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3 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.1.00.0000

Petição Inicial - STF - Ação Amicus Curiae - contra Distrito Federal, Estado de Goiás, Estado de Mato Grosso, Estado de Minas Gerais, Estado do Parana, Estado do Rio Grande do Sul, Estado de São Paulo, Estado de Santa Catarina e Estado do Rio de Janeiro

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI - RELATOR DA ADI 00.000 OAB/UFNO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 00.000 OAB/UF

Autor: CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - CFOAB

Objeto: Convênio ICMS 93/2015

ABRAIDI - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE IMPORTADORES E DISTRIBUIDORES DE IMPLANTES, pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, constituída e em funcionamento há mais de um ano, inscrita no CNPJ sob o número 00.000.000/0000-00, com sede à EndereçoCEP: 00000-000, na cidade de São Paulo/SP nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade com pedido de liminar nº 5.464 , por seus procuradores (instrumento de procuração em anexo), com fundamento no art. 138 do CPC/2015 e § 2º do artigo da Lei nº 9.868/99, vem requerer a sua admissão no feito na condição de "AMICUS CURIAE", com o objetivo de colaborar com esta Suprema Corte, visando demonstrar a inconstitucionalidade das normas impugnadas pela ação supracitada, nos termos que seguem.

I - DO OBJETO DA AÇÃO

A presente Ação Direta de Inconstitucionalidade foi proposta pelo CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - CFOAB , com o objetivo de impugnar a constitucionalidade da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93 de 17/09/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), o qual dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

A cláusula nona sobre a qual recai a inconstitucionalidade estendeu a aplicação das disposições do Convênio ICMS nº 93/2015 aos contribuintes optantes pelo regime do SIMPLES , como se observa:

Cláusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino. (Nota: O STF concedeu medida cautelar ad referendum do Plenário suspendendo a eficácia da cláusula nona até o julgamento final da ação).

Na petição inicial foram expostas as razões jurídicas que demonstram a inconstitucionalidade da cláusula citada.

Foi requerida também a concessão medida cautelar, com efeito ex tunc , ou sucessivamente ex nunc , para suspender a eficácia da Cláusula 9a do Convênio ICMS 93/2015, editado pelo CONFAZ, até final julgamento do mérito.

Com efeito, o autor da ADI assentou que a previsão contida na Cláusula 9a do Convênio ICMS 93/2015desborda do poder regulamentar e ofende os seguintes dispositivos constitucionais: arts. 5º, II, e 146, III, alínea ‘d’ (princípio da legalidade); art. 145, § 1º (princípio da capacidade contributiva); art. 150, incisos I e II (princípio da isonomia tributária) e IV (princípio do não confisco); art. 155, § 2º, inciso I, princípio da não-cumulatividade); art. 152 (princípio da uniformidade geográfica da tributação); e arts. 170, IX, e 179 (princípio do tratamento favorecido às microempresas e as empresas de pequeno porte).

Destacou, ademais, que:

"Na prática, a aplicação da Cláusula 9a do citado Convênio gerou um impacto imediato para os contribuintes optantes do SIMPLES NACIONAL em plena inobservância ao princípio constitucional de dispensar tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas.

Na realidade, o CONFAZ regulou matéria que não poderia, tanto por ausência de previsão em Lei Complementar, quanto pela carência de qualquer interpretação autorizada da Carta Maior, ao dispor que as empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL devem aplicar o disposto nas diretrizes celebradas no Convênio."

Recebida a ação, o eminente Ministro Relator Dias Toffoli proferiu decisão monocrática por meio da qual solicitou informações ao órgão requerido e determinou a intimação do Senhor Ministro de Estado da Fazenda e os Senhores Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal, para prestarem informações. Além disso, abriu vista ao Advogado-Geral da União e ao Procurador-Geral da República.

Prestadas as informações e acostados documentos, foi concedida a medida cautelar pleiteada e determinada a suspensão da eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015 editado pelo CONFAZ, até o julgamento final da ação.

Além disso, foi deferido o pedido de ingresso na qualidade de amici curiae formulado pela Federação das Indústrias do Estado de São Paulo - FIESP; pela Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado de São Paulo - FECOMÉRCIO-SP; pelo Sindicato das Empresas de Serviços Contábeis e das Empresas de Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas no Estado de São Paulo - SESCON-SP; pela Confederação Nacional da Indústria - CNI; e pelos Estados da Federação e Distrito Federal, por restarem evidenciadas a relevância da matéria e a representatividade na presente demanda, além de adequadamente cumpridos os documentos necessários ao pleito.

Com efeito, a admissão das entidades de representação como amici curiae no caso concreto evidencia a importância da presente discussão, a qual repercute diretamente na esfera de interesses de diversos setores da economia brasileira.

Esse também é o caso em relação a ora peticionária, o que motiva o presente pedido de admissão no feito igualmente na condição de "amicus curiae".

Assim, passa a demonstrar que preenche os requisitos legais para tanto, bem como a existência de novos elementos capazes de ampliar e enriquecer a relevante discussão posta na presente ADI.

II - DA ADMISSÃO DA ENTIDADE REQUERENTE COMO AMICUS CURIAE

A Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, que, no § 2º do art. , trouxe a possibilidade de o Ministro Relator da ADI admitir a manifestação de terceiros, observada a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes. Transcreve-se, por oportuno, o dispositivo legal indicado:

Art. 7o Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade.

"O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes , poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades ". (Grifa-se).

A Doutrina por sua vez interpreta que a figura do "amigo da corte" tem por escopo produzir subsídios técnicos e jurídicos, para obter a melhor solução à questão suscitada, conforme sustentam Nelson e Rosa Nery:

"Amicus curiae. O relator, por decisão irrecorrível, pode admitir a manifestação de pessoa física, professor de direito, associação civil, cientista, órgão ou entidade, desde que tenha respeitabilidade, reconhecimento científico ou representatividade para opinar sobre a matéria objeto da ação direta. Trata-se da figura do amicus curiae, originário do direito anglo-saxão. No direito norte-americano, há a intervenção por consenso das partes ou por permissão da Corte. O sistema brasileiro adotou a segunda solução, de modo que a intervenção do amicus curiae na ação direta de inconstitucionalidade dar-se-á de acordo com a decisão positiva do relator. O amicus curiae poderá apresentar razões, manifestação por escrito, documentos, sustentação oral, memoriais etc. Mesmo que não tenha havido a intervenção do amicus curiae, na forma da norma ora comentada, o relator poderá pedir seu auxílio na fase de diligências complementares, segundo a LADin 9º, § 1º."

Já o entendimento desta Egrégia Corte é no sentido de admitir a intervenção processual de terceiros, na condição de amicus curiae "como fator de pluralização e de legitimação do debate constitucional", de modo que a Suprema Corte "venha a dispor de todos os elementos informativos possíveis e necessários à resolução da controvérsia" (ADI-MC 00.000 OAB/UF) 1 .

1 ADI 2321 MC, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/2000, DJ

10-06-2005 00.000 OAB/UFEMENT VOL-02195-1 00.000 OAB/UFRTJ VOL-00195-03 00.000 OAB/UF.

Por outro lado, o artigo, 131, § 3º do Regimento Interno desta Corte Suprema, permite, inclusive, a sustentação oral daqueles que na qualidade de terceiro interveniente ingressem no processo, para fins de auxílio no decisum:

"Art. 131 (...)

(...)

"§ 3º Admitida a intervenção de terceiros no processo de controle concentrado de constitucionalidade, fica-lhes facultado produzir sustentação oral, aplicando-se, quando for o caso, a regra do § 2º do artigo 132 deste Regimento."

A pluralidade de sujeitos na ação de controle concentrado, na esteira da lição do eminente Nome, enseja" a possibilidade de o Tribunal decidir as causas com pleno conhecimento de todas as suas implicações ou repercussões. "2

Com efeito, a oportunidade de manifestação escrita que foi franqueada ao amicus curiae transcende eventuais interesses particulares, uma vez que abre ao Tribunal a oportunidade de contemplar e analisar todos os aspectos da questão debatida, o que tem por consequência uma visão global e qualificada da matéria.

III - DA REPRESENTATIVIDADE DA ABRAIDI - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE IMPORTADORES E DISTRIBUIDORES DE IMPLANTES

A ABRAIDI - Associação Brasileira de Importadores e Distribuidores de Implantes , é uma Entidade de classe sem fins lucrativos de âmbito nacional, constituída e em funcionamento há mais de 1 (um) ano, representante da classe dos fabricantes, distribuidores, importadores e representantes de órteses e próteses médico - cirúrgicas e produtos para a saúde, além de prestadores de serviços, e a defesa de seus interesses, especialmente na proteção à ordem econômica e à livre concorrência do setor. (Doc. Estatuto)

2 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança . 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 340.

Trata-se da maior entidade de classe no âmbito de prótese e implantes médico- cirúrgicos, representante de mais de trezentos associados em quase todos os Estados da Federação.

Além da representatividade em âmbito nacional que se demonstra por meio da lista de associados anexa, seu ingresso no feito na condição de" amicus curiae "está em consonância com os objetivos da ABRAIDI, conforme demonstram os art. 3º, § 2º e art. 4º, alíneas a e c.

Artigo 3º - A ABRAIDI tem como objetivo primordial proporcionar a congregação da classe dos fabricantes, distribuidores, importadores e representantes de órteses e próteses médico-cirúrgicas e produtos para a saúde, além de prestadores de serviços, e a defesa de seus interesses, especialmente na proteção à ordem econômica e à livre concorrência do setor, em âmbito nacional.

Parágrafo segundo - Ficam outorgados à Associação poderes para a defesa dos interesses de seus associados em Juízo, através de mandado de segurança coletivo ou outros institutos processuais.

Artigo 4º - Para atingir o objetivo proposto, a Associação atuará em 03 (três) linhas principais, da seguinte forma:

1 - Atuação política

a. Atividades que fortalecem a ABRAIDI para defender os interesses dos seus associados e do setor: (...)

c. Encaminhamento de ações judiciais coletivas.

Desse modo, vai demonstrada a representatividade exigida como requisito pelo art. , § 2º da Lei 9.868/99.

IV - DA RELEVÂNCIA DA MATÉRIA DISCUTIDA NA ADI nº 5.464

Além da demonstração da representatividade, conforme exigida pelo art. , § 2º da Lei 9.868/99, há que demonstrar a relevância da matéria para justificar o ingresso da ABRAIDI como terceiro interveniente.

Com efeito, a presente ação direta visa obter provimento cautelar para que seja determinada a suspensão dos efeitos da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/2015, e, ao final, a ADI nº 5464 busca a declaração de inconstitucionalidade desse dispositivo.

A matéria ali debatida é extremamente relevante na medida em que a previsão contida na cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015 afeta de maneira prejudicial a atividade econômica desenvolvida pelos associados da ABRAIDI que estão inscritos no regime do SIMPLES, como se demonstrará no tópico subsequente.

Por essa razão, a ABRAIDI vem aos autos demonstrar as razões jurídicas pelas quais lhe importa o julgamento de procedência desta ADI nº 5.464, uma vez que o resultado do seu julgamento terá repercussão em todo o seguimento de dispositivos médicos implantáveis, sem exceção.

Não há que descurar, ainda, dos efeitos reflexos decorrentes de eventual julgamento de improcedência da ADI Nº 5464, pois os associados da ABRAIDI estão em todo o Brasil atuando na área de saúde.

Desse modo, e conforme se passa a demonstrar detalhadamente, entende a peticionante estar demonstrada a relevância da matéria aqui debatida a justificar seu ingresso na qualidade de amicus curiae .

V - DA INCONSTITUCIONALIDADE DO CONVÊNIO ICMS 93/2015: VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 145; 146, INCISO III, ALÍNEA d; 170, IX, e 179 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Conforme já amplamente esclarecido nas razões iniciais apresentadas CONSELHO FEDERAL DA OAB, o Convênio ICMS 93/2015 previu uma nova forma de apuração do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais que destinem mercadorias e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS.

Assim, foi determinada por meio da Cláusula Nona do Convênio ICMS 93/2015 que as disposições deste convênio se aplicam aos contribuintes optantes pelo Regime do Simples Nacional, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.

Ora, a cláusula segunda do convênio mencionada prevê que na apuração do diferencial de alíquota deve ser utilizada a alíquota interna do Estado de destino para o cálculo do ICMS total devido na operação ou na prestação de serviço.

Nesse sentido, importa mencionar que a Constituição Federal no seu art. 146, III, d expressamente reservou à lei complementar a competência para legislar sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

Além disso, dentre os princípios regentes da ordem econômica, a Constituição Federal positivou o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

Com efeito, este princípio fundamenta, ao lado da igualdade substancial, o tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas. O art. 179 da Constituição Federal, por sua vez, densifica este princípio, traduzindo-o na simplificação das obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, que serão reduzidas ou eliminadas por meio de lei.

De salientar, no ponto, que o tratamento será tanto mais favorecido quanto menor for a empresa, pois existe um custo na burocracia estatal que repercute economicamente nos preços dos bens e serviços fornecidos pelas pequenas empresas.

Cite-se como exemplo a escrituração fiscal: enquanto as grandes empresas podem absorver este custo sem maior repercussão no preço dos produtos, as empresas de menor porte não conseguem fazê-lo sem que isso tenha reflexos nos preços de seus produtos e serviços.

De outro lado, um aumento de preços significa redução no consumo e menores condições de concorrer com outros produtos ou serviços da mesma natureza.

Dessa forma, o tratamento diferenciado se justifica na medida em que quanto menor for a empresa, maior é o custo relativo das obrigações legais.

O tratamento diferenciado que se dispensa às empresas de menor porte também se justifica na medida em que essas empresas são mais numerosas e empregam grande quantidade de mão-de-obra, reconduzindo a outro importante princípio da ordem econômica, que é a valorização do trabalho humano.

Também a concorrência resta estimulada, pois o favorecimento fomenta a sobrevivência dos pequenos, provocando a presença de um número maior de agentes econômicos atuando no mercado, aumentando a competitividade e traduzindo-se em benefícios aos consumidores, seja do ponto de vista dos preços dos produtos, seja do ponto de vista da qualidade dos mesmos.

Finalmente, garante-se a participação de todos no mercado, assim como o equilíbrio entre os grandes grupos e o direito de as pequenas empresas também estarem no mercado.

Nesse sentido, foi promulgada a Lei complementar 123/2006, a qual prevê o recolhimento simplificado e conjunto de diversos tributos, dentre eles o ICMS, como se observa da norma do seu artigo 13:

O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

(...)

VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de

Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;

Com isso, conclui-se que a forma de recolhimento do ICMS para os contribuintes inscritos no SIMPLES não pode ser outra que não a prevista no citado dispositivo legal.

E mais: qualquer alteração nessa sistemática, deve necessariamente respeitar os aspectos formais expressamente previstos na Constituição Federal, quais sejam, conferir aos contribuintes destinatários da norma tratamento diferenciado e necessidade de lei complementar para dispor sobre essa matéria.

No caso concreto, a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015 violou, no mínimo, essas duas disposições constitucionais expressas, tendo por consequência a sua inconstitucionalidade.

Além de invadir matéria reservada à lei complementar, a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015viola frontalmente a disposição constitucional de dar tratamento favorecido às empresas de pequeno porte.

Ora, se as empresas optantes pelo SIMPLES são favorecidas pela possibilidade de recolhimento de ICMS em conjunto com outros tributos, como medida do cumprimento de suas obrigações tributárias, não pode um convênio determinar que essas empresas recolham ICMS da mesma forma que grandes empresas.

Por essas razões, ao deferir o pedido cautelar, o eminente Ministro Relator assentou o quanto segue:

Os elementos até então colacionados, no entanto, permitem a concessão de liminar, ad referendum do plenário, tão somente em relação à cláusula nona do referido convênio, objeto da presente ação direta. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, a pretexto de regulamentar as normas introduzidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, ao determinar a

Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional -, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino, acabou por invadir campo próprio de lei complementar, incorrendo em patente vício de inconstitucionalidade. Eis o teor dos incisos VII e VIII, alíneas a e b, do art. 155, § 2º, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC nº 87/2015:

(...)

Com efeito, a Constituição dispõe caber a lei complementar - e não a convênio interestadual - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). A Carta Federal também possibilita a essa lei complementar"instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios", observando-se, além de outras condições, a facultativa adesão do contribuinte, o recolhimento unificado e centralizado bem como a imediata distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados, vedada qualquer retenção ou condicionamento (art. 146, parágrafo único, III, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03).

Por essas razões, quais sejam, a invasão de matéria reservada à lei complementar e a violação da norma constitucional que determina o tratamento favorecido às empresas de pequeno porte, a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 padece de inconstitucionalidade.

VI - DAS OPERAÇÕES REALIZADAS PELOS ASSOCIADOS DA ABRAIDI E DA CRIAÇÃO DE NOVA HIPÓTESE DE FATO GERADOR PELO CONVÊNIO ICMS 93/2015

Conforme já referido, a ABRAIDI representa mais de trezentos importadores e distribuidores de dispositivos médicos implantáveis, os quais realizam diversas operações de remessa interna e interestadual daqueles dispositivos.

Assim, nas remessas internas ou interestaduais de implantes, próteses médico- hospitalares e de produtos médico hospitalares para uso em cirurgia, destinada a hospitais ou clínicas, aplicam-se as disposições do Ajuste SINIEF 11/2014 (com redação alterada pelo Ajuste SINIEF 3 de 27/07/2015), o qual prevê o quanto segue:

médico-hospitalares, exceto medicamentos, relacionados a implantes e próteses médico-hospitalares, para utilização em ato cirúrgico por hospitais ou clínicas. (Redação dada pelo Ajuste SINIEF Nº 3 DE 27/07/2015).

§ 1º A empresa remetente deverá emitir Nota Fiscal Eletrônica - NF-e e imprimir o respectivo Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica - DANFE para acobertar o trânsito das mercadorias.

§ 2º A NF-e de que trata o § 1º deverá, além dos demais requisitos exigidos:

I - ser emitida com o destaque do imposto, se houver ;

II - conter como natureza da operação" Simples Remessa ";

III - constar a observação no campo Informações Complementares:"Procedimento autorizado pelo Ajuste SINIEF 11/2014".

Cláusula segunda . As mercadorias a que se refere este ajuste deverão ser armazenadas pelos hospitais ou clínicas em local preparado especialmente para este fim, segregadas dos demais produtos médicos, em condições que possibilite sua imediata conferência pela fiscalização.

Parágrafo único. As administrações tributárias poderão solicitar, a qualquer tempo, listagem de estoque das mercadorias armazenadas de que trata o caput desta cláusula em cada hospital ou clínica.

Cláusula terceira . A utilização do implante ou prótese em ato cirúrgico , pelo hospital ou clínica, deve ser informada à empresa remetente que emitirá, dentro do período de apuração do imposto: I - NF-e de entrada, referente a devolução simbólica, contendo os dados do material utilizado pelo hospital ou clínica, com o respectivo destaque do ICMS, se houver;

II - NF-e de faturamento que deverá, além dos demais requisitos exigidos na legislação tributária: a) ser emitida com o destaque do imposto, se houver;

b) indicar no campo Informações Complementares a observação"Procedimento autorizado pelo Ajuste SINIEF 11/2014";

c) indicar o número da chave de acesso da NF-e prevista no § 1º da cláusula primeira no campo" chave de acesso da NF-e referenciada ".

Cláusula quarta . Na hipótese de remessa de instrumental, vinculado a aplicação dos implantes e próteses a que se refere este ajuste, que pertença ao ativo fixo da empresa remetente, para utilização pelo destinatário, a título de comodato, deverá ser emitida NF-e que, além dos demais requisitos exigidos, conterá:

I - como natureza da operação" Remessa de bem por conta de contrato de comodato ";

II - a descrição do material remetido;

III - número de referência do fabricante (cadastro do produto);

IV - a quantidade remetida, o valor unitário e o valor total.

§ 1º A adoção do procedimento previsto no caput desta cláusula é condicionada à prévia celebração de contrato de comodato entre a empresa remetente e o hospital ou clínica destinatários.

§ 2º Na NF-e de devolução do instrumental de que trata o caput desta cláusula deverá constar o número da NF-e de remessa de que trata o caput no campo" chave de acesso da NF-e referenciada ".

Cláusula quinta . Este ajuste entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do segundo mês subsequente ao de sua publicação.

Entretanto, o Ajuste SINIEF 11/2014 foi acordado entre os Estados tendo em consideração a legislação tributária vigente à época e, portanto, não se encontra automaticamente adequado às mudanças nas regras de tributação implementadas pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e pelo Convênio ICMS 93/2015, o que se mostra especialmente problemático em relação aos contribuintes inscritos no regime do SIMLPLES.

Dessa forma, há uma omissão na legislação, a qual deve ser sanada, segundo a interpretação da Fazenda, mediante o pagamento do DIFAL , também nas operações de simples remessa .

O procedimento entendido como correto pela SEFAZ de São Paulo, por exemplo, é o de que os estabelecimentos remetentes deverão:

1. Na remessa interestadual de implantes e próteses médico-hospitalares para hospitais ou clínicas, recolher, se houver, o imposto referente a saída interestadual da mercadoria, bem como o valor do diferencial de alíquotas (DIFAL) devido para o Estado de origem e para o Estado de destino .

2. Quando o hospital ou clínica informar ao remetente a utilização da mercadoria, conforme a cláusula terceira do referido Ajuste, o estabelecimento deverá emitir uma NF-e de entrada, referente à devolução simbólica, contendo os dados do material utilizado pelo hospital ou clínica, com o respectivo destaque do ICMS, inclusive o valor do DIFAL recolhido para o Estado de origem, de forma a"desfazer"a operação anterior.

3. Nesse caso, o estabelecimento do regime periódico de apuração localizado no Estado de São Paulo que" receber "a devolução simbólica da mercadoria poderá se creditar do imposto correspondente à alíquota interestadual, assim como da parcela do diferencial de alíquotas que cabe à unidade federada de origem, em GIA, observado o disposto no artigo 452 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

4. Quanto ao ressarcimento do valor da partilha do DIFAL recolhido para o Estado de destino, a Consulente deverá entrar em contato com a Secretaria de Fazenda desse Estado para se informar sobre os procedimentos necessários .

5. Por ocasião da emissão da NF-e de faturamento, de que trata o inciso II da cláusula terceira do Ajuste, o remetente deverá realizar um novo recolhimento do imposto pela saída interestadual bem como do DIFAL para os Estados de origem e de destino .

Este posicionamento foi firmado pela publicação das seguintes soluções de consultas:

ICMS - Emenda Constitucional nº 87/2015 - Diferencial de alíquotas - Ajuste Sinief 11/2014.

termos do Ajuste Sinief 11/2014, o estabelecimento remetente deverá recolher, se houver, o imposto referente a saída interestadual da mercadoria, bem como o valor do diferencial de alíquotas devido para o Estado de origem e para o Estado de destino.

II. Quando o hospital ou clínica informar ao remetente a utilização da mercadoria, conforme a cláusula terceira do referido Ajuste, o estabelecimento deverá emitir uma NF-e de entrada, referente à devolução simbólica, contendo os dados do material utilizado pelo hospital ou clínica, com o respectivo destaque do ICMS, inclusive o valor do DIFAL recolhido para o Estado de origem, de forma a"desfazer"a operação anterior, para que possa se creditar do imposto correspondente à alíquota interestadual, assim como da parcela do diferencial de alíquotas que cabe à unidade federada de origem, em GIA, nos termos do Regulamento do ICMS.

III. Por ocasião da emissão da NF-e de faturamento, de que trata o inciso II da cláusula terceira do Ajuste, o remetente deverá realizar um novo recolhimento do imposto pela saída interestadual, bem como do DIFAL para os Estados de origem e de destino.

IV. Na saída interestadual de instrumentos cirúrgicos não relacionados no Ajuste Sinief 11/2014 aplicam-se normalmente as disposições do Convênio ICMS 93/2015. (RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 11943/2016, de 19 de Agosto de 2016.Disponibilizado no site da SEFAZ em 22/08/2016.)

ICMS - Emenda Constitucional 87/15 - Diferencial de alíquotas - Ajuste Sinief 11/14.

I. Na remessa interestadual de implantes e próteses médico-hospitalares para hospitais ou clínicas, nos termos do Ajuste Sinief 11/14, o estabelecimento remetente deverá recolher, se houver, o imposto referente a saída interestadual da mercadoria, bem como o valor do diferencial de alíquotas devido para o Estado de origem e para o Estado de destino.

II. Quando o hospital ou clínica informar ao remetente a utilização da mercadoria, conforme a cláusula terceira do referido Ajuste, o estabelecimento deverá emitir uma NF-e de entrada, referente à devolução simbólica, contendo os dados do material utilizado pelo hospital ou clínica, com o respectivo destaque do ICMS, inclusive o valor do DIFAL recolhido para o Estado de origem, de forma a"desfazer"a operação anterior, para que possa se creditar do imposto correspondente à alíquota interestadual, assim como da parcela do diferencial de alíquotas que cabe à unidade federada de origem, em GIA, nos termos do Regulamento do ICMS.

III. Por ocasião da emissão da NF-e de faturamento, de que trata o inciso II da cláusula terceira do Ajuste, o remetente deverá realizar um novo recolhimento do imposto pela saída interestadual, bem como do DIFAL para os Estados de origem e de destino. (RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 9097/2016, de 26 de Abril de 2016. Disponibilizado no site da SEFAZ em 26/04/2016)

ICMS - Obrigações acessórias - Operações internas e interestaduais com produtos destinados a hospitais ou clínicas, não-contribuintes do imposto, para utilização em cirurgias, mas que não se caracterizam como implantes ou próteses médico-hospitalares - Ajuste SINIEF-11/2014 - Consignação mercantil - CFOP.

I. A consignação mercantil é operação realizada entre contribuintes do ICMS, não havendo previsão para sua utilização na remessa de mercadorias a não-contribuinte do imposto.

II. O regime especial estabelecido pelo Ajuste SINIEF-11/2014 possui previsão de aplicação apenas às operações que envolvam implantes e próteses médicos-hospitalares.

deve-se obedecer aos procedimentos ordinários previstos na legislação quanto às obrigações principal e acessórias do imposto.

IV. A Nota Fiscal referente à venda de produtos aplicados em cirurgia, que não sejam implantes ou próteses médico-hospitalares, a não-contribuintes paulistas deve conter a indicação do CFOP 5.102 ("Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros"), ou do 6.108 ("Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, destinada a não contribuinte") caso esses destinatários se situem em outro Estado. (RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 11572/2016, de 14 de Julho de 2016. Disponibilizado no site da SEFAZ em 15/07/2016)

Isso posto, é se destacar que as previsões contidas na cláusula segunda do Convênio ICMS 93/2015 terminam por criar nova hipótese de incidência tributária para as operações de remessa interestadual realizadas pelos associados da ABRAIDI e em razão da previsão da cláusula nona, os contribuintes optantes do SIMPLES terminam por recolher o ICMS em duplicidade.

Com efeito, e conforme previsto no Ajuste SINIEF 11/2014 há operações que configuram simples remessa, por exemplo, sem que tenha havido a troca da titularidade da mercadoria, hipótese que atrairia a incidência de ICMS.

Nos termos do Ajuste SINIEF nº 11/2014, que dispõe sobre a concessão de regime especial na remessa interna e interestadual de implantes e próteses médico- hospitalares para hospitais ou clínicas, repetido nas legislações estaduais, a remessa de implantes e próteses a hospitais e clínicas, o remetente deverá emitir nota fiscal para acobertar o trânsito das mercadorias.

A referida nota de remessa deverá, além dos demais requisitos exigidos na legislação, conter: destaque do ICMS quando aplicável, a natureza da operação"Simples Remessa", a observação no campo Informações Complementares:"Procedimento autorizado pelo Ajuste SINIEF 11/14".

Isso não obstante, a Emenda Constitucional 87/2015, publicada no DOU 1 de 17/04/2015, apresentou uma significativa alteração no conceito e na forma de recolhimento do ICMS relativo às operações interestaduais realizadas com consumidor final não contribuinte do imposto.

Por se tratar de uma alteração na Constituição Federal, as novas regras têm abrangência nacional.

Com as novas regras, as operações com consumidor final contribuinte ou não do imposto passam a ter as mesmas alíquotas de ICMS aplicáveis nas operações interestaduais, ou seja, não serão mais utilizadas as alíquotas internas da UF de origem nas operações com consumidor final não contribuinte, e sim as alíquotas interestaduais como em qualquer outra operação.

Nesse sentido, o Convênio 93/2015 estabelece em sua cláusula segunda:

Cláusula segunda: Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:

I - se remetente do bem:

a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;

b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;

c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea a e o calculado na forma da alínea b

Sendo assim, a forma de apuração do ICMS foi alterada, com a consequente criação de nova hipótese de incidência tributária , uma vez que obriga o remetente da mercadoria a recolher diferencial de alíquota mesmo nas operações em que sequer incidiria o imposto!

Isso se mostra ainda grave em relação aos contribuintes inscritos no regime do SIMPLES, pois no lugar de receberem tratamento favorecido, como manda a Constituição Federal, são onerados pela bitributação!

Ora, além de invadir a competência material para legislar prevista no art. 155, § 5º da CF, o Convênio ICMS 93/2015 previu novo recolhimento de tributo, o que não se coaduna com o sistema constitucional tributário vigente, a exemplo do quanto já restou decidido por esta Egrégia Corte Suprema em caso análogo:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO - CNC. CABIMENTO DO CONTROLE ABSTRATO AÇÃO PARA O QUESTIONAMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE DE CONVÊNIO FIRMADO PELOS ESTADOS MEMBROS. INCIDÊNCIA DO ICMS NA OPERAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. PARÁGRAFOS 10 E 11 DA CLÁUSULA VIGÉSIMA DO CONVÊNIO ICMS 110/2007, COM REDAÇÃO DADA PELO CONVÊNIO 101/2008 E, MEDIANTE ADITAMENTO, TAMBÉM COM A REDAÇÃO DADA PELO CONVÊNIO 136/2008. ESTORNO, NA FORMA DE RECOLHIMENTO, DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DIFERIDO. NATUREZA MERAMENTE CONTÁBIL DO CRÉDITO DO ICMS. O DIFERIMENTO DO LANÇAMENTO DO ICMS NÃO GERA DIREITO A CRÉDITO. ESTABELECIMENTO DE NOVA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA POR MEIO DE CONVÊNIO. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTS. 145, § 1º; 150, INCISO I; E 155, § 2º, INCISO I E § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. I - A legitimidade da Confederação Nacional do Comércio - CNC para propor ação direta de constitucionalidade questionando dispositivos do interesse de setores do comércio já foi reconhecida por este Tribunal na ADI 1.332/RJ, de relatoria do Min. Sydney Sanches. II - Cabe a ação direta de inconstitucionalidade para questionar convênios, em matéria requeridos pelo próprio texto Constitucional (art. 155, § 5º). Precedente da Corte. III - O Convênio 110/2007, com a redação dos Convênios 101/2008 e 136/2008, atribuiu às refinarias de petróleo (que efetuam a venda de gasolina A às distribuidoras) a responsabilidade tributária pelo recolhimento do ICMS incidente sobre as operações comerciais interestaduais com o álcool etílico anidro combustível (AEAC) e biodiesel (B100), realizadas entre as usinas e destilarias, de um lado, e as distribuidoras de combustíveis, de outro (§ 5º da Cláusula Vigésima Primeira). IV - Os §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007, preveem o estorno do crédito, condizente com a saída de mercadoria sem incidência do ICMS, na forma de recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido, e não mediante anulação escritural. É dizer, em vez de ser determinado o estorno de um crédito, determina-se a realização de um recolhimento. V - A distribuidora não se credita do ICMS diferido que onerou a operação de entrada, já que não há pagamento direto por ela. Isso porque a operação posterior de venda dos combustíveis gasolina tipo C e óleo diesel B5 aos postos em operação interestadual será imune e a distribuidora simplesmente informa à refinaria para o repasse. VI - As matérias passíveis de tratamento via convênio são aquelas especificadas no § 4º do art. 155 da Constituição Federal. Portanto, não poderia o Convênio, a título de estorno, determinar novo recolhimento, inovando na ordem jurídica, transmudando a medida escritural - anulação de um crédito - em obrigação de pagar. VII - Além disso, considerando que o ICMS diferido já fora suportado pelo substituto, na medida em que destacado na operação de aquisição do álcool e do biodiesel, tendo sido recolhido mediante repasse pela refinaria, a determinação de novo recolhimento de valor correspondente, dessa feita, a outro Estado, implica bitributação não autorizada pela Carta Magna. VIII - Inexistência de violação à destinação constitucional do ICMS sobre operações com combustíveis derivados de petróleo (art. 155, § 4º, I), na medida em que o montante recolhido a título de estorno diz respeito ao ICMS diferido, incidente sobre o álcool (AEAC) e o biodiesel (B100), e que não compromete o repasse do valor do ICMS presumido sobre a operação final com combustível derivado de petróleo ao Estado de destino. IX - Necessidade, em homenagem à segurança jurídica, da modulação dos efeitos temporais da decisão que declara a inconstitucionalidade dos atos normativos atacados, para que produza efeitos a partir de seis meses contados da publicação do acórdão. X - Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga procedente. ( ADI 4171, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acórdão: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 20/05/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 20-08-2015 PUBLIC 21-08-2015)

Com amparo no precedente citado, é de se concluir que: (i) o CONFAZ não detém competência para instituição de tributos, nos termos do art. 145 da CF; (ii) a instituição de nova hipótese de incidência tributária só pode se dar por meio de lei complementar, nos termos do art. 146, III, a da CF; (iii) a definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte só pode se dar por meio de lei complementar, conforme prevê o art. 146, III, d da CF, (iv) o CONFAZ não pode criar alterar o tratamento favorecido conferido às empresas de pequeno porte, nos termos do art. 170, IX e 179 da CF.

Nesse sentido, e reprisando todos os argumentos até aqui expendidos, é de se concluir pela inconstitucionalidade da cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015.

VII - DO PEDIDO

Em face do exposto, a ABRAIDI - Associação Brasileira de Importadores e Distribuidores de Implantes requer:

a) preliminarmente, seja deferida a sua admissão no feito na qualidade de amicus curiae para todos os efeitos, inclusive para assegurar a realização de eventual sustentação oral no julgamento;

b) seja verificada a possibilidade de designação de audiência pública para o fim de essa Egrégia Corte coletar um número maior de informações sobre a matéria, para melhor decidir a questão;

c) Diante da manifesta inconstitucionalidade dos atos impugnados, requer-se que essa Suprema Corte conheça da ação direta de inconstitucionalidade nº 5464 e a julgue procedente.

Termos em que, pede e espera deferimento.

Porto Alegre, 03 de maio de 2017.

Nome Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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