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24 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2020.8.10.0060

Petição - Ação 1/3 de férias

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA CÍVEL DA COMARCA DE TIMON - MA.

AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

BANCO GMAC S/A, empresa qualificado nos autos da Ação de Busca e Apreensão que move contra Nome, igualmente qualificado, vem, mui respeitosamente, perante V. Exa, através de seu procurador judicial, apresentar sua RÉPLICA À CONTESTAÇÃO e CONTESTAÇÃO À PRETENSÃO DE REVISÃO CONTRATUAL INCIDENTAL, o que faz com fulcro nos motivos e nas razões de direito a seguir expostas.

1. DA SINOPSE FÁTICA

O financiado celebrou com o promovente um Contrato de nº (00)00000-0000, garantido por alienação fiduciária, a ser pago em prestações mensais e sucessivas, tendo como objeto de garantia o veículo já devidamente discriminado na inicial.

Ocorre, Nobre Julgador, que o promovido tornou-se inadimplente da parcela de nº 34 com vencimento em 10/10/2019, deixando de cumprir com contrato previamente firmado entre as partes litigantes, conforme demonstrado na petição inicial, o que acarretou o ajuizamento da presente Ação de Busca e Apreensão. Ato contínuo, constatando V. Exa. estarem preenchidos todos os requisitos legais para a propositura da presente demanda, alicerçada no Decreto Lei 911/69 e nos direitos fundamentais do credor, de ação e de propriedade, sendo deferida medida liminar, com a apreensão do bem em 30/07/2020.

Nos argumentos da Reconvenção requer a rescisão imediata do contrato objeto da ação, com a devolução também imediata dos valores incontroversos excedentes à Requerida, sob pena de dano de difícil reparação que não se justifica em nenhuma hipótese, e que deverá ser buscada em ação própria.

Cumpre esclarecer que, apesar de apresentar em peça única CONTESTAÇÃO e RECONVENÇÃO (REVISÃO INCIDENTAL DO CONTRATO), hipótese prevista no art. 343 do NCPC, o promovido/reconvinte não distingue suas alegações da contestação e da reconvenção, limitando-se unicamente à pretensão de revisão das cláusulas contratuais.

1.1 INICIALMENTE CUMPRE REPLICAR AS ALEGAÇÕES FEITAS NA CONTESTAÇÃO DO PROMOVIDO.

A bem da verdade a presente Ação de Busca e Apreensão é regida conforme Decreto- Lei 911/69, sendo o contrato firmado sob as regras da alienação fiduciária.

Ademais, em sua contestação o promovido também sustenta ilegalidade de cláusulas contratuais, o que igualmente não merece prosperar, tendo em vista que já apresentou mesma alegação em sede de Reconvenção pretendendo a revisão de referidas cláusulas contratuais.

Constata-se na realidade, Nobre Julgador, que o financiado tornou-se inadimplente, deixando de cumprir com contrato de financiamento previamente firmado entre as partes litigantes, conforme demonstrado na petição inicial, o que acarretou o ajuizamento da presente Ação de Busca e Apreensão.

Assim, restaram preenchidos todos os requisitos legais para a propositura da presente demanda alicerçada no Decreto Lei 911/69 e nos direitos fundamentais do credor, de ação e de propriedade.

O promovido tinha plena consciência acerca de sua inadimplência e vinha circulando livremente na posse do veículo sem arcar com a contraprestação assumida e sem sofrer qualquer sanção decorrente de sua desídia. Ressalte-se ainda que em todo esse lapso temporal, jamais reclamou de qualquer ilegalidade das cláusulas contratadas, o que fez apenas após ter movida contra si Ação de Busca e Apreensão.

Oportuno esclarecer que ao contrário do que pretende o promovido, não possui direito a revogação do mandado de busca e apreensão sob o argumento de que seria aplicável ao caso o art. 558 do CPC. A bem da verdade a Ação de Busca e Apreensão é regida pelo Decreto-Lei 911/69, ou seja, Legislação Especial que se sobrepõe sobre Lei Geral.

Não obstante, Eminente Julgador, o contestante é consciente do pacto que celebrou, tendo sido formulado o contrato de financiamento, sendo pactuado o valor das parcelas que lhe seriam cobradas e os prejuízos que lhe acarretariam acaso tornasse inadimplente, bem como incidência dos encargos decorrentes da mora, como de fato ocorreu.

O próprio Superior Tribunal de Justiça decidiu após Julgamento do Recurso Especial 1.00.000 OAB/UF, que para fins de purgação de mora deverá ser realizado o pagamento da integralidade da dívida - parcelas vencidas e vincendas. Desta feita, o Banco autor não pode aceitar para fins de purgação de mora, valores pretendidos unilateralmente pelo promovido, contrariando os termos expressamente previstos no Decreto-Lei nº 911/69 e do Recurso Especial 1.00.000 OAB/UF.

Desta feita, com a postulação da Ação de Busca e Apreensão, e, por conseguinte, com o deferimento liminar da medida cautelar, o bem deverá voltar ao seu legítimo proprietário, no caso o promovente, para ao final ser consolidado a posse plena do veículo objeto do contrato nas mãos do impugnante com o julgamento procedente da presente Ação de Busca e Apreensão.

1.2 NO TOCANTE À PRETENSÃO DE REVISÃO INCIDENTAL (RECONVENÇÃO), CUMPRE CONTESTAR OS ARGUMENTOS EXPOSTOS

No tocante à ilegalidade dos valores contratados, a bem da verdade, o que pretende o requerido é reverter o momento da sua defesa da presente Ação de Busca e Apreensão e manejar verdadeira Ação Revisional de Cláusulas Contratuais. Não se questiona aqui o direito do contratante em discutir a legalidade de cláusulas, mas sim que este não é o momento oportuno para tais alegações, o que deveria ter feito mediante Reconvenção ou Ação Revisional própria.

Ademais, a mera discussão em juízo da legalidade de valores não é suficiente para descaracterizar a mora. Ressalte-se que referida matéria é inclusive objeto de súmula 380 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 380: A simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor.

O que de fato existe até a presente data é a inadimplência da promovida, estando inadimplente consoante planilha acostada aos autos discriminando detalhadamente a dívida atual da promovida, com a incidência dos encargos decorrentes da mora.

Ora Exa, o promovido pretende pagar sem a incidência dos juros contratados, o que é

nitidamente impossível de ser concebido, uma vez que firmou um contrato de financiamento, e teve consciência de todos os encargos que incidiriam em caso de inadimplência. A questão referente à limitação de juros já se tornou inclusive questão incontroversa por não haver essa limitação, consoante jurisprudência do egrégio STF e STJ, conforme se demonstrará adiante.

Oportuno informar inclusive recente decisão do Superior Tribunal de Justiça no REsp 973827, que reconheceu a legalidade da capitalização de juros, atribuindo a esta decisão efeito de RECURSO REPETITIVO previsto no art. 543 - C do Código de Processo Civil. A Segunda Seção do STJ, por maioria de votos, firmou entendimento que a previsão em contrato bancário de taxa de juros anual superior a 12 vezes (duodécuplo) a taxa mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa de juros efetiva contratada. Referido entendimento já foi inclusive sumulado pelo STJ através da Súmula 539 e Súmula 541:

SÚMULA 539 - "É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP n. 1.963-17/2000, reeditada como MP n. 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada".

SÚMULA 541 - "A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada".

No tocante à Medida Provisória 2170 de 2011, oportuno informar que o Supremo Tribunal Federal decidiu recentemente (julgamento dia 06/02/15) acerca da validade da Medida Provisória 2170 de agosto de 2011, desta feita, contrariar a validade da Medida Provisória Medida Provisória 2170 de agosto de 2011 significa contrariar entendimento do próprio STF.

Assim, proposta a demanda, o devedor, de uma forma ou de outra, teve ciência do débito decorrente do contrato firmado. Nesse contexto, não se reputa razoável extinguir o processo para, posteriormente, ser o promovente obrigado a ajuizar demanda idêntica, ciente que já está o devedor da inadimplência. A bem da verdade o promovido silencia acerca da intenção de efetuar o pagamento.

O bem adquirido não pertence à contestante, o bem é propriedade do impugnante, e nos termos do contrato pactuado, a falta de pagamento das prestações acarreta o ajuizamento de uma Ação de Busca e Apreensão como de fato ocorreu.

Desta maneira, sem afastar da ratio legis, da teleologia da norma, as modificações ou aperfeiçoamentos recentes no Decreto-Lei 911/69, introduzidas pela Lei nº 13.043, de 2014, somente vieram a confirmar a necessidade do devedor de adimplir o débito contratual.

Com efeito, os fatos articulados pelo requerido não merecem apreciação ou guarida por parte de V.Exa., tendo em vista serem improcedentes e sem amparo ou embasamento legal.

2. DO DIREITO

2.1 DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO:

A matéria em discussão trata-se de contrato de Alienação Fiduciária, cujo bem adquirido não pertence ao réu, o bem é propriedade do impugnante, e nos termos do contrato pactuado, a falta de pagamento das prestações acarreta o ajuizamento de uma Ação de Busca e Apreensão como de fato ocorreu.

No caso in loco , temos que a Ação de Busca e Apreensão de bens alienados fiduciariamente é processo de rito especial disciplinado pelo Decreto-Lei nº 911, de 1º de outubro de 1969, no qual dispõe incisivamente quais atos processuais deverão ser praticados, conforme aponta o Princípio Constitucional do Devido Processo Legal.

Neste diapasão, a respeito da defesa em sede de Busca e Apreensão, o artigo do Decreto-Lei nº 911/69 dispõe da seguinte forma:

Art. 3 o O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo § 2 o do art. 2 o , ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)

§ 1 o Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária. (Redação dada pela Lei 10.931, de 2004)

§ 2 o No prazo do § 1 o , o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus. (Redação dada pela Lei 10.931, de 2004)

§ 3 o O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar. (Redação dada pela Lei 10.931, de 2004)

§ 4 o A resposta poderá ser apresentada ainda que o devedor tenha se utilizado da faculdade do § 2 o , caso entenda ter havido pagamento a maior e desejar restituição. (Redação dada pela Lei 10.931, de 2004)

Desta feita, tendo a presente demanda como pressuposto (i) a propriedade

O que se percebe da simples leitura da peça contestatória, é que a requerida em hipótese alguma contestou, ou rechaçou qualquer uma das hipóteses acima indicadas, ao contrário, reconheceu seu débito e tenta eximir-se da obrigação de pagar os valores devidos sob alegação de existirem encargos ilegais.

A matéria em discussão trata-se de contrato de ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA, cujo bem adquirido não pertence à contestante, o bem é propriedade do impugnante, e nos termos do contrato pactuado, a falta de pagamento das prestações acarreta o ajuizamento de uma Ação de Busca e Apreensão como de fato ocorreu. Na verdade o promovido simplesmente silenciou sobre sua intenção em pagar o débito.

Com efeito, os fatos articulados pela requerido não merecem apreciação ou guarida por parte de V.Exa., tendo em vista serem improcedentes e sem amparo ou embasamento legal.

2.2. DA NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA E IMPOSSIBILIDADE DA SUSPENSÃO DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO

No caso in loco , temos que a Ação de Busca e Apreensão de bens alienados fiduciariamente é processo de rito especial disciplinado pelo Decreto-Lei n.º 911, de 1º de outubro de 1969, no qual dispõe incisivamente quais atos processuais deverão ser praticados, conforme aponta o Princípio Constitucional do Devido Processo Legal.

Todavia, ao contrário do que pretende a requerida, não poderá eximir-se de sua obrigação tampouco desconfigurar sua mora, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 380 (DJe 05/05/2009). A referida súmula possui o seguinte texto, in verbis :

Súmula 380-STJ - A simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor.

O que se nota cristalino é a falta de zelo, o desinteresse e o descompromisso do requerido na guarda do bem e do seu bom nome, pois lhe competiria na condição de fiel depositário zelar pelo veículo, e sua regular conservação, além da quitação das parcelas nos valores e nas datas descritas no contrato; e, não agindo desta maneira, incorrendo em mora, dando ensejo à interposição da presente ação, não devendo ser deferido o sobrestamento do feito da busca e apreensão. Nesse sentido confira-se o excerto do seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

"A jurisprudência desta Corte é de que a ação revisional de contrato bancário com garantia em alienação fiduciária não impede o ajuizamento da ação de busca e apreensão nem impossibilita o deferimento de liminar de busca e apreensão e não constitui razão suficiente para afastar a mora já caracterizada pela falta de pagamento das parcelas, devidamente comprovada pela notificação extrajudicial. Nesse sentido, cito os precedentes; Terceira Turma, Resp n. 293.684/SP, relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 3.9.2001 e Terceira Turma, REsp n. 899.800, relator Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ de 2.2.2007. Quanto à revisional conexa a que se referiu o acórdão recorrido, pondero que a Terceira Turma tem precedente no sentido de não existir conexão," mas sim prejudicialidade externa, entre as ações de busca e apreensão e de revisão de cláusulas contratuais, quando ambas discutem o mesmo contrato de alienação fiduciária "(MC n. 6.358/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de 2/8/04). Nesse sentido, outros precedentes: Terceira Turma, REsp 669819/SP, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Data do Julgamento 22/03/2007 e Terceira Turma, AgRg no Ag 794.732/MG, Relator Ministro Ari Pargendler, DJ de 26.03.2008)" (ut AgRg no Resp n. 926.314/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ. 18.9.2008)

Assim, não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual. Destarte, como a requerida não opôs qualquer objeção a presente ação, requer a procedência, em todos os seus termos, da Ação de Busca e Apreensão.

Ademais, não merece prosperar o pedido de suspensão do processo de Busca e Apreensão enquanto pende de julgamento a ação revisional. Referido entendimento já foi analisado pelo STJ no julgamento que abaixo nos dignamos de transcrever:

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. MEDIDA LIMINAR. CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR. DECRETO-LEI N. 911/69.

1. A concessão de medida liminar em ação de busca e apreensão decorrente do inadimplemento de contrato com garantia de alienação fiduciária está condicionada tão-só à mora do devedor, que deverá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor (art. , § 2º, do Decreto-Lei n. 911/69).

2. A discussão das cláusulas contratuais na ação revisional não acarreta o sobrestamento da ação de busca e apreensão, porquanto não há conexão entre as ações nem prejudicialidade externa. (REsp (00)00000-0000/ MS RECURSO ESPECIAL 2008/00000-00, Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, T4, DJe 15/12/2008)

Desta feita, as alegações da requerida carecem de fundamentação, devendo a presente Ação de Busca e Apreensão ter o devido prosseguimento.

2.3 DOS JUROS REMUNERATÓRIOS E DA IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO:

Inicialmente, cumpre mencionar que o contrato foi devidamente assinado pelas partes ora litigantes, nascendo desse um vínculo jurídico entre si, pois os contratos ao serem celebrados entre as partes devem ser executados como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos, isto é, definidos os direitos e as obrigações de cada parte, as respectivas cláusulas têm, para os contratantes, força obrigatória. Portanto, o reconvinte estava ciente de suas obrigações, inclusive no tocante ao prazo de pagamento e sobre o valor das parcelas do referido contrato, bem como as penalidades que acarretariam em decorrência de sua mora.

Vale salientar que, para os contratos bancários levados pelos consumidores a juízo para revisão de suas cláusulas, quando não traziam em seu termo a previsão expressa do percentual de juros remuneratórios, não obstante a contratação de parcelas pré-fixadas, ERA do entendimento pela limitação dos referidos juros ao percentual de 12% ao ano sobre o principal, cujas decisões, culminavam em prejuízos àquele que cedeu o capital, impactando e inviabilizando a prática financeira, em razão de um percentual ínfimo, incapaz de subsidiar o alto custo do dinheiro cedido ao consumidor (encargos tributários, despesas com pessoal, material, etc).

Embora prudente zelar pela sempre e expressa menção do percentual contratado, por vezes, ainda nos deparamos com contratos omissos acerca dos juros remuneratórios, calcados talvez, no fato da parcela ser pré-fixada. Ressalte-se que a taxa de juros remuneratórios, no contrato em tela, estava prevista expressamente, no entanto foi considerada abusiva pelo juízo a quo .

Caso o contrato seja omisso quanto à estipulação dos juros remuneratórios, o contrato levado à revisão judicial, com o posicionamento do STJ firmado no julgamento da matéria em grau de recurso repetitivo (Nº 1.061.530 - RS (2008/00000-00), conforme já descrito acima, reprime que o Judiciário fixe referidos juros em percentual de 1% ao mês (ou ainda, 12% ao ano), assegurando, pela decisão, que os juros sejam fixados pela taxa média de mercado, divulgados pelo Bacen.

Nesse mesmo sentido é o entendimento da Súmula 296 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis :

Súmula 296 - Os juros remuneratórios , não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco

Central do Brasil, limitada ao percentual contratado .

192, § 3º, CF/88 , onde os juros não poderiam ser superiores a 12% ao ano, antes de entrar em vigor a Emenda Constitucional Nº 40, de 29 de maio de 2003 :

O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre:

§ 3º - As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão do crédito não poderão ser superiores a 12% ao ano: a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura punido em todas as suas modalidades, nos termos em que a lei determinar.

Todavia, antes mesmo da publicação da pacificadora Emenda Constitucional Nº 40, de 29 de maio de 2003, o Supremo Tribunal Federal já havia emanado entendimento acerca dos contratos realizados perante as instituições financeiras, no qual, a limitação de juros de 12% ao ano não era auto-aplicável para o Sistema Financeiro Nacional e também que as instituições financeiras não estão sujeitas à Lei da Usura, e, portanto, não há limite para a fixação dos juros.

Sem dúvida, um dos temas que tinha gerado maior grau de polêmica no seio da comunidade jurídica era a questão da limitação da taxa de juros a 12% ao ano, constante do § 3º do art. 192 da Constituição Federal de 1988.

Por certo, o texto da Emenda Constitucional Nº 40 de 29 de maio de 2003 é absolutamente claro, não permitindo ao intérprete qualquer divagação ou exigindo esforço intelectual no desvendamento de seu conteúdo. Daí porque não haver nenhuma razão para perdurar tão acirrada discussão, ante o escorreito disciplinamento dado ao tema pela aludida Emenda Constitucional, norma do mais elevado quilate, que assim preceitua em seu art. 2º:

Art. - O art. 192 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram.

§ 3º - (REVOGADO).

A partir daí, houve a revogação do § 3º do mencionado art. 192 da nossa Carta Magna, que supostamente limitava a taxa de juros ao patamar anual de 12%. Com esta revogação, torna-se plenamente possível e inquestionável a oscilação das taxas de juros remuneratórios e moratórios para valores superiores a 12%, conforme direciona o competitivo mercado financeiro.

Já, nesse sentido, trazemos à baila acórdão do Egrégio TJRS, referente à apelação cível de nº (00)00000-0000, cujo provimento foi dado de forma unânime:

AÇÃO REVISIONAL. CONTRATOS DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA- CORRENTE E DE EMPRÉSTIMO PESSOAL. JUROS. NORMA DO ART. 192, § 3º, DA CARTA REPUBLICANA DE 1988, REVOGADA PELA RECENTE EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 40/03, TORNANDO INÓCUA A DISCUSSÃO ACERCA DA SUA EFICÁCIA LIMITADA. INAPLICABILIDADE DA LEI DE USURA ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, DIANTE DO DISPOSTO NA SÚMULA 596 DO STF, ESTANDO SUJEITAS SUAS OPERAÇÕES ÀS NORMAS DA LEI Nº 4.595/64, QUE ESTABELECEU A REFORMA BANCÁRIA. ADESÃO DESTE COLEGIADO À UNIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA ACERCA DO TEMA NAS INSTÂNCIAS SUPERIORES. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. DEVIDA. CONTRATOS CELEBRADOS NA VIGÊNCIA DAS MEDIDAS PROVISÓRIAS NºS 1782 E 2170-36, ESTA DATADA DE 23.08.01, AUTORIZANDO A FORMA DE REMUNERAÇÃO DO CAPITAL. INAPLICABILIDADE DO ART. DA LEI DE USURA. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível - Nº (00)00000-0000; APELANTE - Banco Bradesco S/A; APELADO - Antônio Aldo Dapuzzo: Vigésima Câmara Cível - Rio Grande.)

Corroborando com as fartas razões supra expostas, colacionamos a recente Súmula Vinculante nº 07 , orientando a interpretação do § 3º do art. 192 da CF/88:

A norma do § 3º do artigo 192 da constituição, revogada pela emenda constitucional nº 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei complementar.

Ademais o Superior Tribunal de Justiça editou e aprovou a Súmula nº 382 que diz expressamente que " A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade " .

Acrescente-se, por fim, o entendimento da Sùmula 596 do STJ, que prescreve que " As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33)" .

Assim, não há, como se vê, qualquer fundamento jurídico na de que os juros e encargos contratuais são abusivos, seja por aplicação de dispositivo constitucional ou infraconstitucional, como defende equivocadamente o reconvinte.

Obviamente que se assim predominasse o entendimento da limitação de 12% ao ano, a perda dos juros remuneratórios resultaria minimizada à instituição bancária/financeira, que passaria então a ter direito que na revisão contratual, em contratos bancários que não trazem a expressa previsão do referido percentual, prevalecesse o percentual da média de mercado, cujos parâmetros são divulgados mensalmente pelo Banco Central do Brasil.

Por fim, importa dizer, ainda que já rebatido, que já é pacífico no âmbito da 2a Seção do STJ, conforme se infere do ressente acórdão (RECURSO ESPECIAL Nº 1.061.530 - RS (2008/00000-00), RELATORA MINISTRA NANCY ANDRIGHI), ora transcrito, que os juros remuneratórios não estão limitados ao percentual de 12% (doze por cento) ao ano:

1.1. Juros Remuneratórios Pactuados

O entendimento hoje vigente nesta 2a Seção indica que a regra, no Sistema Financeiro Nacional, é a liberdade na pactuação dos juros remuneratórios. Isso implica, mais especificamente, reconhecer que:

(I) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios que foi estipulada naLei de Usuraa (Decreto 22.626/33), como já dispõe a Súmula5966/STF. Inaplicabilidade daLei de Usuraa. Ministro Relator Julgado Órgão Fernando Gonçalves AgRg no Resp 1.041.086/RS, j. em 19.08.2008 4a Turma Aldir Passarinho Junior REsp 680.237/RS, j. em 14.12.2005 2a Seção Nancy Andrighi AgRg no Ag 921.983/RJ, j. em 01.04.2008 3a Turma João Otávio de Noronha AgRg no Ag 888.492/SP, j. em 18.12.2007 4a Turma Massami Uyeda REsp 1.036.474/RS, j. em 27.05.2008 3a Turma Sidnei Beneti Ag 1.026.104/MG, DJe de 01.08.2008 Unipessoal Luis Felipe Salomão REsp 1.007.071/RS , DJe de 27.08.2008 Unipessoal Carlos Mathias REsp 1.038.020/RS, Dje de 26.09.2008 Unipessoal Ari Pargendler REsp 402.261/RS, j. em 26.03.2003 2a Seção.

(II) A simples estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano não indica abusividade. Não abusividade pela simples estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano. Ministro Relator Julgado Órgão Fernando Gonçalves AgRg no REsp 913.609/RS, j. em 20.11.2007 4a Turma Aldir Passarinho Junior AgRg no REsp 688.627/RS, j. em 17.03.2005 4a Turma Nancy Andrighi REsp 715.894/PR, j. em 26.04.2006 2a Seção João Otávio de Noronha REsp 1.038.242/RS, DJe de 12.09.2008 Unipessoal Massami Uyeda REsp 1.042.903/RS, j. em 03.06.2008 3a Turma Sidnei Beneti AgRg no REsp 879.902/RS, j. em 19.06.2008 3a Turma Luis Felipe Salomão REsp 1.007.071/RS, DJe de 27.08.2008 Unipessoal Carlos Mathias REsp 1.038.020/RS, Dje de 26.09.2008 Unipessoal Ari Pargendler AgRg nos EDcl no REsp 681.411/RS, j. em 27.09.2005 3a Turma

(III) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art.5911 c/c o art.4066 doCC/022 (Único voto encontrado: REsp 680.237/RS, 2a Seção, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 15.03.2006).

(IV) É inviável a utilização da Selic - taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - como parâmetro de limitação de juros remuneratórios. Vedação da utilização da Taxa Selic para limitação dos juros remuneratórios. Ministro Relator Julgado Órgão Fernando Gonçalves REsp 1.056.274/RS, DJe de 12.09.2008 Unipessoal Aldir Passarinho Junior REsp 915.572/RS, j. em 07.02.2008 4a Turma Nancy Andrighi AgRg nos EDcl no REsp 808.324/RS, j. em 09.05.2006 3a Turma João Otávio de Noronha REsp 1.044.457/RS, DJe de 02.09.2008 Unipessoal Massami Uyeda AgRg no REsp 1.023.399/RS, j. em 13.05.2008 3a Turma Sidnei Beneti REsp 1.055.002/RS, DJe de 01.08.2008 Unipessoal Luis Felipe Salomão REsp 986.943/RS, DJe de 05.08.2008 Unipessoal Carlos Mathias REsp 919.838/RS, DJe de 26.09.2008 Unipessoal Ari Pargendler REsp 901.518/RS, DJe de 13.08.2008 Unipessoal.

ASSIM, São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406, AMBOS do CÓDIGO CIVIL 2002.

Desta feita, por toda a exposição acima feita, a remuneração mínima assegurada agora, pelo Superior Tribunal de Justiça, impede sejam aviltados os juros remuneratórios e, por conseguinte, proporciona melhor mensuração e equalização dos custos operacionais com o lucro visado na concessão do crédito. Por outro lado, a decisão também reflete na quebra do mito de que o consumidor tem direito à taxa de juros remuneratórios de 1% ao mês.

2.4 DA REGULAR COBRANÇA DA COMISSÃO PERMANÊNCIA E DA MULTA:

No que se refere à cobrança da comissão de permanência, cumpre esclarecer que o réu somente aplica esse encargo nas parcelas que efetivamente a parte autora deixou de pagar, ou seja, está cobrando apenas em caso de mora.

Por ser um encargo de natureza meramente compensatória o Conselho Monetário Nacional faculta aos bancos e instituições financeiras cobrarem dos devedores inadimplentes, além dos juros de mora, a comissão de permanência. Esse encargo diário pode ser cobrado com base na taxa pactuada expressamente no contrato original ou na taxa de mercado do dia do pagamento, pelo período de atraso na liquidação de obrigação pecuniária com vencimento expresso (Resolução 1129/86). Essa taxa nada tem a ver com a multa moratória prevista em contrato, cuja natureza não é compensatória, mas punitiva (cláusula penal), em razão da infração contratual representada pela não liquidação da obrigação até o vencimento.

A aplicação da comissão de permanência em caso de mora está expressamente autorizada pelo BACEN consoante se infere dos termos da Resolução 1.129:

O BANCO CENTRAL DO BRASIL, na forma do art. , da Lei n. 4.595, de 31.12.64, torna público que o CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL, em sessão realizada nesta data, tendo em vista o disposto no art. , incisos VI e IX, da referida Lei, RESOLVEU:

I - Facultar aos bancos comerciais, bancos de desenvolvimento, bancos de investimento, caixas econômicas, cooperativas de crédito, sociedades de crédito, financiamento e investimento e sociedades de arrendamento mercantil cobrar de seus devedores por dia de atraso no pagamento ou na liquidação de seus débitos, além de juros de mora na forma da legislação em vigor, "comissão de permanência", que será calculada às mesmas taxas pactuadas no contrato original ou à taxa de mercado do dia do pagamento.

Ressalte-se, por oportuno, que a comissão de permanência está sendo cobrada de forma singular, sem acréscimo de qualquer outro índice de correção. Pela manifesta falta de cumulação de encargos, o que é manifestamente vedada pela legislação, a cobrança da comissão de permanência é plenamente válida, não padecendo de qualquer irregularidade.

Tendo em vista a mora, está sendo cobrada multa no importe de 2% sobre a parcela em aberto, o que certamente se coaduna com o preceituado pela legislação consumerista.

Desta feita, o contestante impugna com veemência todos os pedidos do autor pelo fato de não estar sendo cobrado nenhum encargo ilegal, não previsto no contrato ou ilegítimo, clara está a necessidade da demanda ser julgada manifestamente improcedente

2.5 Da legalidade da capitalização de juros:

Quanto à questão da cobrança dos juros compostos, mais uma vez a parte autora carece de razão. Como já se asseverou o art. , inciso IX, da Lei nº 4.595/64 e da Súmula nº 596, do E. STF que impõem a não aplicação da Lei de Usura perante as Instituições Financeiras, sendo que a adoção dos juros capitalizados é permitida expressamente pela legislação há muitos anos, aliás, desde a sua promulgação.

Não bastasse a existência de legislação expressa que se remonta a meados da década de 60, atualmente a Medida Provisória no 2.170-36, de 23 de agosto de 2001 dispõe o seguinte:

Art. 5º. Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano. (Medida Provisória Originária: 1.782; reedições : 1.782-1, 1.782-2, 1.782-3, 1.782-4, 1.782-5, 1.782-6, 1.907-7, 1.907-8, 1.907-9, 1.907-10, 1.907-11, 1.907-12, 1.963-13, 1.963-14, 1.963-15, 1.963-16, 1.963-17, 1.963-18, 1.963-19, 1.963-20, 1.963-21, 1.963-22, 1.963-23, 1.963-24, 1.963-25, 1.963-26, 2.087-27, 2.087-28, 2.087-29, 2.087-30, 2.087-31, 2.087-32, 2.087-33, 2.170-34, 2.170-35).

Com o advento da Emenda Constitucional nº 32, especificamente no seu art. 2º, a medida provisória em questão passou a ter vigência por tempo indeterminado, até sua aprovação final, ou alteração por disposição legal superveniente.

Seja por lei ou por medida provisória resta evidente a possibilidade de capitalização de juros pelas entidades que fazem parte do sistema financeiro.

Estando a atividade da ré pautada em expressa disposição legal, não há o que se falar em indevida capitalização de juros, motivo pelo qual deverá ser julgada improcedente a presente demanda.

Recentemente a 2a Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o RESP 602068 - RS decidiu que a capitalização mensal de juros é possível após a vigência da medida provisória 1.963-17/2000, atualmente reeditada sob o nº 2.170-36/2001. Vale a pena transcrever a notícia vinculada no site do STJ, enquanto a integra do acórdão não é publicada, vejamos:

Capitalização mensal de juros é possível a partir da vigência de medida provisória - sexta-feira, 24 de setembro de 2004. A capitalização mensal dos juros é possível para os contratos de mútuo bancário celebrados a partir de 31 de março de 2000, data da publicação da Medida Provisória 1.963-17/2000, atualmente reeditada sob o nº 2.170-36/2001, cujo artigo 5º autoriza o procedimento. Esse é o entendimento firmado pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar o recurso do Banco Santander Brasil S/A. O banco recorreu ao STJ para questionar a limitação dos juros remuneratórios em 12% ao ano, a vedação à capitalização mensal, a legalidade da comissão de permanência e a possibilidade de repetição de indébito, em ação revisional de contrato de crédito em conta corrente proposta pela Indústria Metalúrgica DP Ltda. Quanto aos juros remuneratórios, os ministros da Seção lembraram que o STJ tem entendimento assente no sentido de que, com a edição da Lei nº 4.595/64, não se aplicam as limitações fixadas pelo Decreto 22.626/33, de 12% ao ano, aos contratos celebrados com instituições. Com relação à comissão de permanência, a Segunda Seção aplicou a Súmula 294, cujo enunciado diz que "não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato. E quanto à capitalização, os ministros entenderam que, no caso, não é possível porque o contrato foi celebrado antes da vigência da MP 1.963-17/2000. Entretanto ela é possível para contratos celebrados a partir de 31 de março de 2000, data de publicação da MP.

No presente negócio jurídico inexistem elementos que denotem eventual incorreção do sistema de amortização utilizado. Ao contrário, o que se vislumbra é a utilização do critério estabelecido pelas partes quando da formação do vínculo contratual, não havendo justificativa para que venha a ser o mesmo unilateralmente alterado.

A capitalização de juros deflui de autorização legal oriunda do Banco Central. A base legal encontra-se na Lei nº 4.595/64, que revogou nesse particular o Decreto nº 22.626/33. Esse entendimento vem expresso no julgamento da Apelação Cível nº (00)00000-0000, da 1a Câmara Cível do TARGS (vol. 81, pág. 307), cuja ementa assim diz:

CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. Não há que se falar em prática de ANATOCISMO a capitalização de juros levada a efeito por instituição financeira, por autorizada pelo Banco Central. (...).

No corpo do acórdão menciona-se:

"Não há que se falar em incidência da Lei da Usura ou respeito à Súmula nº 121 do STF, após o advento da Lei 4.595/64, encontrando-se superada pela Súmula nº 596. A matéria mereceu enfrentamento pelo STF: Juros capitalizados. Cobrança pelo banco. Legalidade. Aplicação da Súmula nº 596 do STF. Não é ilegal a cobrança de juros capitalizados, desde que efetuada por instituição pública ou privada que integra o Sistema Financeiro Nacional "(RJ, 599/191-192).

No mesmo voto, lê-se:

"Igualmente não procede a alegação de cobrança ilegal de juros capitalizados com esteio na Súmula nº 121, do STF (...) Ora, é sabido que a citada Súmula nº 121 do STF está superada nesta parte pela Súmula nº 596 do mesmo Tribunal, que dispõe (...) (cita seus termos), o que importa dizer que a proibição do decreto acima mencionado não atinge as operações bancárias".

Oportuno informar recente decisão do Superior Tribunal de Justiça no REsp 973827, que reconheceu a legalidade da capitalização de juros, atribuindo a esta decisão efeito de RECURSO REPETITIVO previsto no art. 543 - C do Código de Processo Civil.

A Segunda Seção do STJ, por maioria de votos, firmou entendimento que a previsão em contrato bancário de taxa de juros anual superior a 12 vezes (duodécuplo) a taxa mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa de juros efetiva contratada.

Desta feita, para os efeitos do artigo 543, C, do CPC, foram fixadas no RESP as seguintes teses:

1) É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31/3/2000, data da publicação da Medida Provisória nº 1.963-17/2000, em vigor como MP nº 2.170-01, desde que expressamente pactuada;

2) A pactuação mensal dos juros deve vir estabelecida de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.

Desta feita, resta clara a permissão em nossa jurisprudência pátria acerca da legalidade da capitalização de juros.

2.6 DA INCIDÊNCIA DOS ENCARGOS MORATÓRIOS:

A cláusula do contrato concernente aos encargos contratuais dispõe de forma transparente sobre todos os encargos moratórios, em total observância ao que preceitua o ordenamento jurídico brasileiro.

A respeito desta temática, Imperioso mencionar o conteúdo da Súmula 282 do STJ, que dispõe o que se segue:

STJ Súmula nº 285 - Contratos Bancários - Multa Moratória - Código de Defesa do Consumidor Nos contratos bancários posteriores ao Código de Defesa do Consumidor incide a multa moratória nele prevista.

Com relação ao respaldo legal dos juros moratórios, o art. 406 do novo Código Civil é cristalino ao dispor que:

Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou forem sem taxa

estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

Nessa tônica, segue recente julgado do Superior Tribunal de Justiça:

Acórdão RESP 188674 / MG; RECURSO ESPECIAL 1998/00000-00 DATA: 15/12/2003 PG: 00301 - Relator Min. ARI PARGENDLER (1104). Ementa: COMERCIAL. JUROS BANCÁRIOS. MÚTUO. Os juros moratórios podem ser exigíveis à taxa de 12 % ao ano, se assim prevista no contrato, e a comissão de permanência é devida segundo a taxa média dos juros remuneratórios no mercado, apurada pelo Banco Central do Brasil para operação de crédito semelhante, na forma da Circular da Diretoria nº 2.957, de 28 de dezembro de 1999, observado o limite convencionado. Recurso especial conhecido e provido. Data da Decisao 17/06/2003 - Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA.

Em relação à multa contratual, seu percentual foi definido como sendo 2% (dois por cento) sobre o débito em atraso, estando em perfeita consonância com o disposto no CDC, que limitou a mesma a essa taxa.

2.7 DO INFUNDADO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO / COMPENSAÇÃO DE VALORES

Conforme mencionado anteriormente, a parte autora requereu o mencionado

arrendamento de livre e espontânea vontade, razão pela qual não se pode pleitear a restituição de valores contratados, tendo em vista que estes foram realizados nos moldes legais pela

Promovida e aceitos pela promovente.

A repetição de indébito pressupõe, necessariamente, a fundamentação do pedido no pagamento e no erro do valor cobrado, o que efetivamente não ocorreu. O que constatamos foi a cobrança de valores ditados e estabelecidos pelo contrato firmado entre os demandantes, como dito na inicial, não havendo, portanto, que se falar em valores impróprios. Logo, ainda que tivesse havido pagamento indevido, o que não houve, a autora deveria embasar o seu pedido em erro. E como assim não o fez, não tem direito a nenhuma restituição.

Ademais, é imprescindível a ausência de causa jurídica ou a falta de um vínculo preexistente a justificar o pagamento de restituição a título de repetição do indébito, conforme sólido ensinamento da nossa doutrina, também, não logrou demonstrar a autora. Leia-se J. M. de Carvalho Santos:

"Falta de justa causa. O enriquecimento ilícito, ou sem causa, como a própria expressão está revelando exige, para verificar-se, o locupletamento conseguido sem a ele ter direito.

O enriquecimento deve dizer-se sem direito, ensina Giorgi, quanto falta vontade ou culpa do credor empobrecido, nem ocorre obrigação preexistente ou texto de lei, sobre o qual fundá-lo.

"Se a vontade do prejudicado concorreu não se pode falar em enriquecimento ilícito, porque volenti nom fit injuria". (Código Civil Brasileiro Interpretado, vol. XII pág. 389).

In casu, o pagamento consumado decorre de obrigação preexistentes, amparadas na lei e na vontade das partes, prevista no instrumento legal, consoante demonstramos acima, não amparando a autora, nem a sua pretensão em erro.

E nem poderia, até porque as partes se cercaram das cautelas necessárias para a celebração do contrato, obedecendo a todos os incondicionais preceitos legais. Ora, Exa. as cláusulas nucleares alusivas à forma cobrança de tarifas, a incidência de encargos e multas, em caso de mora, e demais cláusulas foram objeto do acordo deliberado entre os contraentes.

Nesse sentido, é o posicionamento do STJ, ao entender que a repetição em dobro do indébito só deverá incidir quando restar comprovado a má fé de uma das partes, fato esse que não ocorreu in casu , conforme se observa nos seguintes arestos:

(...) No que concerne ao pleito de repetição em dobro do indébito, o Tribunal de origem considerou que, afastado o reconhecimento da má-fé da recorrida, a restituição dos valores cobrados indevidamente somente poderia se dar na forma simples. Nada há para retocar no acórdão recorrido no particular, porquanto este entendimento encontra- se em harmonia com a jurisprudência das Turmas que compõem a Segunda Seção do STJ, as quais têm considerado que a aplicação da sanção prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto a má-fé do credor. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.032.952 - SP (2008/0037003- 7), RELATORA:MINISTRA NANCY ANDRIGHI, T3, DJe 26/03/09)

A devolução em dobro depende da prova da má-fé do credor . (AgRg no REsp (00)00000-0000/ RS AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2008/00000-00,

Ministra NANCY ANDRIGHI, T3, DJe 17/02/2009)

Entretanto, se a autora perfeitamente ciente das condições anteditas, mesmo assim decidiu firmar o contrato, é porque tal lhe foi conveniente, não sendo crível, agora, tentar furtar-se dos compromissos dantes assumidos de maneira livre e consciente, obtendo vantagem

manifestamente indevida, através da repetição do pretenso indébito. Assim, não há, pois, que se falar em erro ou em falta de justa causa para os pagamentos efetuados pela autora.

Ademais, caso fosse cabível qualquer restituição, seria no valor simples, uma vez que verificando - se que o débito está quitado devem ser devolvidos os valores eventualmente pagos a maior, na forma simples para tanto segue o entendimento dos seguintes Tribunais pátrios:

AÇÃO ORDINÁRIA REVISIONAL - CONTRATO DE COMPRA E VENDA - LOTE - REAJUSTE DA PRESTAÇÃO - CRITÉRIO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - EM DOBRO - NÃO APLICAÇÃO DO ARTIGO 42 DO CDC - HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA - APLICAÇÃO DO § 4º DO ARTIGO 20 DO CPC. (...) Em ações de revisão de contrato, não há que se falar em repetição de indébito nos termos do previsto no art. 42, parágrafo único do CDC, quando comprovado o pagamento voluntário por parte do consumidor e que a cobrança se deu em conformidade com as

Por fim resta-nos salientar que como demonstrado fartamente nesta peça contestatória não há qualquer possibilidade da verificação de nenhum ressarcimento a promovente, haja vista que os valores cobrados encontram amparo na legislação em vigor e nos instrumentos legais.

Desta feita, vem este Banco IMPUGNAR, com veemência, o absurdo pedido de restituição, que deve ser DESATENDIDO por V. Exa. em todos os seus ulteriores termos.

3. DO PEDIDO

Diante do exposto, requer:

1) O devido prosseguimento do feito da Ação de Busca e Apreensão, para ao final ser a presente ação julgada procedente com a consolidação da posse do bem nas mãos do promovente, condenando o réu nas custas processuais, honorários advocatícios e demais cominações legais por ser de manifesta JUSTIÇA;

2) Seja a Reconvenção considerada INEPTA por contrariar expressamente art. 330, § 2º e § 3º do Novo CPC (antigo art. 285-B), ou caso assim não entenda, requer seja julgada totalmente improcedente a Reconvenção.

3) Seja-lhe deferida a produção de prova por todos os meios admitidos em direito (art. 5º, inciso LV, da Lei Fundamental), notadamente pelo depoimento pessoal das partes, oitiva de testemunhas a serem arroladas oportuno tempore , e se necessário for, juntada posterior de documentos como contraprova, tudo de logo requerido.

4) Por fim, suplica a este emérito Juízo, que todas as comunicações dos atos processuais sejam processados no nome de DR. HIRAN LEÃO DUARTE 00.000 OAB/UFE DRA. ELIETE SANTANA MATOS 00.000 OAB/UF, no endereço constante do rodapé da presente.

Termos em que,

Pede e Espera Deferimento.

Timon - MA, 24 de agosto de 2020.

Nome, 00.000 OAB/UF

Nome, 00.000 OAB/UF