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Contrarrazões - TRT12 - Ação Abono - Rot - contra TB Transportes Rodoviarios

jusbrasil.com.br
20 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.5.12.0030

Contrarrazões - TRT12 - Ação Abono - Rot - contra TB Transportes Rodoviarios

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA VARA DO TRABALHO DE JOINVILLE - SANTA CATARINA.

Autos nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificado, nos autos da Reclamatória Trabalhista proposta em desfavor de TB TRANSPORTE RODOVIÁRIOS LTDA , também qualificada, vem com o peculiar respeito à presença de Vossa Excelência, interpor tempestivamente suas:

CONTRARRAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

Tempestivamente, com fundamento no artigo 900 da CLT, cujas contrarrazões seguem em anexo e ficam fazendo parte integrante desta petição para todos os efeitos de direito, para que sejam acolhidas e devidamente remetidas ao Tribunal Regional do Trabalho da 12a Região.

Termos em que pede deferimento.

Joinville, 02 de março de 2022.

(assinado digitalmente)

NomeGuiomara Steinbach

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12º REGIÃO

CONTRARRAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

PROCESSO : 0000000-00.0000.0.00.0000

RECORRENTE: TB TRANSPORTE RODOVIÁRIOS LTDA

RECORRIDO : Nome

ORIGEM : COMARCA DE JOINVILLE-SC.

Egrégio Tribunal

Colenda Turma

Eméritos Julgadores!

"Data vênia", o recurso interposto pela Recorrente não poderá prosperar, devendo ser mantida a sentença de primeiro grau, com sua decisão acertadíssima, pelos seus próprios fundamentos, eis que pautada na lei e na equidade, fazendo prevalecer a Justiça, principalmente em relação às horas extras.

Como a Recorrente interpôs seu recurso, EXCLUSIVAMENTE, na tentativa de modificar a condenação referente às horas extras e seus consectários façamos primeiramente um breve relato dos autos:

O Recorrido ingressou com sua Reclamatória Trabalhista em 12/08/2020, informando (quanto ao pleito de horas extras) que:

"(...) laborava das 5h às 20h, iniciando sua jornada na cidade de Barra Velha-SC, levando mercadorias para os estados de Goiás, Mato Grosso, São Paulo, entre outros, ficando de 12 (doze) à 13

(treze) dias na estrada, dormindo sempre na boleia da carreta, retornando ao lar após este período exaustivo de viagem.

(...)

Para efetivar a entrega no prazo prometido pela Reclamada, o Reclamante rodava por dia (de efetivo tempo em volante), em média de 12h (doze horas), chegando a fazer 60h (sessenta horas) semanais em que rodava direto, pois, não tinha motorista reserva para intercalar com ele. Isso, já descontados o tempo para abastecimento, alimentação, descanso e cargas /descargas.

(...) descansava 02 (dois) dias a cada 02 (duas) semanas de viagem (folga ‘semanal’), quando podia assim estar em sua casa com sua família, totalizando 04 (quatro) dias de descanso por mês, ou seja, em média passava," pasmem ", 26 (vinte seis) dias do mês, dentro do referido veículo.

(...)

Durante todo o período do contrato de trabalho, o Reclamante laborou em sobrejornada, realizando viagens programadas pela empresa, rodando, diariamente, de segunda a segunda, com dois dias de folgas a cada 13/15 dias, ou seja, o Reclamante usufruía no máximo de 04 (quatro) dias/folga por mês.

(...)

Às 5h iniciava sua jornada de viagens, parando as 8h para o café da manhã, este que durava em média 30 (trinta) minutos. Voltava para o volante, retornando a estrada até às 12h, quando fazia uma pausa de almoço, que em média durava em torno de 1h. Após essa pausa de intrajornada, o Reclamante retomava a estrada dirigindo direto até as 20/21 horas, quando parava para se alimentar e dormir, retornando novamente para menos que o determinado em lei, entre uma jornada e outra.

(...)

Além do trabalho em sobre jornada e de não poder usufruir integralmente do intervalo interjornada, o Reclamante trabalhava nos domingos e feriados.

(...)

O caminhão que o Reclamante laborava possuía tacógrafo e monitoramento/rastreador via satélite que ficava sob controle das empresas parceiras (Havan e demais) que contratavam a Reclamada.

Tal qual se pode observar, a Reclamada tinha total condição de mensurar a jornada de trabalho do Reclamante. O obreiro durante toda a contratação sempre era obrigado a cumprir as exigências das empresas que contratavam os serviços da Reclamada para que as previsões de viagens fossem cumpridas, bem como destinos (roteiros) eram pré-fixados.

Resta claro também que, a partir da edição da nova lei, não há mais dúvidas de que o controle da jornada pode ocorrer por meios eletrônicos idôneos, tacógrafos, diários de bordo , etc., reforçando ainda a possibilidade de controle da jornada do motorista nessa condição, uma vez, que prevê os descansos interjornada, a sujeição à jornada constitucional e os intervalos diferenciados nas jornadas de longa distância.

(...)

Por exigência das empresas contratantes do serviço visando controlar a carga transportada, toda a jornada de trabalho do Reclamante era controlada, pelos equipamentos acima relatados, (monitoramento/rastreador via satélite, tacógrafo), dado que as cargas possuíam dia e horário certo para saída e chegada ao destino".

Em contestação a Recorrente alegou que "a jornada de trabalho do Reclamante não é aquela indicada na petição inicial, a qual, aliás, é utópica, haja vista que este alega que trabalhava todos os dias da semana, inclusive domingos e feriados, com poucos dias de descanso mensalmente (4 dias), não tendo qualquer resquício de verdade tal alegação!"

Afirmou que o Recorrido "tinha a obrigação de cumprir a jornada de trabalho semanal de 44 (quarenta e quatro) horas, conforme prescreve a legislação trabalhista, especificamente a Lei nº 12.619/12. No entanto, em razão da sua função, qual seja, motorista de carreta , havia períodos em que a distância do itinerário a ser seguido tornava o controle da jornada de trabalho PRECÁRIO, porque permanecia distante da sede da Reclamada por período superior a 8 (oito) horas."

E que, "diante da impossibilidade de aferição da efetiva jornada de trabalho do obreiro, haja vista que pelas nuances da prestação de serviço (MOTORISTA DE CARRETA), a Reclamada efetuava o pagamento das horas extraordinárias na forma prevista pela convenção coletiva da categoria!" (grifamos)

Afirmou ainda que é "impossível indicar com precisão a jornada de trabalho do Reclamante , haja vista que este, como grande parte dos motoristas que viajam pelo Brasil afora, não possuem uma jornada específica , permanecendo dias viajando e quando retornam, vários dias de descanso ".grifamos

Mesmo confessando que o Recorrido não tinha uma jornada específica e que recebia 2h extra/dia de forma fixa, para justificar que o Recorrido recebeu todas as horas trabalhadas em sobrejornada, afirmou que "com o pagamento das 2 (duas) horas extraordinárias pela Reclamada por dia trabalhado, por vezes em até dias não trabalhados, constantes em folha de pagamento e recebido pelo Reclamante, este recebia pecúnia exatamente da forma que as CCT’s prescrevem, não tendo, aliás, em muitas oportunidades, laborado sequer a jornada normal para receber tal acréscimo salarial, o que se demonstra pelos diários de bordo ora juntados". (sem grifo no original).

Já para justificar que o Recorrido usufruiu dos intervalos interjornada, bem como, de que não prestou labor na forma apresentada na inicial afirmou que " os veículos da Reclamada são BLOQUEADOS eletronicamente das 22h às 5h do dia seguinte , ou seja, impossível o exercício de trabalho noturno", reforçando que " os diários de bordo apresentados pela Reclamada nesta contestação, demonstram que o Reclamante faltou com a verdade quando alegou que trabalhava em média 12 horas por dia , sendo que em ponto específico chega a alegar, absurdamente, que dirigia por 20/21h, vez que jamais poderia ser admitida a jornada de trabalho indicada na petição inicial a título de base para fixação de horas extras do obreiro". (grifamos).

Todos os argumentos e documentos apresentados em contestação foram impugnados e, um a um, "desmentidos" pelo Recorrido, ainda que sem a apresentação do tacógrafo e do rastreador e, mesmo diante da apresentação fracionada dos diários de bordo, pôde se perceber a real jornada daquele, conforme se pode constatar no Id. 8c5d7b1

Outro requerimento de apresentação dos tacógrafos e do rastreador dos veículos fora reiterado.

Mesmo tendo sido determinado pelo Juízo de piso a apresentação destes, a Recorrente conseguiu se desvencilhar dessa obrigação.

Ato contínuo, foi realizada a audiência de instrução e julgamento, onde as partes foram ouvidas, bem como, uma testemunha do Recorrido e duas do Recorrente (Id. 7c2f9c9).

Tal como era esperado, o Recorrido confirmou firmemente o que já havia apresentado na inicial, enquanto o preposto da Recorrente confessou em suma que:

 pelo rastreador se pode saber em tempo real onde o veículo está e se está

rodando ou parado;

 a empresa controlava os horários dos motoristas pelo diário de bordo,

tacógrafo e rastreador, e dessa forma, o rastreador também era um modo de controle da jornada;

 há intervenção humana no bloqueio dos veículos, podendo ele

permanecer circulando depois das 22h, quando necessário...;

 confirmou que o diário de bordo é um bloco, com folhas presas, todas

juntas enumeradas de forma sequencial, que permanece com os motoristas. Que o motorista só entrega o referido bloco quando está todo preenchido e finalizado;

 todas as viagens são registradas ali;

 a Recorrente arquiva esses diários de bordo.

Mesmo diante da confissão do seu preposto, a Recorrente, interpôs recurso ordinário, no intuito de modificar a condenação referente ao trabalho realizado em jornada extraordinária e, igualmente o fez em sua defesa, a Recorrente sustentou que o Reclamante não fazia a jornada apontada na inicial e confirmada em audiência, ou seja, além da 8a diária e da 44a semanal.

Vejamos a fundamentação para a irresignação da Recorrente e as razões do Recurso Ordinário interposto:

Aduz que "O Recorrido informou na exordial que durante a contratualidade exerceu a função de motorista carreteiro, com admissão em 01/12/2014 e demissão, sem justa causa, em 05/09/2018" (...) e que o Recorrido "Sustentou que durante toda a contratualidade laborou das 5h às 20h, dirigindo, em média, 12 horas por dia, com 04 folgas mensais e que as horas extras laboradas não foram corretamente quitadas".

Afirma que "Foi evidenciado em sede de contestação, que não há que se falar no pagamento de horas extraordinárias, a que título for, porquanto, todo o labor extraordinário foi pago ao longo da contratualidade, sendo que a jornada de trabalho do Reclamante, ora

Recorrido, não corresponde a jornada da exordial" e que "a Recorrente demonstrou, na peça contestatória, que todos os intervalos legais previsto foram cumpridos e, na eventualidade de alguma supressão, o valor foi compensado monetariamente através do pagamento de horas extras descritas nos contracheques do Recorrido, na forma da CCT.

Diz que "Instruído o feito, após as devidas formalidades legais, o Juízo de Primeira Instância prolatou r. sentença com a seguinte parte dispositiva, in verbis:

POSTO ISSO, julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos para condenar a ré, TB TRANSPORTES RODOVIÁRIOS EIRELI - EPP, a pagar ao autor, BENTO DUARTE, as verbas deferidas na fundamentação supra, que integra o presente dispositivo.

Os valores serão apurados em liquidação de sentença por simples cálculos.

Juros e correção monetária, contribuições previdenciárias e descontos fiscais e honorários sucumbenciais, na forma da fundamentação.

Parte-autora beneficiária da justiça gratuita.

Custas de R$ 600,00, sobre R$ 30.000,00, valor provisoriamente arbitrado à condenação, complementáveis ao final, pela parte-ré.

Prestação jurisdicional entregue. Transitada em Julgado, sem outras

pendências, arquivem-se. Intimem-se as partes. Cumpra-se.

Nada mais.

Irresignada com o entendimento do Juízo, afirma que "No entanto, em que pese o louvável saber jurídico do juiz prolator da vergastada sentença, restou comprovado pelos argumentos apresentados oportunamente pela Recorrente, em sua peça defensiva, bem como pelas provas que constam nos autos, que todos os pedidos contidos no pórtico inaugural deveriam ter sido julgados improcedentes"

E que "Apesar da apresentação de TODOS os diários de bordo e da confissão do Recorrido de que anotava nos diários de bordo O EFETIVO HORÁRIO DE TRABALHO, o Juízo sentenciante entendeu que"os diários de bordo juntados com a defesa, além de incompletos, não refletem a realidade obreira, não servindo como prova para o controle da jornada, motivo pelo qual os considera inválidos para esta finalidade".

Com base nesse entendimento afirmou que "Diante da invalidação dos diários de bordo apresentados, restou arbitrada a seguinte jornada de trabalho:

- de segunda-feira a domingo, das 5h às 21h;

- intervalo intrajornada de 30 minutos, das 8h às 8h30;

- intervalo intrajornada de 1 hora, das 12h às 13h;

- intervalo intrajornada de 15 minutos, das 16h às 16h15h;

- 1 dia de descanso semanal remunerado a cada 10 dias de trabalho;

"Revoltada", alega que "Tendo em vista a estratosférica jornada arbitrada, o Juízo de origem condenou a Recorrente ao pagamento de horas extras além da 8a diária e 44a semanal, horas trabalhadas em dia destinado a descanso semanal remunerado, por supressão do intervalo de 11 ou 35 horas entre jornadas, vedando o desconto dos valores pagos a mesmo título em folhas de pagamento, sob o argumento de que os valores pagos corresponderiam a"salário complessivo".

Reforça às Vossas Excelências, que " ACOSTOU AOS AUTOS TODOS OS DIÁRIOS DE BORDO localizados por sua administração, como dito em defesa, sendo que o fato de os diários apresentados não serem sequenciais ou, EVENTUALMENTE estarem ausentes um ou outro, não é argumento suficiente para invalidar documentos que o próprio RECORRIDO (autor da ação), RECONHEU COMO VÁLIDOS ".

E que " ao ser questionado pelo Juízo " o Recorrido ," respondeu: "TUDO ANOTADO NO DIÁRIO DE BORDO" , confessando que as horas viajadas eram todas anotadas, do início ao fim da jornada, inclusive as paradas, do começo ao fim da viagem " e que " A testemunha ouvida a convite do Reclamante, ora Recorrido, ao ser questionado, respondeu no mesmo sentido do depoimento do Recorrido, indicando que o horário de trabalho era anotado nos diários de bordo ".

Pois bem.

De pronto, se percebe que sem razão a Recorrente.

Isso porque, deixou de mencionar todos os fundamentos da respeitável sentença, utilizando, por conveniência (como fez durante todo o processo), apenas, a parte que, isoladamente, de alguma forma poderia ser atacada.

Vejamos toda a fundamentação da respeitável sentença do Juízo a quo :

"(...)

Pedidos decorrentes da jornada.

Narra o autor que foi contratado para trabalhar como motorista carreteiro e que realizava jornada das 5h às 20h-21h. Afirma que usufruía no máximo 4 folgas no mês. Alega que iniciava jornada às 5h, realizava pausa para refeição de 30 minutos às 8h, intervalo para refeição de 60 minutos às 12h, e dirigia até 20h ou 21h.

Postula o pagamento de horas extras, do intervalo intrajornada, interjornada, além do trabalho realizado nos domingos e feriados, em dobro. Em defesa, a ré afirma que nas ocasiões em que o horário de trabalho do autor foi extrapolado, houve a correta contraprestação e que realiza o pagamento de duas horas extras por dia, de acordo com o previsto na cláusula 24a da CCT.

Primeiramente, necessário especificar que ao contrato , aplica-se integralmente a Lei 12.619/2012, com alterações transcritas na Lei 13.103 de 02.03.2015 , que regulamentam a função de motorista. Em todo o período contratual até o encerramento do liame empregatício, a ré detinha obrigação, por força do art. , V, alínea 'b', da Lei 13.103 /20151, de efetuar o controle da duração do trabalho do autor :

"Art. 2o da Lei 13.103/2015. São direitos dos motoristas profissionais de que trata esta Lei, sem

prejuízo de outros previstos em leis específicas: [...]

V - se empregados: [...]

b) ter jornada de trabalho controlada e registrada de maneira fidedigna mediante anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou sistema e meios eletrônicos instalados nos veículos, a critério do empregador;"

Nesse contexto, observo nos autos a ausência do controle de jornada do autor, uma vez que a ré não juntou os diários de bordo de forma integral, além de não haver o correto preenchimento quanto ao período, atraindo o ônus probatório.

Outrossim , entendo que a jornada da parte autora não era registrada de maneira fidedigna , não servindo os tacógrafos para tal finalidade, por si só, conforme entendimento da OJ-SDI1-332 do TST.

Logo, não havendo registro correto da jornada do autor, passo a analisar a jornada da inicial, em conjunto com as demais provas produzidas.

A testemunha do autor declarou que realizava jornada semelhante à do reclamante, esclarecendo que iniciava a jornada às 5h até às 22h ou 23h , fazia refeição durante a manhã, almoço e à tarde, esta em torno de 15 minutos, além de usufruir cerca de 4 folgas no mês, quando era concedido um ou dois dias após longo tempo em viagem.

Por outro lado, o depoimento do preposto e das testemunhas da parte ré se mostraram contraditórios em relação ao controle de jornada, divergindo quanto ao bloqueio do caminhão e a continuidade do serviço pelo obreiro.

Diante deste contexto, entendo que os diários de bordo juntados com a defesa, além de incompletos, não refletem a realidade obreira, não servindo como prova para o controle da jornada, motivo pelo qual os considero inválidos para esta finalidade.

Diante do exposto, tendo em vista a ausência de controle de jornada da parte ré, ônus que lhe incumbia, e considerando o conjunto probatório, com base na prova oral produzida, com fundamento no princípio da razoabilidade , considerando as máximas de experiência e os limites da lide arbitro, que o obreiro realizou a seguinte jornada:

- de segunda-feira a domingo, das 5h às 21h;

- intervalo intrajornada de 30 minutos, das 8h às 8:30h;

- intervalo intrajornada de 1 hora, das 12h às 13h; - intervalo intrajornada de 15 minutos, das 16h às 16:15h.

- 1 dia de descanso semanal remunerado a cada 10

dias de trabalho;

Considerando que a jornada acima representa a realização de horas extras, para as quais não houve pagamento pela empresa, a condeno demandada a pagar ao reclamante as horas laboradas além da 8a e/ou 44a semanal, observado o adicional legal de 50% ou convencional aplicável (o que for mais benéfico).

Defiro o pagamento como extras de todas as horas trabalhadas em dias destinados aos repousos semanais remunerados (labor após o sétimo dia consecutivo de trabalho), com base na OJ 410 da SDI-1 do TST, e também nos feriados, com os adicionais normativos, ou o adicional legal de 100 % para os períodos ou situações em que não haja comprovação da norma coletiva aplicável (art. da Lei 605/49).

Diante do que foi deferido acima, incabível o pleito de pagamento das horas laboradas aos domingos, pois entendo já compreendido no que foi deferido acima (labor em dia destinado ao rsr).

Defiro também como horas extras todas as laboradas dentro do intervalo de 11 ou 35 horas a contar do término da jornada anterior, acrescidas do adicional legal de 50 % (aplicação analógica do art. 71, § 4º da CLT, que prevê esse adicional, não sendo aplicável adicional previsto em normas coletivas), nos termos da OJ n. 355 da SDI-1 do TST.

Adote-se, como base de cálculo de todas as verbas acima deferidas, a remuneração constante dos recibos salariais juntados aos autos. O adicional noturno deverá compor a base de cálculo das demais verbas deferidas.

Observe-se o divisor 220h. As horas laboradas no período compreendido entre 22h e 5h do dia seguinte deverão observar o disposto no art. 73, parágrafo 1º da CLT (hora reduzida noturna), inclusive para a prorrogação do horário noturno, nos termos do art. 73, § 5º, da CLT. 09/02/2022 08:31

Indefiro a dedução dos valores pagos sob igual título, uma vez que foram pagas duas horas extras fixas por mês, conforme confessa o preposto , de modo que equivale a salário complessivo , o que é nulo, conforme entendimento preconizado pelas Súmulas 91 e 199, I, do TST, que aplico por analogia. -grifamos.

Tal qual se pode constatar, a respeitável sentença demonstrou em sua fundamentação os motivos que ensejaram a desconsideração das anotações no diário de bordo, qual seja, o depoimento do Recorrido e do preposto da Recorrente (este último que confessou o controle dos horários do Reclamante e se contradisse em diversos pontos), bem como, pela oitiva da testemunha apresentada pelo Recorrido que informou a sua jornada e a do Recorrido, confirmando a jornada apontada na inicial.

Mesmo assim, a Recorrente não satisfeita, continua argumentando, a fim de modificar a respeitável sentença, quanto a condenação pelo trabalho em horário extraordinário, de que o Recorrido "não trabalhou além da 8ah diária e 44a h semanal", assim como, que "todas as horas extras foram pagas devidamente".

Entretanto, para tal, baseia-se, apenas e exclusivamente, nos diários de bordo, mesmo tendo confessado que controlavam os horários do Recorrido E NÃO APRESENTARAM O REFERIDO CONTROLE DE PONTO.

Lado outro, ainda que assim não fosse, percebe-se que os poucos diários de bordo apresentados aleatoriamente e, de forma proposital apresentados desorganizadamente, por si só (caso tivessem sido considerados fidedignos pelo Douto Juízo de piso - o que se cogita, apenas, por argumentar) também não serviriam para a sustentação do recurso da Recorrente. Vejamos:

Diferentemente, do que alegou o seu preposto em audiência, afirma agora que "havia períodos em que a distância do itinerário a ser seguido tornava o controle da jornada de trabalho PRECÁRIO, porque permanecia distante da sede da Recorrente por período superior a 8 (oito) horas, a Recorrente sempre utilizou os diários de bordo como uma forma de TENTAR controlar a jornada dos motoristas".

Tal qual se pode confirmar pelo depoimento do preposto, os diários de bordo, permaneciam com os motoristas, e só eram entregues, quando estes finalizavam o "bloco" - CONFISSÃO DO PREPOSTO.

Restou confirmado ainda, que não havia a conferência do diário de bordo pela Recorrente, e que esta última fazia o pagamento das horas extras de forma fixa (2h extras/dia, nos moldes da CCT).

Aliás, a Recorrente afirmou tal fato em diversos pontos, tanto na sua defesa, quanto na audiência de instrução, quanto agora, em seu recurso. Vejamos:

"(...)

Por conta disso, inclusive, que a Recorrente adotou como política interna, há anos, com base em Convenções Coletivas de Trabalho, o pagamento de 2 (duas) horas extras por dia de trabalho, mesmo nos dias em que sua jornada não excedia as 8 (oito) horas".

Ou seja, a confissão por si só, já demonstra que independentemente do horário praticado pelo Recorrido, a Recorrente SEMPRE EFETUOU O PAGAMENTO DE FORMA FIXA, de apenas, 2h extra/dia.

É evidente e, restou confirmado em audiência, que as horas extras (assim como as demais verbas) discriminadas no recibo de salário do Recorrido, não correspondiam ao que era praticado, principal e efetivamente em relação a todas as horas extras prestadas, tratando-se de salário complessivo.

Assim, acertadíssima a respeitável sentença do Juízo de piso, que decidiu pelo indeferimento da "dedução dos valores pagos sob igual título, uma vez que foram pagas duas horas extras fixas por mês, conforme confessa o preposto , de modo que equivale a salário complessivo , o que é nulo, conforme entendimento preconizado pelas Súmulas 91 e 199, I, do TST, que aplico por analogia", exatamente como informado pelo Recorrido durante todo o processo.

Não satisfeita e, continuando sua argumentação, a Recorrente afirma que "Desconsiderar os diários de bordo apresentados SIMPLESMENTE porque não estão em sequência ou porque EVENTUALMENTE estejam faltando um ou outro diário de bordo que não foi entregue pelo Recorrido, com certeza não é a solução mais justa e adequada ao feito e um verdadeiro erro gravíssimo na prestação jurisdicional".

E que "A afirmação do Juízo a quo de que"a ré não juntou os diários de bordo de forma integral, além de não haver o correto preenchimento quanto ao período"não corresponde com a realidade e CONTRARIA a prova dos autos, principalmente a oral, haja vista estar indubitavelmente comprovado que os diários de bordo eram preenchidos pelo Recorrido, sem qualquer interferência da Recorrente, sendo anotado as horas laboradas, nada mais, nada menos.

E ainda que " devem sim, ser considerados como válidos os diários de bordo e, na sua ausência, considerar que não houve labor, tendo em vista as férias usufruídas ao longo da contratação, bem como as folgas concedidas ".

Sem rodeios.

Quer a Recorrente, a todo custo que os diários de bordo sejam aceitos por essa Colenda Turma e que, com a apresentação desses poucos e escolhidos diários de bordo (MENOS DE 20% DO PERÍODO), sejam utilizadas por amostragem.

Pois bem.

Então, façamos a análise do referido documento apresentado:

Em relação à jornada indicada na inicial e, amplamente contestada pela Recorrente, se pode verificar que esta juntou os diários de bordo que, como ela mesmo afirma demonstram " sem margens de dúvidas " a efetiva jornada de trabalho praticada pelo Recorrido.

Isso porque, em que pese a Recorrente tentar manipular os fatos apresentados na inicial, verifica-se que o Recorrido, praticou sim, a jornada nos termos apresentados por ele.

Tal qual se pode verificar, é possível auferir pelos diários de bordo, juntados pela própria Recorrente, precisamente nos arquivos ( Id e1f37fb - folhas 02, Id 6d733ef - folha 03, Id 8c29af2 folha- 02 ) que o Recorrido não trabalhava, apenas, 8h diárias e 44h semanais.

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Ademais, a Recorrente confirmou, por meio de seu preposto, em audiência que o "diário de bordo é um bloco, com folhas presas, todas juntas enumeradas de forma sequencial, que permanece com os motoristas. E que o motorista só entrega o referido bloco quando está todo preenchido e finalizado ". Confessando ainda que os referido diários de bordo são arquivados pela Recorrente.

Mesmo diante da referida confissão, vê-se que a Recorrente DE MANEIRA PROPOSITAL não apresentou os diários de bordo de maneira integral, motivo pelo qual, sensível, o Douto Juízo de piso, desconsiderou a prova apresentada pela Recorrente.

Ainda quanto a apresentação dos diários de bordo, tem-se que:

Em 2015 a Recorrente não apresentou qualquer diário de bordo dos meses de : janeiro, fevereiro, março, maio, junho, julho. Nos demais meses, apresentou esporadicamente, apenas alguns meses, de acordo com a sua conveniência, como é o caso de abril, onde apresentou apenas dos dias 26, 27 e 28 e, novembro onde apresentou apenas de 26, 27, 28,29 e 30.

Em 2016 a Recorrente não apresentou qualquer diário de bordo dos meses de : janeiro, fevereiro, junho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro. Nos demais meses, apresentou esporadicamente, apenas alguns meses, de acordo com a sua conveniência, como é o caso de maio, onde apresentou apenas dos dias 01 e 02 e, junho onde apresentou dos dias 19, 20, 21, 22, 23, 24,25 e 26.

Em 2017 a Recorrente não apresentou qualquer diário de bordo dos meses de : abril. Nos demais meses, apresentou esporadicamente, apenas alguns meses, de acordo com a sua conveniência.

E em 2018 não apresentou qualquer diário de bordo dos meses de : março, abril, maio, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro. Nos demais meses, apresentou esporadicamente, apenas alguns meses, de acordo com a sua conveniência, como é o caso de junho, onde apresentou apenas, dos dias 01 e 02.

Tal qual se pode perceber, mesmo tendo o preposto confirmado que os diários de bordo são devidamente arquivados, bem como, que se trata de um bloco (os diários de bordo) preenchidos de forma sequencial pelo Recorrido e que, a Recorrente não os apresentou ao Douto Juízo de piso.

Aliás, como já dito, os poucos diários de bordo trazidos aos autos, foram apresentados fora da ordem cronológica, de maneira" bagunçada ", justamente para dificultar a sua impugnação e confundir o entendimento do julgador. Mas, de fato, a estratégia da Recorrente, dessa vez, não deu certo.

Dessa forma, se pode perceber, o que motivou a fundamentação do Douto Juízo de piso, para a desconsideração dos diários de bordo, a fim de provar o verdadeiro horário praticado pelo Recorrido.

Claro, que a Recorrente quer que sejam utilizados os diários por amostragem, considerando que apresentou, apenas, aqueles que lhe convinham.

Lado outro, a testemunha do Recorrido, confirmou que os motoristas (bem como o Recorrido) praticavam o horário de jornada entre as 5h da manhã até as 22h/23h habitualmente. Corroborando, vem a informação do preposto de que os diários de bordo eram blocos e que foram arquivados e, considerando a apresentação destes pela Recorrente, de forma fracionada, diminuída e bagunçada, o Douto Juízo acertadissimamente julgou procedente o pedido de horas extras e seus consectários.

Ainda na tentativa de colocar a respeitável sentença" por terra ", tenta uma" tacada "" quase certeira ", não fosse o que se passará a demonstrar. Vejamos:

Afirma ainda que" Os diários de bordo sempre foram o meio utilizado pela Recorrente para TENTAR controlar a jornada de trabalho de seus motoristas, sendo que em praticamente TODAS as ações trabalhistas existentes contra a Recorrente, os diários de bordo foram considerados MEIO VÁLIDO E FIDEDIGNO de controle de jornada. Quando muito, na ausência de algum diário de bordo, era considerada a jornada de trabalho arbitrada pelo Juízo"e que"em vários dias o Recorrido sequer completava a carga horário mínima de 8 horas diárias ou movimentava seu veículo, ou seja, estava parado, descansando, de folga, nunca tendo ocorrido qualquer objurgação da Recorrente no sentido de determinar retorno ao trabalho!"

Pois bem. Tenta a Recorrente, induzir esta Colenda Turma, a talvez, julgar de maneira similar este processo, de acordo com outros que sofreu em seu desfavor.

Esquece ela, que cada processo é único, cuja análise deve ser feita minuciosamente em sua singularidade, exatamente como procedeu o Douto Juízo de piso e têm procedido estes Eméritos Julgadores.

Quer a todo custo a validade dos diários de bordo apresentados, entretanto, restou comprovado nos autos, a manipulação da Recorrente quanto a sua apresentação.

De um simples passar de olhos pelos diários de bordo apresentados se pode verificar que a Recorrente destacou do bloco, apenas, os diários que lhe interessavam.

Mesmo assim, se descuidou e acabou demonstrando que o Recorrido não recebeu as horas extras laboradas, tendo sido preenchido o recibo de pagamento, como salário complessivo, constando a rubrica" horas extras "SEMPRE com o mínimo previsto na CCT (conforme confessado), devendo ser mantida a respeitável sentença por seus próprios fundamentos.

Lado outro, comparando o que fora aceito ou não como meio de prova, nas demais ações sofridas pela Recorrente, verifica-se que naquelas, a Recorrente sempre apresentou os arquivos dos rastreadores dos veículos, inclusive, de motoristas que trabalharam durante o mesmo período que o Recorrido, ENTRETANTO, NA PRESENTE AÇÃO ESTES NÃO FORAM ENTREGUES.

Assim, não há como" criar parâmetros engessados "para o julgamento das reclamatórias trabalhistas, apenas porque, envolvam a mesma Reclamada, tal qual sugere.

Dessa forma, escolher MENOS DE 20% dos diários de bordo arquivados, destacá-los do bloco, apresentá-los de forma desordenada, sem sequência cronológica, em arquivos diversos, para confundir o Douto Juízo, e acreditar que, novamente, passará impune, não passou de uma forma ardilosa de tentar manipular, sem êxito, o Douto Juízo, e tal vem se repetindo no recurso apresentado a esta Colenda Turma.

Por fim, fecha sua fundamentação afirmando que" conforme já ressaltado em sede de contestação, através da análise dos diários de bordo verifica-se que não era comum ter intervalo entre uma jornada e outra inferior a 11 horas e muito menos era comum não usufruir do repouso semanal remunerado".

Que" objetivamente, devem os diários de bordo serem considerados como válidos, pois demonstram que a jornada de trabalho não é a indicada na exordial, tão pouco a arbitrada pelo Juízo de origem, bem como que as horas extras pagas ao longo da contratualidade foram suficientes a quitar as horas extraordinárias laboras e qualquer eventual supressão de intervalo legal".

E que "Subsidiariamente, caso essa Ilustre Câmara julgadora entenda que há algum valor devido ao Recorrido a título de horas extras, devem as horas extras comprovadamente pagas ao longo da contratualidade (contracheques já acostados aos autos) serem deduzidas da condenação, haja vista que tal rubrica foi paga para compensar o labor extraordinário, não se tratando de salário complessivo como consignado em sentença pelo Juízo, nos termos do entendimento pacificado por meio da Orientação Jurisprudencial n. 415 da SDI-I do TST.

Finaliza afirmando que "deve o presente reclamo ser provido para excluir as condenações imposta à Recorrente".

A fim de finalizar a discussão acerca da configuração do salário complessivo e das horas extras, e para clarear a memória da Recorrente, o Recorrido traz o que aquela afirmou em contestação e confirmou em audiência, por meio de seu preposto e também em seu recurso, vejamos:

(...) "diante desta situação e do disposto nas CCT’s, a Reclamada efetuava o pagamento fixo de 2 (duas) horas extraordinárias por dia trabalhado , com o acréscimo de 50% e 100%, dependendo do dia da viagem, independente da jornada de trabalho do colaborador " - sem grifo no original.

Assim, tal qual se pode perceber, de fato, correto o entendimento do Emérito Julgador a quo , quanto ao reconhecimento do salário complessivo e o indeferimento/desconsideração dos diários de bordo como meio de prova para se aferir o horário de trabalho praticado pelo Recorrido, pois, os diários de bordo foram apresentados de maneira manipulada e fracionada, bem como, porque a própria Recorrente afirma que se tratava de salário complessivo.

De outra ponta, o Recorrido e a testemunha, confirmaram em audiência, que no recibo, constava, apenas, o valor disposto na CCT, mas, que não recebiam as horas extras.

Como visto, sem razão a Recorrente, devendo ser mantida a respeitável sentença de piso nesse ponto.

Adiante a Recorrente, afirma que "o magistrado arbitrou honorários advocatícios sucumbenciais somente sobre os pedidos julgados totalmente improcedentes, no entanto, a Recorrente entende que os honorários devem incidir sobre a diferença entre o valor pedido na petição inicial e o verificado em liquidação de sentença, por ser este o efetivo proveito econômico óbito pelo Recorrido.

Faz menção ao parágrafo 3º do art. 791-A da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017 e argumenta que "Frente a tais determinações que, inclusive, se procede o abatimento do valor de eventuais honorários periciais e dos horários do procurador da parte ré antes de se apurar os honorários do procurador da parte Reclamante, haja vista que essa diferença é o verdadeiro proveito econômico obtido pela parte autora".

Que "Exatamente por essas mesmas razões, tem-se que os honorários do procurador da parte Reclamada são apurados entre a diferença entre o postulado e o que foi efetivamente ganho, sendo, portanto, indiferente se o pedido foi acolhido parcialmente (proveito econômico efetivo do Reclamante).

E que " Assim, não há como reconhecer que na hipótese de acolhimento parcial de determinado pedido, a parte não seja sucumbente no valor da diferença que não recebeu, em relação ao pedido original.

Requer, pois, "o provimento do presente Recurso Ordinário para seja o Recorrido condenado ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, em favor dos procuradores da ora Recorrente, em percentual de 15% do proveito econômico obtido, tanto dos pedidos julgados totalmente improcedentes como os julgados parcialmente procedentes, ou seja, a diferença entre o pleiteado na inicial e o efetivamente auferido em liquidação de sentença, caso não haja reforma da sentença e se mantenha alguma condenação".

Pois bem.

Em que pese, o Douto Juízo de piso ter deferido a justiça gratuita ao Recorrido, no tópico próprio nomeado "Honorários sucumbenciais" , decidiu pela sucumbência recíproca, onde o percentual de honorários advocatícios de sucumbência devidos pelo Recorrido, incide apenas sobre as verbas postuladas na inicial julgadas totalmente improcedentes, não abordou em sua decisão, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento na ADI n. 5.766 em 20/10/2021.

No referido julgamento, que se trata de decisão na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) nº 5766, concluído em 21/10/2021, o STF julgou inconstitucional a obrigação de pagamento de honorários advocatícios e periciais por beneficiário da justiça gratuita na Justiça do Trabalho, conforme disposto nos artigos 790-B, caput e § 4º, da CLT.

Isso porque, prevaleceu no julgamento o voto do Ministro Alexandre de Moraes, que foi acompanhado dos ministros Cármen Lúcia e Dias Toffoli, onde opinou-se pela procedência parcial da ADIn, considerando inconstitucional a cobrança de honorários advocatícios e periciais do beneficiário da justiça gratuita (artigos 790-B, caput e § 4º, e 791-A, § 4º da CLT), mas, por outro lado, julgou constitucional o artigo 844, § 2º da CLT, que dispõe sobre a obrigação de pagamento das custas, se não comparecer à audiência da reclamação trabalhista, salvo, comprovar em até 15 dias, que a falta ocorreu por motivo justificável, conforme dita o artigo 844, § 2º da CLT .

Como visto, o Recorrido é beneficiário da justiça gratuita. Isso porque está desempregado e recebe aposentadoria por idade no valor próximo de R$ 00.000,00, conforme resta comprovado.

Assim, diante da gratuidade da justiça concedido ao Recorrido, bem como, diante da declaração de inconstitucionalidade do parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT pelo STF no julgamento da ADI-5766, e por aplicação subsidiária do artigo 98, parágrafo 1º, VI, do CPC, sendo o Recorrido beneficiário da justiça gratuita, fica ele dispensado do pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais ou, pelo menos, que seja suspensa a exigibilidade do pagamento, motivo pelo qual, requer, digne-se essa Colenda Turma, modificar a respeitável sentença do Juízo de piso, nesse aspecto.

Lado outro, não sendo esse o entendimento desses Eméritos Julgadores, o que se cogita, apenas, por argumentar, requer digne-se, indeferir o pedido da Recorrente, de que o Recorrido seja condenado a sucumbência" em percentual de 15% do proveito econômico obtido, tanto dos pedidos julgados totalmente improcedentes como os julgados parcialmente procedentes", mantendo-se a respeitável sentença nesse ponto (eis que arbitrou honorários advocatícios sucumbenciais somente sobre os pedidos julgados totalmente improcedentes), pelas razões apresentadas pelo Douto Juízo de piso.

No mais, como visto as razões recursais da Recorrente não merece guarida e vão aqui expressamente impugnadas, pois, não possui o condão de alterar os fundamentos da respeitável sentença proferida, eis que pautada na lei e na equidade.

Isto posto, requer às Vossas Excelências dignem-se NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Ordinário apresentado, tudo para manter incólume a respeitável sentença proferida, quanto à irresignação da Recorrente.

Termos em que pede deferimento.

Joinville, 02 de março de 2022.

(assinado digitalmente)

NomeGuiomara Steinbach

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF