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29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0053

Recurso - TJSP - Ação Invalidez Permanente - Procedimento Comum Cível - contra Fazenda Pública do Estado de São Paulo e São Paulo Previdência - Spprev

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EXMO (A). SR (A). DR (A). JUIZ DE DIREITO DA 15a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL - FAZENDA PÚBLICA

PROCESSO Nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

PROCEDIMENTO COMUM

Autor (a): Nome

O ESTADO DE SÃO PAULO, representado pelo Procurador do Estado que esta subscreve, nos autos em epígrafe, não se conformando com parte da r. Sentença exarada nos autos, vem, respeitosamente, perante V.Exa., interpor o presente Recurso de Apelação para o Eg. Tribunal de Justiça, consoante anexas razões, cujo recebimento e processamento requer.

Pede, nestes termos, deferimento.

São Paulo, 16 de março de 2022

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF

RAZÕES DA APELAÇÃO

APELANTE: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELADO (A): Nome

Egrégio Tribunal,

Colenda Câmara.

I. DA SÍNTESE DA LIDE

Trata-se de ação ajuizada por servidora pública estadual, titular do cargo de auxiliar de enfermagem.

Alega que desde 2015 se afastou do trabalho por diversas vezes, em gozo de licença-saúde, mas alguns outros requerimentos de licença-saúde foram negados.

Diante destes fatos, requer a condenação da ré a conceder aposentadoria por invalidez, com proventos integrais, ou, subsidiariamente, licença-saúde, com a concessão de tutela provisória de urgência antecipada, a qual foi indeferida pelo MM Juízo.

Em Sentença, o MM. Juízo de primeiro grau julgou procedente o pleito autoral, para reconhecer o direito à aposentadoria por invalidez com proventos integrais.

Data venia , a r. Sentença merece reforma, conforme restará demonstrado a seguir.

II - DAS RAZÕES PARA A REFORMA DA R. SENTENÇA RECORRIDA

III. DA PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO

A pretensão está fulminada pela prescrição do próprio fundo do direito. O autor pretende a concessão de aposentadoria por invalidez ou, subsidiariamente, licença-saúde, desde 10/04/2015.

Contudo, a ação foi ajuizada em 04/08/2020, mais de cinco anos depois.

Destarte, transcorreram mais de cinco anos entre a suposta lesão ao direito dos autores e a propositura da demanda (artigo do Decreto 20.910/32).

Ocorre que a presente demanda foi ajuizada muito após o prazo de 5 anos do surgimento da violação do direito ( CC, art. 189), razão pela qual é forçoso reconhecer a prescrição do próprio fundo de direito.

Note que não se trata de prestação de trato sucessivo, cuja lesão se renova no tempo, mas de lesão que se operou em um único e preciso momento, quando do surgimento do hipotético direito reivindicado pelos demandantes. Assim, incide no caso a prescrição total, não sendo aplicável à espécie a Súmula 85, do Superior Tribunal de Justiça , posto que não se está a pleitear parcelas em atraso, mas o próprio direito ao benefício.

Isso inviabiliza, pois, o reconhecimento do direito (REsp 905343/SP , Min. Paulo Gallotti, j. 08.02.2007, DJ 02.03.2007; Resp 768073/SP , Min. Felix Fischer, j. 07.10.2005, DJ 26.10.2005; Resp 324.688/SP , Min. José Nome, DJ. 23.08.04; Resp nº 252.155/SP , Rel. Min. Felix Fischer. Quinta Turma. D.J. de 15.10.2001; REsp 448584/SP; REsp 506830/SP; REsp 474639/SP; REsp 41197/SP; AgRg no Ag 00.000 OAB/UF).

Assim, requer a pronúncia da prescrição do fundo do direito e a consequente extinção do processo com resolução do mérito.

IV. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.

Não há interesse de agir quanto ao pedido de concessão de aposentadoria por invalidez, pois a pretensão não foi submetida pela parte autora à instância administrativa , uma vez que jamais apresentou requerimento administrativo com este objeto.

Com efeito, aplicável ao caso a tese firmada pelo E. STF no julgamento do Tema 350.

Tema 350 ( RE 631.240)

I - A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas;

II A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado; III Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração , uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão;

IV Nas ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento do RE 631.240/MG (03/09/2014) que não tenham sido instruídas por prova do prévio requerimento administrativo, nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (a) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (b) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; e (c) as demais ações que não se enquadrem nos itens (a) e (b) serão sobrestadas e baixadas ao juiz de primeiro grau, que deverá intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse em agir. Comprovada a postulação administrativa, o juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 dias. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir; V Em todos os casos acima itens (a), (b) e (c) , tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais. (grifos nossos)

Assim, de rigor a extinção do processo, sem resolução do mérito, por ausência de interesse de agir, quanto ao pedido de concessão de aposentadoria por invalidez.

V. DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

Os artigos 222 e 223 do EFP (Lei Estadual 10.261/68) assim se referem à Aposentadoria por Invalidez:

Artigo 222 - O funcionário será aposentado:

I - por invalidez;

(...)

Artigo 223 - A aposentadoria prevista no item I do artigo anterior, só será concedida, após a comprovação da invalidez do funcionário, mediante inspeção de saúde realizada em órgão médico oficial.

Nesse sentido, o artigo , II, do Decreto nº 29.180/88 atribui ao DPME a competência para realizar perícias médicas para fins de comprovação de invalidez permanente para fins de aposentadoria:

Artigo 5.º - O DPME terá por atribuições:

(...)

II - realizar perícias médicas nos funcionários e servidores civil para comprovação da invalides permanente para fins de aposentadoria, proferir a decisão final e emitir o competente laudo;

Ainda os artigos 17 a 21 do citado Dec. Nº 29.180/88, assim disciplinam os procedimentos a serem observados neste tipo de perícia:

Artigo 17 - As perícias médicas destinadas a comprovar a invalidez total e permanente do funcionário ou servidor para qualquer cargo ou função pública serão realizadas no D.P.M.E. ou nas unidades indicadas nos termos do Artigo 7.º deste decreto, por Junta Médica constituída de, no mínimo, 3 (três) médicos da rede oficial.

Artigo 18 - Realizada a perícia médica e concluídas as diligências que se fizerem necessárias, a Junta Médica elaborará seu parecer encaminhando-o à decisão do D.P.M.E., que publicará no Diário Oficial.

Parágrafo único - Quando julgar de conveniência, o D.P.M.E. convocará o funcionário ou servidor para nova perícia médica em sua sede.

Artigo 19 - Será considerado como de licença para tratamento de saúde, independentemente de qualquer providência do D.P.M.E., o período compreendido entre a data da última licença concedida ou, quando for o caso, da data de perícia e a publicação, por aquele órgão, da decisão favorável à aposentadoria.

Parágrafo único - Tratando-se de decisão contrária à aposentadoria, deverá o D.P.M.E. pronunciar-se quanto à concessão de licença para tratamento de saúde.

Artigo 20 - O laudo de aposentadoria por invalidez será expedido pelo D.P.M.E., devendo dele constar como data de início da aposentadoria a da publicação da decisão favorável, o código da enfermidade (CID) e o enquadramento legal.

Artigo 21 - Do ato de concessão de aposentadoria por invalidez, a ser expedido pelo órgão de pessoal, deverá constar como data de início da aposentadoria a fixada pelo D.P.M.E.

VI. DA COMPETÊNCIA LEGAL DO DPME

Não obstante os fatos narrados na inicial, não se pode olvidar que a verificação das condições da parte autora, com vistas à obtenção de licença para tratamento de saúde, é ato de competência exclusiva do órgão médico oficial do estado.

De fato, determina o artigo 191 da Lei Estadual nº 10.261/68: "Ao funcionário que, por motivo de saúde estiver impossibilitado para o exercício do cargo, será concedida licença, mediante inspeção em órgão médico oficial, até o máximo de 4 (quatro) anos, com vencimento ou remuneração".

Por sua vez, o Decreto Estadual nº 29.180/88 estabelece que o

Departamento de Perícias Médicas do Estado de São Paulo - DPME é o órgão médico responsável pela decisão final quanto à licença para tratamento de saúde dos funcionários e servidores estaduais.

Assim, considerando os diplomas legais disciplinadores da questão "sub judice", verifica-se que a conduta da Administração impugnada pela autora está adstrita ao PRINCÍPIO DA LEGALIDADE , nos termos dos artigos , inciso II, e 37, "caput", da Constituição da Republica.

Ademais, é preciso considerar que a procedência da demanda, que se admite apenas para argumentar, importaria grave afronta ao preceito contido no artigo da Constituição da Republica, que impõe a observância do princípio da independência e harmonia entre os poderes da Federação, não sendo razoável que o Poder Judiciário se invista nas funções de administração típicas do Poder Executivo.

VII. DA DISCRICIONARIEDADE DAS PERÍCIAS ADMINISTRATIVAS

A Licença para Tratamento de Saúde compreende um direito do servidor previsto na Lei 10.261 de 28 de outubro de 1968 - Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado, dispondo:

Artigo 181 - O funcionário poderá ser licenciado:

I - para tratamento de saúde;

II - quando acidentado no exercício de suas atribuições ou atacado de doença profissional;

Artigo 191 - Ao funcionário que, por motivo de saúde, estiver impossibilitado para o exercício do cargo, será concedida licença, mediante inspeção em órgão médico oficial , até o máximo de 4 (quatro) anos, com vencimento ou remuneração. (grifos nossos)

Assim, configura um direito concedido ao servidor de se licenciar do serviço, sem prejuízo da remuneração, por um período determinado por ocasião de inspeção médica.

Válido mencionar que para concessão da licença saúde, faz-se necessária a realização de perícia médica, conforme dispõe o artigo 193 do referido dispositivo legal:

Artigo 193 - A licença para tratamento de saúde dependerá de inspeção médica , realizada em órgão oficial e poderá ser concedida:

I - a pedido do funcionário; e

II - "ex -officio".

Nesse sentido, ressalta-se o Decreto nº 29.180 de 11 de novembro de 1988 que instituiu o Regulamento de Perícias Médicas:

Artigo 2.º - Para os fins deste decreto considera-se:

I - perícia médica: todo e qualquer ato realizado por profissional da área médico-odontológica para fins de posse, exercício, licenças médicas, readaptações e aposentadoria por invalidez;

II - licenças médicas: licença para tratamento de saúde, licença por motivo de doença em pessoa da família, licença ao funcionário ou servidor acidentado no exercício de suas atribuições ou atacado de doença profissional e licença à funcionária ou servidora gestante;

III - Certificado de Sanidade e Capacidade Física (C.S. C.F.): documento, expedido por autoridade competente, que comprova a aptidão física e mental para posse e exercício; IV - Guia para Perícia Médica (GPM): documento indispensável para a realização de perícia médica para fins de licença médica, readaptação e aposentadoria;

V - Guia para Perícia Médica de Ingresso (GPMI): documento necessário para realização de perícia médica para efeito de ingresso no Serviço Público;

VI - parecer final: manifestação de autoridade médica competente sobre a perícia efetuada;

VII - decisão final: pronunciamento do Departamento de Perícias Médicas do Estado - DPME sobre as licenças médicas e aposentadoria por invalidez, bem como seu enquadramento legal. (grifos nosso).

Dessa forma, para a concessão da licença médica, imprescindível a realização de perícia médica, e, para esta, faz-se necessária a Guia de Perícia Médica GPM, cuja solicitação está prevista no artigo 24 do Decreto 29.180/88: "O funcionário ou servidor que necessitar de licença para tratamento de saúde deverá solicitar ao seu superior imediato ou diretamente ao órgão de pessoal a expedição da GPM, a fim de ser submetido à necessária perícia médica".

quanto à concessão da licença quando optam pelo indeferimento do pedido, o fazem sob o fundamento de que a capacidade laborativa está preservada, constatada em perícia, o que impossibilitaria a benesse.

Ressalta-se que a retroação da licença somente se mostra possível quando ocorre o deferimento do pedido, o que não ocorreu . Ou seja, a retroatividade da licença é condicionada ao deferimento da licença, de forma que, sendo essa indeferida, a retroação é indevida.

Agindo dessa forma, os profissionais da Administração Pública prestigiaram as disposições legais sobre o assunto, visto as previsões do artigo 41 do Decreto nº 29.180/88:

Artigo 41 - Toda licença para tratamento de saúde, considerada como inicial, tera como data de início aquela fixada na G.P.M. pela autoridade responsável pelo parecer final, e poderá retroação até 5 (cinco) dias corridos contados do dia anterior ao da expedição da mesma.

§ 1.º - Quando motivo de força maior ou as graves condições de saúde do funcionário ou servidor justificar maior retroação, está poderá ocorrer por mais 5 (cinco) dias, devendo, neste caso, ser juntada a G.P.M. os devidos comprovantes que a justifiquem.

§ 2.º - Na falta de comprovação, ou se julgada insuficiente a justificativa, SERÃO REGISTRADOS COMO FALTAS OS DIAS QUE ULTRAPASSAREM A RETROAÇÃO PREVISTA NO "CAPUT" . (grifos nossos).

Percebe-se, assim, um descompasso entre a conduta da parte autora e os dizeres da lei, o que de maneira alguma poderá ser admitido.

A decisão do DPME (Departamento de Perícias Medicas do Estado) quanto ao reconhecimento do nexo causal é restrita à comprovação em processo administrativo, elaborado pela Unidade Administrativa, ao qual o servidor público está vinculado, que deve ser instruído com elementos suficientes.

Ad cautelam , em razão do princípio da eventualidade, é de se acrescer outros motivos que, no mérito, são capazes de demonstrar a necessidade imperiosa de que Vossa Excelência julgue improcedente os pedidos do autor.

É preciso deixar claro que somente o Departamento de Perícias Médicas do Estado é competente para decisões finais sobre pedidos de licença ou qualquer outro tipo de afastamento.

O Decreto nº 29.180/88, dispõe sobre a competência do DPME, quanto a licenciamentos. Confira-se:

Artigo 2º - Para os fins deste decreto considera-se:

I perícia médica: todo e qualquer ato realizado pelo profissional da área médico-odontológica para fins de posse, exercício, licenças-médicas, readaptações e aposentadorias por invalidez;

II licenças médicas: licença para tratamento de saúde, licença por motivo de doença em pessoa da família, licença ao funcionário ou servidor acidentado no exercício de suas atribuições ou atacado de doença profissional e licença à funcionária ou servidora gestante;

III - (...) IV Guia para Perícia Médica (GPM): documento indispensável para a realização de perícia médica para fins de licença médica, readaptação e aposentadoria;

V- (...)

VI- (...) VII decisão final: pronunciamento do Departamento de Perícias Médicas do Estado DPME sobre as licenças médicas e aposentadoria por invalidez, bem como seu enquadramento legal.

Artigo 5º - O DPME terá por atribuições:

I- (...)

II- (...) III realizar perícias médicas nos funcionários e servidores

civis para fins de: licença para tratamento de saúde, ...

Artigo 22- A licença para tratamento de saúde dependerá de perícia médica, realizada no DPME ou nas unidades indicadas nos termos do artigo 7º deste decreto, e poderá ser concedida: I ex officio;

II a pedido do funcionário ou servidor". (grifos nossos)

Como se pode aquilatar, a atuação da Administração está em estrita legalidade, cumprindo o disposto na Lei 10.261/68 (artigos 41, 42, 181, I, 182, 222, I e 223) e no Decreto 29.180/88, não sendo possível ao autor pretender desconsiderar o regime jurídico ao qual está adstrito, cujas normas são inderrogáveis por vontade das partes.

A conduta da Administração esteve, em todos os atos relacionados, adstrita ao PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, nos termos do artigo , II e 37,"caput"da Constituição da Republica.

Destaque-se que a decisão emitida neste caso, desfavorável à pretensão do requerente, foi elaborada em manifestação pericial, a cargo do médico perito, profissional incumbido por lei, de avaliar a condição laborativa do examinado, para os fins de enquadramento na situação legal pertinente, o qual tem o dever de avaliar a condição laborativa do examinado, agindo de forma idônea, ética, e condizendo com a realidade.

O entendimento do Manual do Médico-Perito - Previdência Social/1980, Capítulo II, 44, diz:

" O médico-perito, no desempenho de sua atividade, deve ater-se à boa técnica e respeitar a disciplina legal e administrativa . Deve ser justo para não negar o que é legítimo, nem conceder graciosamente o que não é devido e não é seu. Deve rejeitar pressões de qualquer natureza ou origem, tanto a dos beneficiários, que pelo menos é humana e compreensível, como especialmente as de outras fontes, que infelizmente existem e procuram por vezes fazer tráfico de influência, de suposta autoridade ou de interesses pecuniários. Respeitadas a lei e a técnica, o médico-perito deve ser independente e responder apenas perante a consciência "(destacou-se).

A Resolução CFM nº 1.851, 18 de agosto de 2008 considera:"(...) que o médico perito é o profissional incumbido, por lei, de avaliar a condição laborativa do examinado , para fins de enquadramento na situação legal pertinente, (...)";

O Parecer CREMESP n.º 139.235 , de 19/01/2010, diz:

"O exame médico pericial constitui-se em ato médico e seu objetivo não busca finalidade terapêutica ou preventiva, mas o interesse social e legal seja judicial ou da administração pública. O profissional médico deve gozar de plena autonomia, liberdade, isenção e imparcialidade, não devendo sofrer pressões externas de qualquer natureza, que possam caracterizar coação ou coerção, devendo atuar com responsabilidade pessoal e intransferível . (...)"(grifos nossos)

Por conta do que se fez constar da exposição das Resoluções e Pareceres elencados, há que se asseverar que o médico perito possui idoneidade para analisar e emitir pareceres, sendo certo que sua decisão quanto ao não enquadramento pretendido pelo Requerente é imparcial e justa.

Ademais, é preciso considerar que a procedência da demanda, que se admite, aqui, apenas para argumentar, importaria grave afronta ao preceito contido no artigo da Constituição, que impõe a observância do princípio da Independência e Harmonia entre os Poderes da Federação.

Com efeito, não será possível que o Poder Judiciário se invista nas funções de administração, típicas do Poder Executivo, para determinar que o Requerente tenha reenquadrada sua licença nos termos em que se pleiteia na presente demanda.

Por esta razão, não há fundamento legal que possa amparar a pretensão deduzida pelo requerente.

Assim os pedidos da ação devem ser julgados totalmente improcedentes.

A decisão da Autoridade Pública foi legal e razoável, não merecendo anulação por parte do Poder Judiciário. Exercida nos limites do razoável, conforme critérios de oportunidade e conveniência, vistos sob a ótica das peculiaridades do serviço público prestado pela Administração Penitenciária, a discricionariedade administrativa não pode ser objeto de intervenção pelo Poder Judiciário.

Nesse sentido, Nomeleciona:

Ao Poder Judiciário é permitido perquirir todos os aspectos de legalidade e legitimidade para descobrir e pronunciar a nulidade do ato administrativo onde ela se encontra, e seja qual for o artifício que a encubra. O que não se permite ao Judiciário é pronunciar-se sobre o mérito administrativo, ou seja, sobre a conveniência, oportunidade, eficiência ou justiça do ato, porque, se assim agisse, estaria emitindo pronunciamento de administração, e não de jurisdição judicial. O mérito administrativo, relacionando-se com conveniências do

Governo ou com elementos técnicos, refoge do âmbito do Poder Judiciário, cuja missão é a de aferir a conformação do ato com a lei escrita, ou, na sua falta, com os princípios gerais do Direito" (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. 30a Edição, p. 689).

Em se tratando de Administração Pública, a obediência à lei não é uma escolha, mas dever do agente público. Diferente do que ocorre no Direito Privado, em que ao particular é permitido fazer tudo o que não é proibido em lei, na seara do Direito Público o agente somente pode praticar atos administrativos conforme a lei determinar ou autorizar (art. 37 da Constituição Federal).

Na concepção de Nome, é nota essencial do Estado de Direito. É, também, por conseguinte, um princípio basilar do Estado Democrático de Direito, porquanto é da essência do seu conceito subordinar-se à Constituição e fundar-se na legalidade democrática. (Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, p. 400)

Dessa forma, tem-se que o Estado, ou Poder Público, ou a Administração não podem exigir do administrado que faça, deixe de fazer, ou proibir que faça alguma coisa, senão em virtude de lei, no sentido de lei formal, ou seja, aquele ato emanado dos órgãos de representação do povo e elaborado de acordo com o processo legislativo, previsto na própria Constituição.

A emanação de leis formais, no entender de Victor Uckmar,

"ditadas com a intervenção do poder executivo, pode-se dizer que satisfaz o princípio de 'legalidade', enquanto os órgãos legislativos mediante a sua delegação ou pela ratificação, controlam o que é feito pelo Executivo. (Princípios Comuns de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 31)

Nomee outros ( Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial. São Paulo: Revista dos Tribunais, p 29). ao tratarem do princípio da legalidade, concluem que sua função é de " tutelar, com exclusividade, os bens fundamentais da sociedade, impedindo que, contra eles, sejam realizadas condutas violadoras."

Ainda, nas palavras de Nome:

"na administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa 'pode fazer assim'; para o administrador público significa 'deve fazer assim'."(Direito Administrativo Brasileiro, 17.a. ed., Malheiros, p. 82/83)

Carlos Ari Sundfeld, ao tratar do tema, diz que:

"o administrador, ao atuar, apenas aplica a lei, apenas realiza concretamente uma vontade geral, sem que a sua própria interfira no processo. A atividade pública não é propriedade de quem a exerce, significando apenas o exercício de dever- poder, indissoluvelmente ligado a finalidade estranha ao agente. Ademais, ninguém exercerá autoridade pública que não emane da lei. (Direito Administrativo Ordenador, Malheiros,

p. 29)

Assim, o princípio da legalidade, garantido constitucionalmente, assegura o exercício das liberdades individuais perante o Estado, que deve observância e respeito aos preceitos da Lei Maior, pois, se ao indivíduo é possível fazer tudo o que a lei não proíba, à Administração só é possível atuar "depois de uma intervenção do legislador que haja traçado o modelo prefigurativo de suas ações futuras" (Eisenman, "O Direito Administrativo e o princípio da legalidade", RDA 56/57).

Nesse sentido, Nomeassevera:

O Estado e suas autoridades não podem e não devem desobedecer à lei, dogma democrático ("suporta a lei que fizeste") que visa combater o arbítrio, pois em tese só a lei pode criar obrigações para o indivíduo, como expressão da vontade geral, submetendo-se os regulamentos à lei e criando- se mecanismo da legalidade pelos cidadãos (Curso de Direito Administrativo, Saraiva, 2005, p. 51)

A estrita observância da lei tem por escopo, dentre outras diretrizes, garantir o tratamento isonômico de todos por parte do Poder Público. O ato administrativo que se afasta do primado normativo possibilita a concessão de privilégios e favores, o que, à toda evidência, deve ser evitado.

Segundo Nome,

O poder-dever, a restritividade e a primazia do interesse público, simétricos à vontade geral, indicam que no desempenho das funções públicas não há lugar para a preponderância de interesses pessoais sobre os públicos, e, portanto, para atos motivados por sentimentos de favorecimento, ou, pior ainda, de ressentimento, que podem desaguar em perseguições pessoais (Curso de Direito Administrativo, Saraiva, 2005, p. 51)

Além disso, verifica-se, do julgado abaixo, que a jurisprudência é no sentido de que é equivocada a sentença que acata as desculpas genéricas do servidor para anular atos administrativos que, sendo conformes à lei, são desfavoráveis ao funcionário público:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. AGENTE PENITENCIÁRIO. FALTAS INJUSTIFICADAS. LICENÇA MÉDICA NÃO HOMOLOGADA. DESCONTO DOS DIAS NÃO TRABALHADOS. LEGALIDADE . É equivocada a sentença que acata desculpas genéricas e anula processo administrativo disciplinar do qual resultou, ao autor, a pena de advertência e o desconto de 50 dias não trabalhados, por descumprir dever funcional previsto no artigo 116, X da Lei nº 8.112/90. Servidor com reiteradas licenças e que (i) falta 50 dias ao serviço, em períodos interpolados; (ii) não o comunica ao superior imediato ou à autoridade responsável, no tempo hábil; (iii) não homologa, na forma regular, atestado médico, de acordo com as normas internas da Penitenciária Federal em Catanduvas - PR. O Judiciário não é mera instância de recurso da apreciação administrativa, de modo que o servidor não tem o direito de vir ao Judiciário e pretender que ele revise, com a mesmíssima tese, o julgamento administrativo. È ônus do interessado apontar claramente a eventual ilegalidade da apreciação administrativa. Pedido improcedente. Remessa e apelo provido. (TRF-2 - REEX: 201151010034944 , Relator: Desembargador Federal GUILHERME COUTO, Data de Julgamento: 30/01/2013, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 06/02/2013) (grifos nossos)

Diante do exposto, considerando-se que o ato administrativo impugnado não merece reprimenda judicial, por ser legal e razoável, é imperiosa a improcedência dos pedidos da ação.

VIII. SUBSIDIARIAMENTE: DO TERMO INICIAL DE EVENTUAL APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DOS PROVENTOS PROPORCIONAIS.

É fato incontroverso neste processo, pois reconhecido na própria petição inicial, que a autora é portadora de doença de origem comum, sem nexo causal com o trabalho.

Assim, em caso de eventual procedência do pedido, o que se admite apenas em apreço ao princípio da eventualidade, a aposentadoria por invalidez deve ser concedida com proventos proporcionais.

Esta regra estava prevista na redação anterior do artigo 40, § 1º, inciso I, da CF (redação dada pela EC 41/2003):

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados , calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei ; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) (grifos nossos)

A nova redação da norma do artigo 40, § 1º, inciso I, da CF, conferida pela EC 103/2019, remete à legislação infraconstitucional do respectivo ente federado:

Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

§ 1º O servidor abrangido por regime próprio de previdência social será aposentado : (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

I - por incapacidade permanente para o trabalho , no cargo em que estiver investido, quando insuscetível de readaptação , hipótese em que será obrigatória a realização de avaliações periódicas para verificação da continuidade das condições que ensejaram a concessão da aposentadoria, na forma de lei do respectivo ente federativo ; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) (grifos nossos)

A nova redação da norma do artigo 126, § 1º, inciso 1, da Constituição Estadual de São Paulo, conferida pela EC 49/2020, adotou redação semelhante, remetendo à legislação infraconstitucional:

Artigo 126 - O Regime Próprio de Previdência Social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do Estado de São Paulo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. (NR)

- Artigo 126, "caput", com redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 06/03/2020 .

§ 1º - Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados : (NR)

- § 1º com redação dada pela Emenda Constitucional nº 21, de 14/02/2006 .

1 - por incapacidade permanente para o trabalho , no cargo em que estiver investido, quando insuscetível de readaptação , hipótese em que será obrigatório realizar avaliações periódicas para verificar a continuidade das condições que ensejaram a concessão da aposentadoria, na forma da lei ; (NR)

Assim, com fulcro no artigo 40, § 1º, inciso I, da Constituição Federal (redação dada pela EC 103/2019) e no artigo 126, § 1º, inciso 1, da Constituição Estadual de São Paulo (redação dada pela EC 49/2020), a Lei Complementar Estadual nº 1.354/2020, em seu artigo 7º, § 4º, manteve a regra da aposentadoria por invalidez com proventos proporcionais, exceto em caso de acidente ou doença do trabalho ou doença profissional (o que não ocorreu no caso em exame, como reconhecido na própria petição inicial):

SEÇÃO III

Do Cálculo da Aposentadoria

Artigo 2º - O servidor público abrangido pelo regime próprio de previdência estadual será aposentado:

I - por incapacidade permanente para o trabalho, no cargo em que estiver investido, quando insuscetível de readaptação, hipótese em que será obrigatória a realização de avaliações periódicas, no mínimo, a cada 5 (cinco) anos, para verificar a continuidade das condições que ensejaram a concessão da aposentadoria, aplicando-se as normas que regem o processo administrativo estadual, naquilo que couber, e também regulamento específico a ser editado pelo Chefe do Poder Executivo;

(...)

Artigo 7º (...)

§ 5º - No caso de aposentadoria por incapacidade permanente , prevista no artigo 2º, inciso I, desta lei complementar, quando decorrente de acidente de trabalho, de doença profissional ou de doença do trabalho, os proventos corresponderão a 100% (cem por cento) da média aritmética definida na forma prevista no "caput" e no § 1º.

Demais disso, na remota hipótese de procedência do pedido, o que se admite apenas em apreço ao princípio da concentração da defesa, a aposentadoria por invalidez deve ter como termo inicial a data do trânsito em julgado , por aplicação por analogia do parágrafo único do artigo 9º da LCE nº 1.354/2020:

Artigo 9º (...)

(...)

Parágrafo único - As aposentadorias decorrentes de incapacidade permanente ou de servidores com deficiência ou de servidores cujas atividades sejam exercidas com exposição a agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde terão os proventos devidos a partir da publicação do ato concessório. (grifei)

IX. DA IMPOSSIBILIDADE DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL

O artigo 2º-B da Lei n.º 9.494/97 traz vedação expressa à antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional no caso em exame, ao determinar que a sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado:

Art. 2º-B. A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado.

No mesmo sentido, a Lei Complementar nº 173/2020 , que "estabelece o Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavirus SARS- CoV-2 (Covid-19), altera a Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, e dá outras providências" , veda o deferimento de medida liminar para conceder, a qualquer título, vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a servidores públicos, bem como para, criar ou majorar auxílios, vantagens, bônus, abonos, verbas de representação ou benefícios de qualquer natureza, inclusive os de cunho indenizatório.

Art. Na hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021, de:

I - conceder, a qualquer título, vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a membros de Poder ou de órgão, servidores e empregados públicos e militares, exceto quando derivado de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal anterior à calamidade pública;

(...)

VI - criar ou majorar auxílios, vantagens, bônus, abonos, verbas de representação ou benefícios de qualquer natureza, inclusive os de cunho indenizatório, em favor de membros de Poder, do Ministério Público ou da Defensoria Pública e de servidores e empregados públicos e militares, ou ainda de seus dependentes, exceto quando derivado de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal anterior à calamidade;". (grifos nossos)

Estas normas excepcionaram apenas as hipóteses de dispêndios derivados de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal anterior à calamidade pública. Portanto, as decisões liminares e os cumprimentos provisórios de sentença estão compreendidas na proibição legal.

A questão ganha contornos importantes, em razão do notório estado de crise financeira dos entes estatais, a exemplo do Estado de São Paulo.

Demais disso, o artigo da Lei nº 8.437/92 que se aplica a todos os provimentos de natureza cautelar ou preventiva veda a concessão de medida liminar contra atos do Poder Público toda vez que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação, como ocorre in casu :

Art. 1º Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.

§ 1º Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, à competência originária de tribunal.

§ 2º O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos processos de ação popular e de ação civil pública.

§ 3º Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.

Outrossim, o artigo 1º, caput , da Lei nº 8.437/92, veda a concessão de medida liminar contra atos do Poder Público toda vez que semelhante providência não puder ser concedida em mandado de segurança. Destarte, o artigo da Lei 12.016/2009 veda expressamente a concessão de medida liminar em mandado de segurança, bem como a antecipação de tutela dos artigos 273 e 461 do CPC/73 (artigos 298 e 497 do CPC/2015), que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza:

Art. 7º (...)

§ 2 o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

§ 3 o Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença.

§ 4 o Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento.

§ 5 o As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei n o 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

Ante a clareza dos diplomas legais mencionados, vê-se que não pode, em hipótese alguma, ser deferida a medida liminar no caso sub examine , pois o cumprimento imediato da liminar irá representar ônus financeiro aos cofres públicos.

A decisão agravada causará à Fazenda indiscutível lesão de difícil reparação, pois as conseqüências do cumprimento da decisão atacada operam de maneira imediata.

Apenas em apreço ao princípio da eventualidade, cumpre destacar que nem mesmo os pressupostos para a concessão da tutela de urgência de natureza antecipada estão presentes no caso sub examine .

infraconstitucional ventilada para efeitos de prequestionamento com vista a futura e eventual interposição de recurso especial e extraordinário.

XI. DO REQUERIMENTO FINAL

Ex positis , requer que seja o presente recurso conhecido e provido para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos autorais.

São Paulo, 16 de março de 2022.

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF

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