bem afirmou a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a ausência de motivação impede a verificação da legalidade do ato administrativo.

O princípio da legalidade deve governar, sob pena de invalidade, toda atividade procedimental e processual tributária, que deve ser feita em estrita vinculação à lei.

Do princípio da legalidade decorre, imediatamente, o princípio da tipicidade cerrada, o qual, ao mesmo tempo que oferece uma verdadeira garantia aos contribuintes, impõe um dever incontestável ao Estado-Administração de submeter à sua apreciação somente os eventos do mundo factual que se amoldam perfeitamente às hipóteses normativas cuidadosamente traçadas pelo legislador ordinário.

Assim, não tendo sido praticada pela Embargante qualquer fraude que tivesse sido devidamente descrita, comprovada e fundamentada, não há que se manter a decisão ora combatida.

De fato, para evitar o cometimento de abusos por parte do Poder Público, o Legislador Constituinte expressamente estabeleceu a motivação como um requisito de validade de qualquer decisão administrativa, no artigo 93, inciso X,verbis:

“Artigo 93. (...) (...)

X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas , sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta dos seus membros”. (g.n.)

4 in "Direito Administrativo". 2007, Ed Atlas.

Com efeito, somente com a motivação adequada (e não atribuindo a responsabilidade à Embargante, pois não se trata de presunção legal a favor do Fisco), ou seja, clara e congruente, é que se poderá conferir à decisão proferida a segurança jurídica e transparência necessárias para que possa, a partir de então, gerar seus regulares efeitos.

Resta claro, que as autoridades fiscais não apresentaram qualquer fundamento legal ou fato efetivamente comprovado que justificasse as decisões proferidas.

No entanto, tributos não podem ser exigidos e penalidades não podem ser infligidas com base em meras presunções , já que impera na seara tributária o princípio da estrita legalidade imposto pela Constituição Federal (art. 5o, II, e 150, I), causa suficiente para demonstrar a insubsistência do lançamento fiscal que se pretende anular.

Sobre o tema, Alberto Xavier, in “Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro”, Editora Forense, pg. 158, é enfático ao afirmar “Que o encargo da prova no

procedimento administrativo de lançamento incumbe à Administração fiscal, de modo que em caso de subsistir a incerteza por falta de prova (Beweislösigkeit), esta deve abster-se de praticar o lançamento ou deve praticá-lo com um conteúdo quantitativo inferior [...]” (g.n.).

Com efeito, a d. autoridade fiscal, enquanto aplicadora da lei, não pode presumir a ocorrência do fato gerador ou do ilícito fiscal, ou pautar-se em frágeis informações sem qualquer profundidade ou vinculação direta com aquele ao qual se vai imputar a condição de sujeito passivo, uma vez que a atividade de lançamento é vinculada, correndo o risco de, se assim proceder, violar as disposições do artigo 142 do CTN.

Assim, o vício de motivação do ato denegatório das compensações repercute, igualmente, em violação ao princípio da verdade material , bem como aos deveres impostos ao Fisco pelo artigo 142 do Código Tributário Nacional , razão pela qual merece ser julgado nulo.

4.3. Regularidade da operação e o direito ao crédito presumido de IPI

Desde logo é importante consignar que as multicitadas operações de compra, industrialização e exportação de soja foram realizadas rotineiramente pela Embargante durante mais de 20 anos, e somente em 2006 veio ser objeto de contestação pelas

autoridades fiscais. Ou seja, nos períodos objeto das compensações não homologadas a Embargante não praticou operações distintas daquelas que habitualmente realiza.

Frise-se, mais uma vez, que as operações acima mencionadas foram objeto dos competentes instrumentos particulares, hábeis para a constituição de direitos e obrigações, os quais foram devidamente quitados, somando-se ao fato de que os correspondentes documentos fiscais foram regulamente emitidos, não havendo assim, portanto, que se falar em inexistência das operações , os quais instruem a inicial.

Uma vez exportados os produtos da soja, a exportadora se encarregava de enviar à Embargante os competentes memorandos de exportação , permitindo, assim, a manutenção dos créditos presumidos de IPI decorrentes da compra e da industrialização da soja para exportação.

Como se vê, todos esses documentos foram emitidos e contabilizados pela Embargante e eles comprovam a existência e regularidades das exportações.

Assim, não há como concordar com quanto afirmado no âmbito do processo administrativo, no sentido de que “não há provas nos autos deste processo da ocorrência da

exportação”, uma vez que, conforme informado acima, os memorandos comprovam a

realização da exportação .

Inclusive, eles são os documentos adequados para comprovar essa operação.

Ademais, é importante mencionar que os citados memorandos de exportação são documentos hábeis para comprovação do fim específico de exportação das mercadorias comercializadas, fato que foi demonstrado pela Embargante na esfera administrativa.

Com efeito, uma vez que a mercadoria foi vendida para uma das empresas listadas no parágrafo único do artigo 3o da Lei Complementar no 87/96 5 , no inciso III do

5 Art. 3o O imposto não incide sobre: (...);

II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços; (...); Parágrafo único. Equipara-se às operações de que trata o inciso II a saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior, destinada a:

I - empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa;

II - armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro.”

artigo 5o da Lei no 10.637/02 6 e no parágrafo único do artigo 1o da Lei no 9.363/96 7 , bem como foi exportada no prazo de 180 (cento e oitenta) dias pelo comprador (CANORP), o que ficou demonstrado por meio da emissão do citado memorando de exportação, teve a Embargante o direito à escrituração do montante correspondente ao crédito presumido de IPI, bem como a sua utilização nas presentes compensações realizadas.

Assim, repise-se, as atividades realizadas pela Embargante, na compra e industrialização de soja para exportação, além de regulares, enquadravam-se perfeitamente à hipótese descrita na legislação que rege o benefício do crédito presumido de IPI, de modo que os créditos por ela apurados, em razão de tais operações, jamais poderiam ter sido desconsiderados.

Portanto, de rigor seja reconhecida a regularidade das operações realizadas pela Embargante, bem como da efetiva existência dos créditos presumidos de IPI dela decorrentes, com a consequente extinção da Execução Fiscal embargada.

4.4. A Boa-Fé da Embargante

Somada à legalidade das operações demonstradas no item anterior, deve-se considerar o fato de que a Embargante tomou todas as cautelas de praxe ao negociar com as empresas envolvidas nessas operações, de modo que os créditos de IPI apurados não podem ser considerados inexistentes, como entendeu a Embargada.

Ainda, deve-se considerar o fato de que a operação em questão foi declarada idônea por empresas de auditoria e consultoria de renome internacional, como a Delloitte Touche Tohmatsu Consultoria Contábil e Tributária S/A e a Ernst

6 Art. 5o A contribuição para o PIS/Pasep não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: (...)

III - vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação.

7 Art. 1o A empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais fará jus a crédito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados, como ressarcimento das contribuições de que tratam as Leis Complementares n os 7 , de 7 de setembro de 1970, 8, de 3 de dezembro de 1970 , e 70, de 30 de dezembro de 1991 , incidentes sobre as respectivas aquisições, no mercado interno, de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, para utilização no processo produtivo.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, nos casos de venda a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação para o exterior.

& Young, conforme documentos anexos, já apresentados no âmbito do processo administrativo.

Além disso, o ilustre Professor Alcides Jorge Costa, jurista que dispensa qualquer qualificação, emitiu parecer para a Embargante, entendendo ser a operação efetivada perfeitamente lícita.

No mesmo sentido, foi o entendimento do Professor Roque Antonio Carrazza, ao ser consultado.

E mais, a Embargante não tinha motivos para desconfiar da idoneidade dos documentos fiscais que suportavam tais operações, pois neles se encontravam presentes todos os requisitos indispensáveis à sua validade.

Logo, a Embargante, diligente que é em suas atividades, teve a cautela de verificar a idoneidade da operação, observando, inclusive, que as respectivas notas fiscais foram regularmente emitidas, em total consonância com as determinações legais, ensejando, portanto, as apurações dos créditos correspondentes .

Ora, cabe à Embargante verificar o cumprimento da legislação pelos estabelecimentos com os quais negocia, no que se refere à emissão dos documentos fiscais que lhe são encaminhados.

No entanto, não é o seu papel, e sim do Fisco, a prática da fiscalização do cumprimento de todas as obrigações fiscais pelas empresas.

Corroborando essa assertiva, milita em favor da Embargante as premissas que serviram de embasamento para o enunciado no 509 da Súmula do C. STJ, segundo o qual “é

lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda”.

Ainda que o presente caso não trate de créditos de ICMS, a ratio essendi da jurisprudência do STJ que resultou no aludido enunciado é a mesma. Se o contribuinte adquiria mercadorias de boa-fé, cercando-se das precauções comuns a essas operações, não pode ser prejudicado por declaração ulterior de irregularidade do seu fornecedor.

No REsp (00)00000-0000/MG 8 , julgado sob o rito dos recursos repetitivos, a C. 1a Seção do STJ consignou que “A responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na exigência,

no momento da celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente à assunção da regularidade do alienante, cuja verificação de idoneidade incumbe ao Fisco, razão pela qual não incide, à espécie, o artigo 136, do CTN...”

Destarte, como afirmado em jurisprudência vinculante do E. STJ, é incumbência do Fisco averiguar idoneidade dos contribuintes, cabendo ao adquirente, tão somente constatar a documentação pertinente à regularidade do seu fornecedor.

Foi exatamente o caso dos autos, visto que a Embargante, quando dos negócios firmados na aquisição, processamento e exportação da soja, lidava com empresas regulares, que lhe emitiam os documentos fiscais regularmente, não havendo razão para que, ela própria, buscasse apurar a regularidade ou idoneidade de todo o funcionamento das aludidas empresas.

Ademais, a Embargante observou rigorosamente, dentre outras formalidades necessárias, que as empresas envolvidas eram empresas legalmente constituídas , tanto que, no momento da emissão dos documentos fiscais eram consideradas idôneas pelas autoridades fiscais e estavam autorizadas à emissão de documentos fiscais .

Especificamente com relação à CANORP, que foi fiscalizada por meio do Mandado de Procedimentos Fiscal originário do processo administrativo no 16400.000.000/0000-00, a Embargante também verificou se sua atuação estava em conformidade com a legislação vigente.

Com efeito, não havia como se exigir da Embargante conduta diversa da que foi levada a efeito.

Efetivamente, em razão dos memorandos de exportação – documento hábil para comprovar o fim específico de exportação das mercadorias comercializadas pela Embargante – e das Notas Fiscais de exportação, havia uma certeza com relação à realização das exportações pela CANORP.

8 REsp (00)00000-0000/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 27/04/2010

4.5. Violação ao art. 146 do Código Tributário Nacional

Não bastasse o exposto no nos tópicos acima, suficientes para que seja reconhecida a nulidade da cobrança, insta frisar ainda que houve também vício no processo administrativo quando do julgamento do Recurso Voluntário da ora Embargante.

Isso porque o acórdão incorreu em evidente inovação do critério jurídico do lançamento , na medida em que manteve a não homologação das compensações com base em critério que não havia sido suscitado pela Autoridade Fiscal no Despacho Decisório.

A inovação do critério jurídico do lançamento não pode ser aceita, uma vez que não cabe ao julgador “aperfeiçoar” ou “alterar” o lançamento, mas apenas manifestar-se acerca de sua procedência ou improcedência.

Com efeito, o Despacho Decisório foi bastante breve ao tratar das razões que levariam à não homologação das compensações analisadas nos presentes autos, apontando como único fundamento tão somente a suposta inexistência da operação de exportação:

Contudo, o acórdão que julgou o Recurso Voluntário não se manifestou sobre o fundamento do Despacho Decisório acima transcrito, qual seja, a suposta operação fictícia de exportação. Ao contrário, apresentou fundamento completamente distinto , ao alegar que a CANORP não poderia ser qualificada como uma empresa

comercial exportadora:

“Entretanto, como este colegiado rejeitou a proposta de realização da diligência, por entender que mesmo sendo comprovadas as exportações pela Cooperativa Agropecuária Norte Pioneira – CANORP, tal comprovação não

beneficiaria a Recorrente, uma vez que a referida cooperativa não é Comercial Exportadora , nos termos do art. 1o, parágrafo único, alínea a do Decreto-Lei no 1.248/72. (...) Em relação ao mérito, entretanto, melhor sorte não assiste à Recorrente, porquanto uma vez não comprovadas as operações de exportação através de comercial exportadora , não faz jus ao crédito presumido de IPI, instituído pela Lei nº 9.363/96” (fl. 05 do acórdão – g.n.)

Importante frisar que não houve qualquer questionamento no Despacho Decisório acerca da qualificação da CANORP como empresa comercial exportadora, tampouco se debate a sua efetiva existência. A alegação da Fiscalização se limitou à inocorrência da própria exportação (suposta “exportação fictícia”).

Pelo excerto transcrito supra, percebe-se que o d. CARF desvinculou-se por completo das alegações fiscais ao afirmar que “mesmo sendo comprovadas as

exportações”, as compensações não deveriam ser homologadas. De fato, a realização da

exportação foi o único ponto questionado no Despacho Decisório, restando a inovação do critério jurídico ainda mais patente pelo raciocínio exposto no acórdão do CARF.

Inevitável, portanto, a conclusão de que se está diante de indevida inovação de critério jurídico adotada no voto do Conselheiro Relator do acórdão que negou provimento ao Recurso Voluntário da ora Embargante, quando o processo ainda se achava no âmbito administrativo, o que não pode ser aceito, nos termos do artigo 146 do Código Tributário Nacional 9 .

Assim, restando demonstrada a efetiva inovação de critério jurídico perpetrada pelo voto do Conselheiro Relator do acórdão que negou provimento ao Recurso Voluntário no âmbito do processo administrativo, bem como a impossibilidade de tal alteração de fundamento, nos termos do artigo 146 do Código Tributário Nacional, deverá ser extinta a Execução Fiscal ora embargada, frente ao reconhecimento do direito à compensação realizada pela ora Embargante.

9 “Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou

judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução”.

5. Pedidos

Pelo exposto, requer-se o recebimento destes Embargos com a suspensão da Execução Fiscal e a posterior citação da Embargada para que apresente Impugnação e, ao final, o julgamento de total procedência , extinguindo-se a execução fiscal embargada e determinando-se o levantamento da apólice de seguro garantia.

Caso assim não se entenda, requer-se, ao menos, seja extinta a Execução Fiscal no tocante aos débitos de COFINS, haja vista a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários, em razão da adesão de parte dos débitos ao PERT, bem como de pendência de processo administrativo sobre outra parcela, estando, portanto, inexigíveis, nos termos do art. 151, incisos III e VI, do Código Tributário Nacional.

Por derradeiro, requer-se, em qualquer dos casos, a condenação da parte adversa aos ônus da sucumbência, nos termos do art. 85, § 3o, do Código de Processo Civil, e demais cominações.

Protesta-se, ainda, pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial prova documental e pericial contábil.

Requer-se, ademais, que todas as intimações relativas ao presente feito sejam publicadas exclusivamente em nome de Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, e de Nome, inscrita na 00.000 OAB/UF.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00, correspondente ao depósito efetuado nos autos da execução fiscal embargada.

Pede deferimento. São Paulo, 19 de fevereiro de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF