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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.26.0053

Petição Inicial - TJSP - Ação Mandado de Segurança com Pedido de Liminar - Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____a VARA DA NomePÚBLICA DA COMARCA DE SÃO PAULO/SP - CAPITAL

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR

Nome, brasileiro, funcionário público estadual, portador da Cédula de Identidade nº 00000-00, inscrito no C.P. F./M.F. sob nº 000.000.000-00, agente de escolta e vigilância penitenciária, junto a Penitenciária Nomeda cidade de Iaras/SP, residente e domiciliado à EndereçoCEP: 00000-000, na cidade e comarca de Pirajú/SP, por seu advogado e procurador que esta subscreve, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, nos termos da Lei nº 12.016/2009 e do artigo , Inciso LXIX, da Constituição Federal, impetrar o urgente

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR

em face de LOURIVAL GOMES - SECRETARIO DA ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO , com endereço à EndereçoCEP: 00000-000, na cidade de São Paulo/SP , e o faz pelos motivos de fato e fundamentos jurídicos a seguir aduzidos:

DOS FATOS

O Impetrante exerce o cargo de agente de escolta e vigilância penitenciária, junto a Penitenciária Nomeda cidade de Iaras/SP.

O impetrante vem recebendo mensalmente a gratificação denominada qüinqüênio, considerando como base apenas a retribuição pecuniária básica dos servidores, sem o acréscimo das vantagens pecuniárias.

Ocorre que o qüinqüênio deve integrar todas as vantagens fixas à base de cálculo a que os agentes penitenciários do estado do São Paulo têm direito.

Assim, o Adicional de quinquênio tem natureza permanente, é fixa e incorporável para todos os efeitos legais, devendo os vencimentos englobarem todas as vantagens pecuniárias fixas.

O direito da impetrante também está fundamentado no artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo, que dispõe:

"Artigo 129 - Ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por qüinqüênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no artigo 115, XVI, desta Constituição.".

Assim, nada mais justo do que o pagamento do adicional de tempo de serviço (Quinquênio), com base em todas as vantagens fixas da remuneração do impetrante, não com base apenas no salário base, como vem sendo pago.

Assim, encontramos nos julgados abaixo:

TJSP - Apelação: APL 00000-00- Servidores Públicos Estaduais - Adicional Por Tempo de Serviço Qüinqüênio - Relator (a):

Nome- Julgamento: Mon Mar 08 03:00:00 BRT 2010 - Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Público - Publicação: 24/03/2010 - Ementa - SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS - ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO QÜINQÜÊNIO - Pretensão de incidência sobre os vencimentos integrais habituais e permanentes - Não incidência sobre verbas de caráter transitório.ADMISSIBILIDADE: O cálculo do benefício deve considerar todas as verbas permanentes, que são vencimentos integrais, cujo conceito não inclui as verbas eventuais e de natureza transitória, como o Adicional de Local de Exercício,uma vez que a menção a vencimentos integrais constante do artigo 129 da Constituição Paulista é extensiva sim aos qüinqüênios.PROCESSUAL CIVIL REPERCUSSÃO GERAL Matéria que envolve interpretação do artigo 37, XIV, da Constituição Federal. Alegação de que a questão não envolve apenas direito local.Repercussão geral em RE nº 563.708- 5/MS. INVIABILIDADE:Questão apenas relacionada ao juízo de admissibilidade do Recurso

TJSP: (00)00000-0000SP - Resumo: Servidor Público - Relator (a): Nome- Julgamento: Mon Dec 29 04:00:00 BRST 2008 - Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Público - Publicação: 17/03/2009 - Ementa - SERVIDOR PÚBLICO - Adicional por tempo de serviço (qüinqüênio) - Incidência sobre os vencimentos integrais e não apenas sobre o saláno-base - Admissibilidade, no regime anterior à Emenda Constitucional nº 19/98, excluídas as vantagens eventuais - Para os demais, conquistados após a aludida Emenda, correta a incidência só sobre o saláno-base, tudo a ser apurado em liquidação e observada a prescrição qüinqüenal - Incidência de juros moratórios de 6% ao ano, a contar da citação - Sucumbência recíproca - Decisão monocrática que dá provimento parcial ao recurso .

Ainda:

"TJSP: Ä sexta parte e o quinquênio incidem sobre os vencimentos integrais percebidos pelo servidor, nos termos do art. 129 da CF e o art. 11, I, da Lei Complementar n. 712/93, ou seja, incidem sobre o padrão mais vantagens pecuniárias adicionais efetivamente recebidas, e não apenas sobre as verbas incorporadas, não se vislumbrando ofensa ao art. 37, XIV, da CF e ao art. 115, XVI, da própria Carta Estadual". (AC. N. 402.215.5/0 -00, 4 C, rel. Nome, j. 07.08.2008).

Por fim, juntamos decisão recente desta Vara da NomePública:

Origem da ocorrência: 06/08/2012 - Página: 1033 DJE-1 INST-CAP - Fóruns Centrais - Fórum Hely Lopes - 14a Vara da NomePública - Vistos. Edson Monteiro, qualificado a fls. 02, impetrou mandado de segurança contra ato do Secretário de Administração Penitenciaria do Estado de São Paulo, alegando que é agente de escolta e vigilância, na penitenciária "DDr. Nome", na cidade de Pirajuí, e pretende ver os adicionais qüinqüenais a que faz jus calculados sobre os vencimentos integrais. Instruiu a incial com os docuemntos de fls. 12/61. Deferida a gratuidade e indeferida a liminar (fls. 74). Notificada (fls. 80), a autoridade apontada como impetrada ofereceu informações aduzindo preliminarmente a inexistência de direito líquido e certo, e no mérito pugnou pela improcedência da ação, sob a alegação de que tal vantagem não se aplica na forma pretendida, não incidindo sobre os vencimentos integrais. O Ministério Público recusou parecer (fls. 95/97). É o relatório. Fundamento. Decido. A preliminar de inexistência de direito líquido e certo confunde-se com o mérito, e como tal será apreciada. No mérito, de rigor a concessão da segurança. O impetrante pretende a incidência dos adicionais por tempo de serviço sobre os vencimentos integrais, a exemplo do cálculo da sexta- parte. O ponto nodal reside em saber o exato alcance da expressão "vencimentos integrais". Ocorre prescrição apenas com relação às parcelas não compreendidas no qüinqüênio anterior ao ajuizamento da demanda. De acordo com o que dispõe o art. 129 da Constituição do Estado e artigo 97 da LOM (aplica-se ao autor em questão), fica assegurado ao servidor o direito de receber, além do adicional por tempo de serviço, "a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo serviço, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos...". A Lei Complementar 712/93 garante aos autores o recebimento de adicional "por qüinqüênio de serviço sobre o valor dos vencimentos". Como se vê, num e noutro caso a base de cálculo dos benefícios são "os vencimentos", no plural. Não obstante a divergência doutrinária a respeito do conceito de vencimentos, entendo, com a devida vênia, que quando grafada no plural, como no caso, significa o rendimento integral do servidor, compreendendo todas as parcelas por ele percebidas, incorporadas ou não. Demais disso, exame do próprio dispositivo constitucional indica o acerto desse entendimento. A lei refere-se, em primeiro lugar, a vencimentos (no plural) integrais, adjetivo que serve para não deixar margem a quaisquer dúvidas porventura existentes acerca de seu alcance; considere-se, a fundamentar ainda mais amplamente o ponto de vista, que o dispositivo legal, adiante, refere-se uma vez mais a vencimentos, no plural, sem o adjetivo. Por isso, procedente os pedidos dos autores. Registre-se ainda existência de entendimento jurisprudencial a respeito do tema, como se vê do seguinte excerto do v.acórdão relatado pelo Des. P.COSTA MANSO: "Examinando o mérito do apelo, de ser reconhecida sua procedência. São os recorrentes servidores públicos estaduais, e a eles se aplica o disposto no art. 129 da Constituição Estadual... A remessa ao art. 115, inciso XVI, anote-se, diz respeito à proibição do cômputo de acréscimos pecuniários para a concessão de outros, sob o mesmo título ou idêntico fundamento - problema alheio à matéria aqui examinada, portanto, já que admissão em contrário tornaria a norma constitucional manifestamente incoerente, pois, sem se olvidar da mencionada ressalva, assegura aos servidores públicos tanto a gratificação por quinquênios como a sexta-parte. Semelhante sua redação à do art. 37, inciso XIV, da Lei maior Federal, também esse dispositivo é inaplicável na espécie. As vantagens precedidas pelos apelantes, não consideradas pelo réu no cômputo da sexta parte, devem ser incluídas nesse cômputo. Ainda que eventualmente não deferidas em caráter definitivo, enquanto vigerem, por certo comporão os vencimentos integrais dos apelantes e devem informar o cômputo da sexta parte" (in RJTJSP 137/284). De todo o exposto, exsurge cristalino que o qüinqüênio, a exemplo da sexta parte, e pelos mesmos fundamentos, deve ser calculado sobre os vencimentos integrais, compreendendo todas as gratificações percebidas pelo servidor, ainda que não incorporadas, o que não é modificado pela Emenda Constitucional 19/98, de vez que não há "incidência recíproca" ou "acumulação" para efeito de acréscimos posteriores. Nesse sentido, a ementa a seguir transcrita: SERVIDOR PÚBLICO Sexta-parte - Incidência sobre todas as parcelas componentes dos vencimentos, entendendo-se por vencimentos integrais o padrão mais as vantagens adicionais efetivamente recebidas, salvo as eventuais (Uniformização de Jurisprudência n. 193.485.1/6-03, São Paulo, j. 17/05/96, rel. Des. Leite Cintra, M.V.). De resto, necessário determinar o que se entende por verbas eventuais, embora não seja possível, porque não há pedido nesse sentido e nem contraditório efetiva e validamente instaurado, determinar, verba a verba, qual seria eventual e qual não seria mesmo porque se modificam, periodicamente. Urge, pois, estabelecer um critério objetivo que possibilite entendimento a respeito do tema. Verbas eventuais são aquelas que não se incorporam aos vencimentos,

para qualquer finalidade, e sobre elas não se aplicam os adicionais temporais. Tais verbas são aquelas denominadas por Nomede vantagens condicionais ou modais, e, quando encerrado o fato ou situação que lhe dá causa, o pagamento deve cessar. Prossegue ele estabelecendo o seguinte: "O que convém fixar é que as vantagens por tempo de serviço integram-se automaticamente no padrão de vencimento, desde que consumado o tempo estabelecido em lei, ao passo que as vantagens condicionais ou modais, mesmo qeu auferidas por longo tempo em razão do preenchimento dos requisitos exigidos para sua percepção, não se incorporam ao vencimento, a não ser quando essa integração for determinada por lei. E a razão dessa diferença de tratamento está em que as primeiras são vantagens pelo trabalho já feito, ao passo que as outras são vantagens pelo trabalho que está sendo feito, ou, por outras palavras, são adicionais de função, ou são gratificações de serviço, ou, finalmente, são gratificações em razão de condições pessoais do servidor. Daí porque, quando cessa o trabalho, ou quando desaparece o fato ou a situação que lhes dá causa, deve cessar o pagamento de tais vantagens, sejam elas adicionais de função, gratificações de serviço ou gratificações em razão das condições pessoais do servidor" (Direito Administrativo Brasileiro, 25a ed., p. 441). O problema é que, a respeito destas últimas verbas, o Estado vem efetuando o pagamento de benefícios sob esse título, mas pagas a qualquer servidor da ativa, o que a desnatura, porque não é vinculada a especial condição da função ou do servidor. Quando isso ocorre como, por exemplo, com a GAP essa verba deve ser tida como aumento de vencimento, e sobre ela incide o adicional Algumas verbas, entretanto, como a ALE ou AOL, não têm esse defeito, porque relativas ao local onde praticado o trabalho, variando conforme suas características. Neste caso, só pode sobre elas incidir a sexta-parte ou quinquênio se a lei que as previu estabelece sua incorporação. Maior especificação não é possível, dados os limites do pedido e do contraditório verificado neste processo. Assim, estes serão os critérios para a incidência do adicional. De tudo isso, emerge ainda a obrigação da Nomeem pagar as diferenças entre o valor efetivamente devido e o pago. Esse pagamento será efetuado com correção monetária, que não significa qualquer acréscimo ou majoração, mas apenas a correta expressão do valor da moeda, preservando-a dos efeitos da inflação. Além disso, a imposição da correção monetária é forma impeditiva de enriquecimento ilícito do Estado, em detrimento de seus servidores. Por todo o exposto, e pelo mais que dos autos consta, decido, para julgar procedente o pedido e em consequência, conceder a segurança

em favor da impetrante devendo a autoridade apontada como impetrada efetuar novo cálculo dos adicionais temporais do impetrante, que deverá ter incidência sobre todas as parcelas que compõem as respectivas remunerações, salvo as eventuais, sendo assim feito o pagamento doravante. Com relação aos pagamento das diferenças deverá o impetrante valer-se de ação própria. Defiro o apostilamento pleiteado. Custas na forma da lei, pela impetrada. Sem condenação em honorários. P.R.I. e C.. São Paulo, 12 de julho de 2012. Maricy Maraldi Juíza de Direito

Diante dos fatos supra elencados, não houve alternativa ao Impetrante, senão buscar no Poder Judiciário o auxílio jurisdicional ao exercício do direito que tanto necessita.

DOS VALORES A SEREM RECEBIDOS

O adicional de quinquênio deve incidir sobre todas as vantagens fixas à base de cálculo a que os agentes penitenciários do estadodo São Paulo têm direito, os quais são caracterizados por todos os itens que constam como crédito nos Recibos de Pagamento do impetrante, com exceção do próprio pagamento de Adicional de Quinquênio, quais sejam:

01.001 SALÁRIO BASE

04.001 RETP - REGIME ESPECIAL TRAB. POLICIAL

12.001 ADIC. INSALUBRIDADE - EFP

12.020 AUXILIO TRANSPORTE

Em segundo plano apresenta a Planilha de Atualização, conforme discriminado a seguir:

Valor do salário = R$ 00.000,00

Quinquênio = 5%

Valor do Quinquênio = R$ 00.000,00

Mês e ano Valor Quinquênio Valor Pago Diferença

Fevereiro 2017 .R$ 00.000,00. . . .R$ 00.000,00. . .R$ 00.000,00 Março 2017 .R$ 00.000,00. . . .R$ 00.000,00. . .R$ 00.000,00 Abril 2017 .R$ 00.000,00. . . .R$ 00.000,00. . .R$ 00.000,00

VALOR TOTAL. . . . . . . .R$ 00.000,00

Assim, o Adicional de Quinquênio tem natureza permanente, é fixa e incorporável para todos os efeitos legais, devendo os vencimentos englobarem todas as vantagens pecuniárias fixas constantes no Recibo de Pagamento do requerente.

DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA

A Doutora Maria Sylvia Di Pietro, Professora de Direito Administrativo da Universidade de São Paulo, nos dá a seguinte lição:

"Além dos pressupostos processuais e das condições da ação exigíveis em qualquer procedimento, são pressupostos específicos do mandado de segurança:

1 - ato de autoridade;

2 - ilegalidade ou abuso de poder;

3 - lesão ou ameaça de lesão;

4 - direito líquido e certo não amparado por hábeas corpus ou hábeas data". (in Direito Administrativo. Atlas, São Paulo, 1996, p. 508)

No caso em apreço, estão presentes os pressupostos constitucionais e legais necessários à impetração do presente pedido mandamental. Há direito líquido e certo do Impetrante, não amparado por via de hábeas corpus ou hábeas data, violado por ato ilegal das Autoridades coatoras.

Ao propor o presente mandamus, o Impetrante tem o objetivo de anular os efeitos dos atos que lesionam seu direito líquido e certo, que é garantido em normas de âmbito infraconstitucional, estando presentes, portanto, todos os pressupostos mencionados pela eminente professora Maria Di Pietro, quais sejam:

a) A Autoridade coatora, por praticar ato repugnável contra a ordem posta, aplicando normas administrativas de orientação interna, que não poderiam a ela se sujeitar, devem se abster de cumprir ordem superior hierárquica manifestamente ilegal, pois ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (artigo ... II da Constituição Federal);

b) O ato praticado pela Autoridade coatora, como já fartamente demonstrado, está eivado de vícios, data vênia, deve, portanto, ser coibido pelo Poder Judiciário, por ferir o princípio constitucional da legalidade, já que este é princípio basilar do Estado Democrático de Direito e a Administração Pública de forma geral, onde inclusive suas autarquias devem se submeter à lei;

c) A lesão também está configurada, uma vez que, o impetrante não vem recebendo corretamente seu crédito, essa solução, já que, contra o direito líquido e certo do Impetrante, se verifica o combatido comportamento;

d) Não resta dúvida, portanto, de que o Impetrante possui direito líquido e certo que não pode ser amparado por via de habeas corpus ou hábeas data, mas tão somente através de mandado de segurança.

A observância do princípio constitucional cerrado da legalidade impõe a todo agente público da Administração direta, inclusive de suas autarquias (artigo 37, Constitucional Federal), o dever de se sujeitar à lei e agir sob a égide de norma legal, garantia constitucional que faz surgir o direito líquido e certo do Impetrante.

Destarte, é insofismável a existência de todos os pressupostos, específicos e genéricos, para que seja impetrado o presente mandamus. Portanto, o poder geral de cautela há que ser entendido com uma amplitude compatível com a sua finalidade primeira, que é a de assegurar a perfeita eficácia da função jurisdicional. Insere-se, aí, sem dúvida, a garantia da efetividade da decisão a ser proferida.

A adoção de medidas cautelares (inclusive as liminares inaudita altera pars) é crucial para o próprio exercício da função jurisdicional, não devendo encontrar óbices, salvo no ordenamento jurídico.

O provimento cautelar tem pressupostos específicos para sua concessão, ou seja, o risco de ineficácia do provimento principal e a plausibilidade do direito alegado (periculum in mora e fumus boni iuris), que, presentes, determinam à necessidade da tutela cautelar e a inexorabilidade de sua concessão, para que se protejam aqueles bens ou direitos de modo a se garantir a produção de efeitos concretos do provimento jurisdicional principal.

A verossimilhança faz-se presente, com as determinações preconizadas na legislação que regulamenta o caso em tela.

DO PEDIDO LIMINAR

ISTO POSTO , o impetrante requer a V. Exa. deferir a segurança LIMINARMENTE INALDITA ALTERA PARTS, ante a ofensa ao direito líquido e certo e o perigo da demora.

O "fumus boni i uris" apresenta-se fartamente demonstrado pelo impetrante nos autos, onde se comprova a existência do direito incontestável, líquido e certo, requerido.

O "periculum in mora" é fato indiscutível, questão de vida e sobrevivência familiar ameaçada que está, mais ainda será pela demora na prestação jurisdicional.

DOS PEDIDOS

Ante o exposto, é o presente Mandado de Segurança, o bastante, para requerer que Vossa Excelência conceda liminarmente o pedido do Impetrante, para que o impetrado imediatamente implante na folha de pagamento do impetrante os acréscimos devidos de adicional de qüinqüênio sobre todos os vencimentos do trabalhador , devendo ser imposta multa diária para o caso de descumprimento da decisão, uma vez que a demora poderá trazer grande e irreparável prejuízo, concedendo, ao final, a segurança definitiva, uma vez que a questão enfocada é puramente de direito.

Requer, também, a total procedência do presente mandamus, após a subseqüente concessão da medida liminar, por acarretar a demora em grave prejuízo, seja determinado ao impetrado o pagamento da importância de R$ 00.000,00, referente aos valores retroativos, desde a data de fevereiro de 2017 .

Ainda, requer a notificação da autoridade coatora, no endereço constante da preambular, depois de concedida a liminar, para, querendo, oferecer as informações necessárias, dentro do prazo de dez dias, conforme previsão do artigo , inciso I, da Lei nº 12.016/09

Por derradeiro, requer seja concedido os benefícios da assistência judiciária gratuita, conforme os termos da Lei nº 1.060/50, por declarar-se, o Impetrante e seu representante legal, pessoas pobres na acepção jurídica do termo.

D.R. e A. esta, com os documentos que a instruem (docs.), emprestando à causa o valor de R$ 00.000,00, para efeitos fiscais e de Lei.

Termos em que, Pede e espera deferimento.

Cerqueira César, 30 de junho de 2017.

NomeR. RIBEIRO

00.000 OAB/UF