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29 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6131

Petição - Ação Contribuições Sociais contra Supermercado Perucel

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA 1a VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA EM BOTUCATU/SP.

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

RÉPLICA E ESPECIFICAÇÃO DE PROVAS

SUPERMERCADO PERUCEL LTDA., já qualificada nos autos do processo de número em epígrafe que move em face da UNIÃO FEDERAL , por intermédio de seus procuradores e advogados que esta subscrevem, vem perante Vossa Excelência apresentar réplica à contestação de fls., bem como especificar suas provas, o que o faz nos termos que seguem:

DA RÉPLICA:

A requerente ajuizou a presente ação objetivando a declaração do seu direito de ver afastada a incidência do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como de restituição dos valores recolhidos nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda.

Citada, a União apresentou contestação postulando, preliminarmente, a suspensão do trâmite da presente ação até o julgamento final dos Embargos de Declaração opostos pela Endereço/PR.

No mérito, defende ser legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, com fundamento nas Leis 9.718/98, 10.637/2002 e 10.833/2003.

Entretanto, a fragilidade dos argumentos traçados na contestação reforça a necessidade de que o pedido formulado na inicial seja julgado procedente, senão veja-se:

A tese exposta pela requerente está calcada na decisão proferida pelo E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, em sede de repercussão geral, que reconheceu como indevida a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS (RE 00.000 OAB/UF, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, j. 15/03/2017, DJe 02/10/2017).

É descabido o argumento traçado pela União no sentido de que a aplicabilidade da decisão da Corte Suprema estaria condicionada ao seu trânsito em julgado, já que, nos termos do art. 1.040, III, do CPC, "publicado o acórdão paradigma, os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior".

Como se nota, a lei processual não exige o trânsito em julgado para que a tese firmada pelo STF no julgamento do RE nº 574.706 seja de imediato aplicada.

Ao revés, tem-se ainda a redação do art. 1.030 do CPC, que assim prescreve:

Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:

III - sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter repetitivo ainda não decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo

Superior Tribunal de Justiça, conforme se trate de matéria constitucional ou infraconstitucional;

No caso do RE nº 574.706, a matéria foi decidida pelo Tribunal Pleno em 15/03/2017, devendo o resultado do julgamento ser aplicado de imediato aos casos pendentes, que se encontravam sobrestados, conforme determina o CPC.

Já o art. 927, III do CPC determina que os juízes devem observar os acórdãos em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos.

Nem se alegue que seria competência privativa do Senado Federal estender a terceiros os efeitos da decisão proferida em sede de recurso repetitivo, de acordo com art. 68, § 1º, da CF, já que, o art. 927, III do CPC determina que os juízes devem observar os acórdãos em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos.

Portanto, os efeitos do julgamento em representativo de controvérsia são imediatos. Tanto é assim, que há determinação de sobrestamento de todos os recursos pendentes e a suspensão de todos os processos que envolvam a mesma tese representativa da controvérsia.

Ainda que assim não fosse, o Superior Tribunal de Justiça orienta que "não podem ser desconsideradas as decisões do Plenário do STF que reconhecem constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de diploma normativo. Mesmo quando tomadas em controle difuso, são decisões de incontestável e natural vocação expansiva, com eficácia imediatamente vinculante para os demais tribunais, inclusive o STJ (CPC, art. 481, § único:"Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão"), e, no caso das decisões que reconhecem a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, com força de inibir a execução de sentenças judiciais contrárias, que se tornam inexigíveis (CPC, art. 741, § único; art. 475-L, § 1º, redação da Lei 11.232/05)". 1

Quanto aos embargos de declaração opostos ao julgamento do RE 00.000 OAB/UF, é de se enaltecer que o princípio da segurança jurídica foi bem observado pelo novo código de processo civil, em que contemplou as hipóteses de suspensão de processos e seus julgamentos em casos que há repercussão geral no SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ou ainda, hipóteses de recurso repetitivo nesse SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

As situações elencadas na legislação processual de suspensão são taxativas até porque não se comtempla tão-só a segurança, mas, outrossim, outros princípios que têm que caminhar na mesma sintonia, como o princípio da celeridade e economia processual.

Lendo a legislação processual, percebe-se que não há qualquer menção de suspensão do processo nas condições e hipóteses como pretende a requerida. Tanto é que a mesma não menciona qualquer dispositivo legal que preveja esse sobrestamento.

O que se verifica, dessa forma, é a tentativa de interromper o trajeto processual natural de forma ilegal. A interposição dos embargos de declaração e eventual modulação não são impeditivos de continuidade da marcha processual.

Quanto à modulação, enquanto não houver (e se houver), na mesma ordem, todas as práticas processualísticas prosseguem até que ocorra.

Pois bem.

Quanto ao teor do julgamento do STF sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, os conceitos de faturamento e de receita, para fins tributários, já foram fixados pelo Supremo Tribunal Federal, que considerou que por faturamento não se há de entender apenas aquilo que decorre de venda a prazo, em que são emitidas faturas (conceito do direito mercantil), mas também a totalidade da "receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza". (RE 150.164-1-PR e ADC -1-1).

A inclusão na base de cálculo dos tributos de elemento econômico estranho à venda de mercadorias, de mercadorias e serviços ou de serviços é prática que importa em afronta à própria Constituição Federal.

Ainda que se considere a base de cálculo imposta pelas Leis nº 9.718/98, 10.637/2002 e 10.833/2003, deve- se ponderar que, diante dessa realidade legislativa, autorizada, em relação aos dois últimos diplomas, pela nova dicção do artigo 195, inciso I, alínea b da Constituição (conforme redação atribuída pela Emenda Constitucional nº 20/98), subsiste a natureza de tributo do ICMS e, como tal, não pode ser compreendido como receita.

O Supremo Tribunal Federal, ao tratar precisamente acerca desse tema, firmou a seguinte posição no julgado citado no r. acórdão: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

Ora, a afirmação é bem clara: qualquer valor de ICMS que se pretenda incluir na base de cálculo do PIS e cofins é indevido.

Essa posição é a mesma que anteriormente o mesmo STF tinha se posicionado no julgamento do RE nº 240.785, precedente plenamente aplicável à espécie. Não obstante, o RE nº 00.000 OAB/UF, que trata da matéria e cujo resultado foi favorável ao contribuinte, não possui repercussão geral, sendo que a questão foi retomada, com nova composição da Corte, no julgamento do RE nº 574.706, este sim sob a sistemática da repercussão geral.

No entanto, com o Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF, com repercussão geral reconhecida, ficou definida a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

No âmbito do STJ, o resultado do RE 00.000 OAB/UFjá provocou o realinhamento da jurisprudência da Corte, que vem aplicando o entendimento firmado pelo STF em observância ao caráter vinculante da referida decisão, e tem decidio no sentido da não incidência do ICMS na base de cálculo das contribuições relativas ao PIS e à COFINS , senão veja-se:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDÊNCIA DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. SÚMULAS 68/STJ E 94/STJ. JULGAMENTO DO TEMA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PELO PRÓPRIO STJ. ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF.

1. Considerando que o Supremo Tribunal Federal adotou entendimento diverso da jurisprudência firmada por esta Corte Superior nas Súmulas 68 e 94/STJ e em seu anterior repetitivo (REsp 1.144.469/PR, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 02/12/2016), de rigor que o juízo de retratação seja feito pelo próprio Superior Tribunal de Justiça.

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do 574.706-RG/PR (Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 02-10-2017), com repercussão geral

reconhecida, firmou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (Tema 69 da Repercussão Geral).

3. Juízo de retratação exercido nestes autos (artigo 1040, II, do CPC), para negar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. (STJ, REsp 1.100.739/DF, Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe 08/03/2018)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS SEUS REQUISITOS PROCEDIMENTAIS. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. RECENTE POSICIONAMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 574.706/PR, REL. MIN. CÁRMEN LÚCIA). DESNECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO NA ORIGEM APÓS A PUBLICAÇÃO DO RECURSO JULGADO SOB O RITO DO 543-B DO CPC/1973 NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL REJEITADOS.

1. Os Embargos de Declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou sanar erro material existente no julgado.

2. Excepcionalmente, o Recurso Aclaratório pode servir para amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial do Pretório Excelso, quando dotada de efeito vinculante, em atenção à instrumentalidade das formas, de modo a garantir a celeridade, eficácia da prestação jurisdicional e a reverência ao pronunciamento superior, hipótese diversa da apresentada nos presentes autos.

3. No caso em apreço o aresto embargado solveu, fundamentadamente, toda a controvérsia posta, consignando que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgando o RE 574.706/PR, em repercussão geral, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

4. Esta egrégia Corte Superior firmou entendimento de ser desnecessário aguardar a publicação do acórdão para que os Tribunais de origem apliquem a orientação firmada em paradigma julgado sob o rito do art. 543-B do CPC/1973.

5. Não se constatando a presença de quaisquer dos vícios elencados na lei processual; a discordância da parte quanto ao conteúdo da decisão não autoriza o pedido de declaração, que tem pressupostos específicos, que não podem ser ampliados. 6. Embargos de Declaração da Fazenda Nacional rejeitados.

(STJ, EDcl no AgInt no AREsp 826491/SC, Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 09/03/2018)

E ainda: AgInt no REsp (00)00000-0000/SC (Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 24/08/2017), AgInt no AREsp 00.000 OAB/UF(Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 28/06/2017), EDcl no AgRg no AREsp 00.000 OAB/UF(Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 02/08/2017), AgInt no AgRg no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.00.000 OAB/UF (j. 06/06/2017, Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 02/08/2017).

Mais que tudo, no próprio STF vem sendo dada eficácia ao desfecho do RE nº 00.000 OAB/UF independentemente da publicação de acórdão ou de trânsito em julgado dessa decisão.

Confiram-se as seguintes decisões unipessoais: ARE (00)00000-0000, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 23/06/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-142 DIVULG 28/06/2017 PUBLIC 29/06/2017 - RE 939742, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 21/06/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-141 DIVULG 27/06/2017 PUBLIC 28/06/2017 - RE (00)00000-0000, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 26/05/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-114 DIVULG 30/05/2017 PUBLIC 31/05/2017 - RE 363988, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 28/04/2017, publicado em DJe-093 DIVULG 04/05/2017 PUBLIC 05/05/2017

Portanto, a jurisprudência firmada na Suprema Corte a respeito da matéria (RE nº 00.000 OAB/UFe RE nº 00.000 OAB/UF) deve ser aplicada ao concreto.

Com isso, de rigor sejam julgados procedentes os pedidos formulados pela requerente.

DA ESPECIFICAÇÃO DE PROVAS:

A fim de cumprir com ônus que lhe impõe o art. 373, I, do Novo CPC, a requerente pleiteia a produção das seguintes provas:

a) PERICIAL CONTÁBIL E FISCAL "in locu", para

fins de analisar todos os documentos contábeis e fiscais da requerente, referentes ao quinquênio anterior ao ajuizamento e que sejam relevantes/pertinentes à apuração do indébito tributário;

b) caso Vossa Excelência repute necessário e indispensável à realização da perícia que tais documentos sejam depositados no processo, requer a produção de PROVA DOCUMENTAL consistente na juntada aos autos dos seguintes documentos no prazo de 15 (quinze) dias:

b.1) dos RECIBOS DE ENTREGA DA ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL (SPED ICMS) ou RECIBOS DE ENTREGA DA GIA nos últimos 05 (cinco) anos desde a propositura desta demanda, de onde se infere que a requerente é empresa contribuinte do ICMS e o valor do imposto apurado nas suas saídas;

b.2) das DCTF’S entregues pela requerente no quinquênio que antecedeu o ajuizamento da presente, que demonstra os valores de COFINS e PIS declarados (arquivos em mídia digital).

Por fim, informa que a PLANILHA com demonstrativo de apuração do ICMS computado na base de cálculo das exações (COFINS e PIS) no quinquênio anterior ao ajuizamento, da qual se infere o indébito tributário da ordem de R$ 00.000,00, já foi juntada pela requerente na ocasião da emenda à petição inicial.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Manuel, 05 de agosto de 2.019.

Nome

00.000 OAB/UF