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28 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.4.03.6100

Petição Inicial - TRF03 - Ação Ordinária Declaratória de Nulidade de Ato Administrativo C.C Pedido de Tutela de Urgência - Procedimento Comum Cível - contra União Federal

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA _a VARA CÍVEL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE OSASCO/SP.

PRIORIDADE DE TRAMITAÇÃO - IDOSO E PORTADOR DE DOENÇA GRAVE

Nome, brasileira, Servidora Pública Municipal Aposentada, divorciada, portadora da cédula de identidade RG nº 00000-00, inscrita no CPF/MF sob nº 000.000.000-00, residente e domiciliada à EndereçoCEP: 00000-000. , por intermédio de seus advogados, vem à presença de Vossa Excelência, ingressar com a presente

AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO

ADMINISTRATIVO C.C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA.

Em face da União, pessoa jurídica de direito público, por intermédio de sua Procuradoria Regional da União da 3a Região, com endereço na EndereçoCEP: 00000-000, com fulcro no art. 305 do Código de Processo Civil, pelos fatos e fundamentos jurídicos que passa a expor:

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Requer a parte autora que lhe seja concedido o benefício de gratuidade de justiça. Importante esclarecer que a autora é idosa, sem qualquer assistência a sua saúde atualmente, utilizando sua renda como pensionista e aposentada exclusivamente para cuidar de sua saúde.

Nesse viés, a requerente afirmando a veracidade do alegado, sob as penas da lei, requer que lhe seja concedido o benefício da assistência judiciária.

BREVE SÍNTESE DOS FATOS

Trata-se de demanda fundamentada no direito do militar de possuir para si e seus dependentes, assistência médica e hospitalar (art. 50, IV, e, da Lei 6.880/80). A autora, filha de militar falecido, encontra-se hoje com 65 anos de idade, pertencente ao grupo de risco pela COVID-19, e necessitando realizar acompanhamento médico e cirúrgico.

Com o falecimento do seu genitor (31 Julho 2020), passou a receber a pensão por morte do militar, conforme previsto na Lei nº 3.765/60 c.c Estatuto dos Militares, e, de posse do título de pensionista que a lei lhe proporcionou, a autora obteve o direito de ser contribuinte ao Fundo de Saúde do Exército (FUSEX), um convênio de saúde militar para os profissionais ativos, inativos e seus dependentes.

Portanto, após o óbito do instituidor, a autora se habilitou dentro da legalidade (de acordo com a Lei e com a portaria interna do Exército) a ser atendida pela assistência médico-hospitalar complementar.

Ocorre que, em 20 de fevereiro de 2020 a requente recebeu uma notificação da seção de inativos e pensionistas da 2a Região Militar (SSIP/2) para realizar um recadastramento comprovando o vínculo de dependência com o instituidor da pensão militar.

Após o comparecimento e entrega de documentação, o Comando entendeu pela exclusão pensionista da assistência médico-hospitalar com a simples alegação de que não é dependente do instituidor.

Note-se Excelência, que o Comando fundamenta sua decisão no apenas no art. 50 da Lei nº 6880/1980 com a nova redação dada pela Lei 13.954/2019 que trata sobre os dependentes do militar. Dependência essa já demonstrada quando do recebimento da pensão militar.

Portanto, usa como fundamentação uma nova lei publicada recentemente, prejudicando o direito adquirido. O caso em tela, salvo melhor juízo, se resolve pelo "tempu regit actum", e as condições devem ser verificadas pela data de falecimento do seu genitor.

Por esse motivo a autora socorre-se ao Poder Judiciário, devendo ser declarado nulo a decisão de exclusão da autora ao Fundo de Saúde por ofensa ao princípio da legalidade, "tempu regit actum", motivação e direito adquirido.

DO DIREITO

A decisão administrativa, não deve prevalecer, pois houve uma inovação in malan partem no texto da nova lei retro citada com restrição na qualidade de dependente do militar, porém, a autora foi considerada dependente já com as alterações sofridas pela Medida Provisória nº 2.215-10/01, ou seja, a referida novidade é inaplicável no caso da autora em razão da data de falecimento do seu genitor (2015) reconhecendo a teoria do "tempu regit actum, como veremos.

A comprovação como beneficiária do Fundo de Saúde do Exército (Fusex) decorre da própria condição de dependente do militar para fins de recebimento de pensão militar. Neste sentido, como pode a autora receber a pensão, porém, não ser considerada dependente para fins de assistência - médica?

Ora Excelência, a lei de pensão dos militares (3.765/60), na sua redação anterior as alterações sofridas pela Medida Provisória nº 2.215- 10/2001, dispõe que a pensão militar se defere aos filhos em qualquer condição, exclusive os maiores do sexo masculino, que não sejam interditos ou inválidos. A propósito:

DOS BENEFICIÁRIOS E SUA HABILITACÃO

Art 7º A pensão militar defere-se na seguinte ordem:

I - à viúva; II - aos filhos de qualquer condição, exclusive os maiores do sexo masculino, que não sejam interditos ou inválidos ;

III - aos netos, órfãos de pai e mãe, nas condições estipuladas para os filhos;

IV - à mãe viúva, solteira ou desquitada, e ao pai inválido ou interdito;

IV) - à mãe, ainda que adotiva, viúva, solteira ou desquitada, e ao pai, ainda que adotivo, inválido ou interdito; (Redação dada pela Lei nº 4.958, de 1966).

(grifamos)

A Medida Provisória nº 2.215-10/2001 alterou o art. da Lei nº 3.765 /60, retirando as filhas de qualquer condição do rol de beneficiários da pensão militar e incluindo os filhos (homens e mulheres) até 21 anos de idade ou até 24 anos de idade, se estudantes universitários, ou inválidos, enquanto durar a invalidez (art. 7º, I, d). Porém, no art. 31, § 2º, a referida Medida Provisória assegurou a manutenção dos benefícios previstos na Lei nº 3.765 /60 aos atuais militares (e também aos beneficiários diretos ou por futura reversão das pensionistas), mediante contribuição específica, pelos militares, de 1,5% (um vírgula cinco por cento) das parcelas constantes do art. 10 . Se o militar falecido comprovadamente contribuía com 1,5%, a filha de qualquer condição tem direito à pensão militar, nos termos do art. , II da Lei nº 3.765 /60 (redação anterior à MP nº 2.215-10/2001)

Devemos ainda lembrar que todo militar é obrigado a fazer sua declaração de beneficiários que, salvo prova em contrário, prevalecerá para a habilitação dos mesmos à pensão militar.

O caso em tela, se resolve pelo" tempu regit actum ", e as condições devem ser verificadas pela data de falecimento do seu genitor. Acresça-se que consoante jurisprudência pacífica, para a caracterização da dependência econômica não se faz necessário que o postulante do benefício dependa exclusivamente da pensão do instituidor.

Ainda para mais, vislumbra-se no caso uma situação fático- normativa que revela grave prejuízo à segurança jurídica dos administrados submetidos ao crivo da regulamentação retro mencionada, configurando, de fato, violação não apenas dos princípios da não-surpresa e da razoabilidade, mas, sobretudo, ao princípio da proteção da confiança legítima.

A jurisprudência pátria, em especial à do STF e STJ, vem apresentando salutar desenvolvimento em internalizar do Direito Alemão o" Princípio da Confiança Legítima ", aflorando-se uma nova forma de pensar da administração, alçando a confiança legítima e a segurança jurídica a patamares mais elevados.

O referido princípio emerge-se nas noções de previsibilidade e estabilidade, podendo ser visto com envergadura constitucional, muito embora não esteja previsto, formalmente, no texto da Carta Magna de 1988 mas dela sendo inferido por renomados doutrinadores, que aqui pedimos licença para transcrever:

"Há, essencialmente, duas grandes correntes que procuram explicar o fundamento do princípio da confiança: a corrente dos civilistas e a dos constitucionalistas. A primeira tenta situá-lo no Direito Privado, mais especificamente no princípio oriundo do Direito Civil da boa-fé objetiva. A segunda busca revelar as raízes do princípio da proteção da confiança em algum instituto específico do Direito Público (princípio do Estado Social de Direito, direitos fundamentais, Estado de Direito etc)."

(ARAÚJO, Valter Suenquener de. O princípio da confiança: uma nova forma de tutela do cidadão diante do Estado. Niterói, RJ: Impetus, 2009, p. 33).

"No direito brasileiro não há previsão expressa do princípio da proteção à confiança; pelo menos não com essa designação, o que não significa que ele não decorra implicitamente do ordenamento jurídico."

(DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Os princípios da proteção à confiança, da segurança jurídica e da boa-fé na anulação do ato administrativo. Fórum Administrativo. Direito Público - F.A., Belo Horizonte, ano 9, n. 100, p. 155-166, jun. 2009).

No seu atuar, o Estado forma relação com particulares e deve se ater aos ditames da boa-fé daqueles que nele depositaram suas legítimas confianças. Esse entendimento escora-se no ideário do atual Estado de Direito.

A manutenção dessa condição por tão longo tempo confere estabilidade ao ato administrativo de concessão (que inclusive foi legal), impondo que eventual exame do ato de concessório leve em consideração os princípios da segurança jurídica, da lealdade e da proteção da confiança dos administrados e principalmente o da legalidade.

A administração, ao agir - e assim o faz, geralmente, com a prática de atos administrativos, como também por meio de atos normativos - cria, no mundo jurídico (o universo da administração), direitos e obrigações, tanto para si como também para os administrados. Como os atos administrativos revestem-se de presunção de legalidade e veracidade, a administração pública faz transparecer um modo de agir, direcionando uma conduta que o administrado, por crer no ato da administração, reputa ser a correta e a que deve ser seguida.

As condições a serem observadas para uma correta aplicação do princípio da confiança são: i) a base da confiança; ii) a existência subjetiva da confiança; iii) o exercício da confiança através de atos concretos;

iv) o comportamento estatal que frustre a confiança.

Tais requisitos revelam-se presentes no caso concreto, sob a ótica da proteção da confiança legítima. Note-se que mesmo um ato administrativo reputado ilegal pode ser mantido em nome da preservação da segurança jurídica, ressaltando-se que, no presente caso, não se vislumbra qualquer ilegalidade no ato de concessão ou manutenção do benefício em questão.

Acrescente-se ainda, numa análise ponderada dos interesses em conflito, entre a posição da Administração Pública, que já vem mantendo a assistência médica-hospitalar a autora há longo tempo, e os interesses desta, que inopinadamente teria suprimida tal benefício, sendo evidente que aqui devem preponderar os interesses da autora, atento à sua natureza peculiar relacionada à manutenção de sua saúde, bem como à sua condição de idosa que necessita de cuidados médicos, o que fragiliza a dignidade da pessoa humana.

Destacamos que a importância paga, mensalmente, aos beneficiários do militar falecido tem origem bicentenária. Os militares contribuem para garantia da pensão e da assistência à saúde.

Significa que o pai da autora contribuiu durante toda a sua vida, não apenas para garantia de renda aos seus dependentes, mas também que esses tivessem o acesso ao serviço de saúde.

No mais a portaria/ instruções gerais para o fundo de saúde do exército nº IG-30-32, que em seu artigo 4º dispõe:

Art. 4º São considerados beneficiários titulares do FUSEx:

I - militar do Exército, na ativa e na inatividade, contribuinte; e

II - pensionista de militar, contribuinte.

Veja que a própria portaria interna da força, considera da autora beneficiária do Fundo de Saúde do Exército.

O ato administrativo utiliza-se as alterações feitas recentemente na lei para exclusão da autora, prejudicando o direito adquirido. E ainda, vejamos que utilizam como base a portaria nº 244-DGP, de 07/10/2019 que autoriza o recadastramento das pensionistas militares que se habilitaram dentro dos últimos 5 anos e que não se enquadram no inciso VII do § 2º do art. 50 da Lei nº 6.880/1980 ( Estatuto dos Militares), sem levar em consideração que as alterações naquele artigo não podem prejudicar o direito adquirido.

Notoriamente estamos diante de uma aplicação distorcida da lei, além da violação de garantias fundamentais do pensionista, que se vê desprovido de proteção à saúde, com seu direito a assistência médica, hospitalar e ambulatorial cerceados.

O que se tem em jogo é, de um lado o direito à saúde, constitucionalmente tutelado e, de outro, um interesse financeiro e secundário do Estado, conflito este já discorrido no Supremo Tribunal Federal, pelo ministro Celso de Mello, que assim referiu:"Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da Republica (art. 5º, caput e art. 196) ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo - uma vez configurado esse dilema - que razões de ética jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e saúde humanas" (RE 00.000 OAB/UF) (grifo nosso).

Ou seja, nestes casos em que há conflitos de direitos, por ser fundamental e primordial, o direito à saúde deve-se sobressair aos demais, mostrando-se questionável a exclusão de pensionistas do plano de saúde da Fusex, o que sustenta a presente ação.

Além da nossa Carta Magna orientar no melhor sentido para o atual conflito, verificamos que o direito à saúde também é previsto na legislação específica ao caso, sendo garantido a militares e seus dependentes o direito ao acesso à assistência médico hospitalar (art. 50, inciso III, alínea e da Lei 6880/80), a ser dado com a condição de contribuição ao fundo de saúde através de descontos sobre os proventos, direito este analogicamente atribuído a seus dependentes, incluindo os pensionistas, ao passo que estes últimos possuem a compulsoriedade do pagamento do Fusex.

Outrossim, a portaria que autoriza um recadastramento que não está previsto em lei, possuindo caráter passível de anulação, ao passo que a Lei não pode ser alterada por decreto ou ato normativo de hierarquia inferior, não existindo, neste sentido, diferenciação em relação à assistência à saúde prestada aos pensionistas na Lei nº 6.880/80.

Por todo o exposto, em homenagem aos princípio da segurança jurídica, direito adquirido e legalidade, é que se requer a nulidade do ato que excluiu a autora do serviço de assistência médica hospitalar, mantendo-a como beneficiária, principalmente em decorrência de sua idade avançada, sob pena de ofensa ao princípio basilar do Estado Democrático de Direito.

DA TUTELA DE URGÊNCIA

Excelência, s.m.j., a situação de urgência é evidente, em face da importância da prestação de assistência à saúde de pessoa idosa, necessitando realizar acompanhamento médico e cirúrgico, sendo seguida rotineiramente nas clínicas ambulatoriais.

No caso concreto, a autora não pode esperar o decurso do tempo do trâmite processual, pois já é idosa, sendo injusto deixar recair sobre uma pessoa nessas condições o ônus do tempo, causando-lhe prejuízos imerecidos e imensuráveis.

Sabemos que o Poder Judiciário tem o dever legal ( Estatuto do idoso) de assegurar por todos os meios inerentes colocados à sua disposição (tutela de urgência), a preservação da saúde e vida, sobressaltando-se a esperança depositada nos juízes que está normatizada no próprio rol de direitos fundamentais, através da consagração expressa de vários princípios constitucionais voltados à proteção judicial.

O caso que aqui levamos ao conhecimento do judiciário diz respeito à sobrevivência e bem estar da idosa, que foi de forma legal inserida como beneficiária da assistência médica da Aeronáutica. No que diz respeito a demonstração de probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (artigo 300), temos a acrescentar que:

i) No caso a probabilidade do direito encontra-se na própria Lei nº 3.765/60, que na sua redação dispôs que a pensão militar defere-se as filhas EM QUALQUER CONDIÇÃO, com o acréscimo de 1,5% em razão da Medida Provisória nº 2.215-10/2001, não podendo a administração militar desejar aplicar ao caso da autora a Lei nº 13.954/2019, pois é pacífico na jurisprudência que a legislação a ser observada é a do tempo do óbito do instituidor.

ii) O perigo de dano encontra-se no fato da autora ser idosa e se encontrar debilitada fisicamente, não tendo condições de aguardar o trâmite processual, que pode lhe ceifar o seu direito a saúde, que é essencialmente um direito fundamental do homem, considerando-se que a saúde é"um dos principais componentes da vida, seja como pressuposto indispensável para sua existência, seja como elemento agregado à sua qualidade. Assim, a saúde se conecta ao direito à vida"(SCHWARTZ, 2001, p. 52).

Não podemos deixar de mencionar que celeridade nas decisões em virtude de saúde são direitos constitucionais, pois protegem a cura e a prevenção de doenças através de medidas que asseguram a integridade física e psíquica do ser humano como conseqüência direta do fundamento da dignidade da pessoa humana. Nome, na obra"Comentários à Constituição de 1988", vol. III, pág. 4331, citando Zanobini asseverou que:

"Nenhum bem da vida apresenta tão claramente unidos o interesse individual e o interesse social, como o da saúde, ou seja, do bem-estar físico que provém da perfeita harmonia de todos os elementos que constituem o seu organismo e de seu perfeito funcionamento. Para o indivíduo saúde é pressuposto e condição indispensável de toda atividade econômica e especulativa, de todo prazer material ou intelectual. O estado de doença não só constitui a negação de todos estes bens, como também representa perigo, mais ou menos próximo, para a própria existência do indivíduo e, nos casos mais graves, a causa determinante da morte. Para o corpo social a saúde de seus componentes é condição indispensável de sua conservação, da defesa interna e externa, do bem-estar geral, de todo progresso material, moral e político."

Por derradeiro, não poderíamos deixar de expressar que as tutelas de urgência possuem como fundamento a jurisdição efetiva (art. , inciso XXXV da CF), e o princípio da isonomia, pois as tutelas de urgência promovem um reequilíbrio de forças, isso porque o ônus do tempo pode recair em face de quem tem explícito direito, causando-lhe prejuízos injustos e imensuráveis.

DOS PEDIDOS

1) Os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA, de conformidade com a Lei 1060/50 e alterações posteriores, eis que se trata de pessoa reconhecidamente pobre na acepção jurídica do termo, conforme declaração anexa;

2) A concessão da tutela de urgência, requerida " inaudita altera pars ", para que a autora seja reincluída ao Fusex, com todos os direitos que usufruía anteriormente (sem mais, nem menos), sendo dependente conforme legislação rege a matéria ao tempo do óbito do instituidor;

3) A intimação do Requerido para contestar, no prazo no prazo legal, na figura do Advogado Geral da União, sob pena de aplicação dos efeitos da revelia;

4) Que, após os trâmites legais, requer pela inteira procedência da presente ação, para decretar, por sentença de mérito, a nulidade do ato administrativo, para que seja restabelecido o direito da autora, a continuar sendo atendida no Fundo de Saúde do Exército, por ser medida de direito e de justiça;

5) Condenação do Requerido ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios em patamar máximo;

PUBLICAÇÕES

Requer todas as intimações e notificações sejam em nome do Dr. Nome, 00.000 OAB/UFe Dra. Nome, 00.000 OAB/UF, ambos com escritório na EndereçoCEP 00000-000, email: email@email.com, telefone: (00)00000-0000.

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidas em direito, notadamente depoimento pessoal das partes, oitiva de testemunhas e juntada posterior de documentos.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00.

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

Osasco, 13 de agosto de 2020.

Nome NomeAdvogada Advogado

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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