jusbrasil.com.br
27 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6117

Petição - Ação Cofins

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA 1a VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA EM JAÚ/SP.

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO

N R LUGUI TRANSPORTES - EPP, já qualificada nos autos do processo de número em epígrafe, por intermédio de seus advogados e procuradores que esta subscrevem, vem perante Vossa Excelência apresentar CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO interposto pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) , a fim de que o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região, em conhecendo do recurso, a ele negue provimento como medida de Justiça.

Requer que todas as publicações relativas a este processo sejam realizadas exclusivamente em nome do patrono Nome, 00.000 OAB/UF, SOB PENA DE NULIDADE.

Termos em que,

P. deferimento. São Manuel, 13 de maio de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO

Apelante:

UNIÃO (FAZENDA NACIONAL)

Apelada:

N R LUGUI TRANSPORTES - EPP

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

1a Vara Federal da Subseção Judiciária em Jaú/SP.

EGRÉGIO TRIBUNAL

COLENDA TURMA

DOS FATOS E FUNDAMENTOS PARA MANUTENÇÃO DA SENTENÇA

A apelada ajuizou a presente ação objetivando a declaração do seu direito de ver afastada a incidência do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como de restituição dos valores recolhidos nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda.

Com acerto, o MM. Juízo a quo proferiu sentença com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, julgando PROCEDENTES EM PARTE os pedidos iniciais nos termos do dispositivo abaixo transcrito :

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue a parte autora ao recolhimento do

ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, excluindo-se da base de cálculo dessas contribuições sociais o ICMS destacado na nota fiscal, a partir da competência de março de 2018.

Declaro, outrossim, o direito à restituição dos valores recolhidos a esse título, a partir da competência de março de 2018, os quais deverão ser corrigidos desde a data do recolhimento pela taxa SELIC.

Incabível a condenação em juros moratórios, porquanto, nos termos do artigo 39, § 4º, da Lei 9.250/95, a taxa SELIC exclui qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (Recursos Especiais nºs. 1.492.221, 1.495.144 e 1.495.146).

Confirmo a tutela provisória outrora deferida por este juízo (ID 25197406).

Considerando que a parte autora decaiu de parte mínima do pedido (art. 86, parágrafo único, do CPC), condeno a parte ré ao reembolso das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo no percentual mínimo do § 3º do art. 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor do crédito a ser restituído, de modo a possibilitar sua eventual majoração, nos termos do § 11 do mesmo dispositivo, e observado, ainda, seu § 5º, por ocasião da apuração do montante a ser pago.

Sentença não sujeita ao exame reexame necessário, na forma do art. 496, § 3º, inciso I, e § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil.

Inconformada, a União interpôs apelação postulando, preliminarmente, a suspensão do trâmite da presente ação até o julgamento final dos Embargos de Declaração opostos pela Endereço/PR.

No mérito, caso rejeitada a preliminar, requer a reforma da sentença para manter a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, com fundamento nas Leis 9.718/98, 10.637/2002 e 10.833/2003.

E, por fim, pretende que a base de cálculo do crédito do contribuinte não seja o valor de saída de ICMS.

Entretanto, em momento algum de suas razões a apelante conseguiu demonstrar o desacerto da r. sentença, razão pela qual seu recurso não merece prosperar, como abaixo será demonstrado:

Com relação ao pedido de suspensão da ação, impende transcrever os fundamentos da sentença que o rejeitou:

"Observe-se, preliminarmente, em atenção à provocação efetivada pela D. Procuradoria da Fazenda Nacional em sua alentada resposta aos termos da inicial, que não há como acatar o pleito de sobrestamento do feito em razão da oposição de embargos de declaração ao acórdão proferido, pelo C. STF , no julgamento do precedente vinculante firmado no RE n. 574.706/PR , uma vez que esse recurso não ostenta efeito suspensivo, e nem modificativo do julgado. Rejeito a preliminar".

Ora, a tese exposta pela apelada está calcada na decisão proferida pelo E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, em sede de repercussão geral, que reconheceu como indevida a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS (RE 00.000 OAB/UF, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, j. 15/03/2017, DJe 02/10/2017).

Além do fato dos embargos de declaração não ostentarem efeito suspensivo, ainda revela-se descabido o argumento traçado pela União no sentido de que a aplicabilidade da decisão da Corte Suprema estaria condicionada ao seu trânsito em julgado, já que, nos termos do art. 1.040, III, do CPC, "publicado o acórdão paradigma, os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior".

Como se nota, a lei processual não exige o trânsito em julgado para que a tese firmada pelo STF no julgamento do RE nº 574.706 seja de imediato aplicada.

Ao revés, tem-se ainda a redação do art. 1.030 do CPC, que assim prescreve:

Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:

III - sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter repetitivo ainda não decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo

Superior Tribunal de Justiça, conforme se trate de matéria constitucional ou infraconstitucional;

No caso do RE nº 574.706, a matéria foi decidida pelo Tribunal Pleno em 15/03/2017, devendo o resultado do julgamento ser aplicado de imediato aos casos pendentes, que se encontravam sobrestados, conforme determina o CPC.

Já o art. 927, III do CPC determina que os juízes devem observar os acórdãos em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos.

Nem se alegue que seria competência privativa do Senado Federal estender a terceiros os efeitos da decisão proferida em sede de recurso repetitivo, de acordo com art. 68, § 1º, da CF, já que, o art. 927, III do CPC determina que os juízes devem observar os acórdãos em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos.

Portanto, os efeitos do julgamento em representativo de controvérsia são imediatos. Tanto é assim, que há determinação de sobrestamento de todos os recursos pendentes e a suspensão de todos os processos que envolvam a mesma tese representativa da controvérsia.

Ainda que assim não fosse, o Superior Tribunal de Justiça orienta que "não podem ser desconsideradas as decisões do Plenário do STF que reconhecem constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de diploma normativo. Mesmo quando tomadas em controle difuso, são decisões de incontestável e natural vocação expansiva, com eficácia imediatamente vinculante para os demais tribunais, inclusive o STJ (CPC, art. 481, § único:"Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão"), e, no caso das decisões que reconhecem a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, com força de inibir a execução de sentenças judiciais contrárias, que se tornam inexigíveis (CPC, art. 741, § único; art. 475-L, § 1º, redação da Lei 11.232/05)". 1

Quanto aos embargos de declaração opostos ao julgamento do RE 00.000 OAB/UF, é de se enaltecer que o princípio da segurança jurídica foi bem observado pelo novo código de processo civil, em que contemplou as hipóteses de suspensão de processos e seus julgamentos em casos que há repercussão geral no SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ou ainda, hipóteses de recurso repetitivo nesse SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

As situações elencadas na legislação processual de suspensão são taxativas até porque não se comtempla tão-só a segurança, mas, outrossim, outros princípios que têm que caminhar na mesma sintonia, como o princípio da celeridade e economia processual.

Lendo a legislação processual, percebe-se que não há qualquer menção de suspensão do processo nas condições e hipóteses como pretende a requerida. Tanto é que a mesma não menciona qualquer dispositivo legal que preveja esse sobrestamento.

O que se verifica, dessa forma, é a tentativa de interromper o trajeto processual natural de forma ilegal. A interposição dos embargos de declaração e eventual modulação não são impeditivos de continuidade da marcha processual.

Quanto à modulação, enquanto não houver (e se houver), na mesma ordem, todas as práticas processualísticas prosseguem até que ocorra.

Quanto ao mérito do teor do julgamento do STF sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, os conceitos de faturamento e de receita, para fins tributários, já foram fixados pelo Supremo Tribunal Federal, que considerou que por faturamento não se há de entender apenas aquilo que decorre de venda a prazo, em que são emitidas faturas (conceito do direito mercantil), mas também a totalidade da "receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza". (RE 150.164-1-PR e ADC -1-1).

A inclusão na base de cálculo dos tributos de elemento econômico estranho à venda de mercadorias, de mercadorias e serviços ou de serviços é prática que importa em afronta à própria Constituição Federal.

Ainda que se considere a base de cálculo imposta pelas Leis nº 9.718/98, 10.637/2002 e 10.833/2003, deve- se ponderar que, diante dessa realidade legislativa, autorizada, em relação aos dois últimos diplomas, pela nova dicção do artigo 195, inciso I, alínea b da Constituição (conforme redação atribuída pela Emenda Constitucional nº 20/98), subsiste a natureza de tributo do ICMS e, como tal, não pode ser compreendido como receita.

O Supremo Tribunal Federal, ao tratar precisamente acerca desse tema, firmou a seguinte posição no julgado citado no r. acórdão: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

Ora, a afirmação é bem clara: qualquer valor de ICMS que se pretenda incluir na base de cálculo do PIS e cofins é indevido.

Essa posição é a mesma que anteriormente o mesmo STF tinha se posicionado no julgamento do RE nº 240.785, precedente plenamente aplicável à espécie. Não obstante, o RE nº 00.000 OAB/UF, que trata da matéria e cujo resultado foi favorável ao contribuinte, não possui repercussão geral, sendo que a questão foi retomada, com nova composição da Corte, no julgamento do RE nº 574.706, este sim sob a sistemática da repercussão geral.

No entanto, com o Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF, com repercussão geral reconhecida, ficou definida a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

No âmbito do STJ, o resultado do RE 00.000 OAB/UFjá provocou o realinhamento da jurisprudência da Corte, que vem aplicando o entendimento firmado pelo STF em observância ao caráter vinculante da referida decisão, e tem decidio no sentido da não incidência do ICMS na base de cálculo das contribuições relativas ao PIS e à COFINS , senão veja-se:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDÊNCIA DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. SÚMULAS 68/STJ E 94/STJ. JULGAMENTO DO TEMA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PELO PRÓPRIO STJ. ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF.

1. Considerando que o Supremo Tribunal Federal adotou entendimento diverso da jurisprudência firmada por esta Corte Superior nas Súmulas 68 e 94/STJ e em seu anterior repetitivo (REsp 1.144.469/PR, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 02/12/2016), de rigor que o juízo de retratação seja feito pelo próprio Superior Tribunal de Justiça.

2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do 574.706-RG/PR (Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 02-10-2017), com repercussão geral reconhecida, firmou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (Tema 69 da Repercussão Geral).

3. Juízo de retratação exercido nestes autos (artigo 1040, II, do CPC), para negar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. (STJ, REsp 1.100.739/DF, Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe 08/03/2018)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS SEUS REQUISITOS PROCEDIMENTAIS. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. RECENTE POSICIONAMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 574.706/PR, REL. MIN. CÁRMEN LÚCIA). DESNECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO NA ORIGEM APÓS A PUBLICAÇÃO DO RECURSO JULGADO SOB O RITO DO 543-B DO CPC/1973 NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL REJEITADOS.

1. Os Embargos de Declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou sanar erro material existente no julgado.

2. Excepcionalmente, o Recurso Aclaratório pode servir para amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial do Pretório Excelso, quando dotada de efeito vinculante, em atenção à instrumentalidade das formas, de modo a garantir a celeridade, eficácia da prestação jurisdicional e a reverência ao pronunciamento superior, hipótese diversa da apresentada nos presentes autos.

3. No caso em apreço o aresto embargado solveu, fundamentadamente, toda a controvérsia posta, consignando que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgando o RE 574.706/PR, em repercussão geral, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

4. Esta egrégia Corte Superior firmou entendimento de ser desnecessário aguardar a publicação do acórdão para que os Tribunais de origem apliquem a orientação firmada em paradigma julgado sob o rito do art. 543-B do CPC/1973.

5. Não se constatando a presença de quaisquer dos vícios elencados na lei processual; a discordância da parte quanto ao conteúdo da decisão não autoriza o pedido de declaração, que tem pressupostos específicos, que não podem ser ampliados. 6. Embargos de Declaração da Fazenda Nacional rejeitados.

(STJ, EDcl no AgInt no AREsp 826491/SC, Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 09/03/2018)

E ainda: AgInt no REsp (00)00000-0000/SC (Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 24/08/2017), AgInt no AREsp 00.000 OAB/UF(Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 28/06/2017), EDcl no AgRg no AREsp 00.000 OAB/UF(Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 02/08/2017), AgInt no AgRg no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.00.000 OAB/UF (j. 06/06/2017, Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 02/08/2017).

Mais que tudo, no próprio STF vem sendo dada eficácia ao desfecho do RE nº 00.000 OAB/UF independentemente da publicação de acórdão ou de trânsito em julgado dessa decisão.

Confiram-se as seguintes decisões unipessoais: ARE (00)00000-0000, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 23/06/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-142 DIVULG 28/06/2017 PUBLIC 29/06/2017 - RE 939742, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 21/06/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-141 DIVULG 27/06/2017 PUBLIC 28/06/2017 - RE (00)00000-0000, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 26/05/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-114 DIVULG 30/05/2017 PUBLIC 31/05/2017 - RE 363988, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 28/04/2017, publicado em DJe-093 DIVULG 04/05/2017 PUBLIC 05/05/2017

Portanto, a jurisprudência firmada na Suprema Corte a respeito da matéria (RE nº 00.000 OAB/UFe RE nº 00.000 OAB/UF) deve ser aplicada ao concreto, sendo que ao recurso de apelação da União deverá ser negado seguimento nos termos do art. 932, inciso IV, alínea b, do CPC, devendo-se manter a sentença tal como proferida pelo Juízo "a quo".

No que concerne à base de cálculo do crédito do contribuinte , a r.sentença não merece reparo, pois está aplicando corretamente o entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal no RE nº 00.000 OAB/UF, onde restou decidido que no cálculo dos valores recolhidos indevidamente deverá ser considerada a integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, independentemente da utilização de créditos para a redução do montante a ser recolhido aos cofres públicos.

Na ocasião do julgamento do RE nº 574.706, a Ministra Cármen Lúcia enfrentou diretamente essa questão, consignando que o ICMS a ser excluído não é o ICMS "pago" ou "recolhido", mas o ICMS destacado na nota fiscal, litteris:

"Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na ‘fatura’ é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições".

E mais adiante:

"Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".

E ainda:

"Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS".

Como se vê, a Ministra Relatora Carmen Lúcia, no mencionado RE nº 00.000 OAB/UF, consignou que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido ou qualquer outra base diversa desta, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída, entendimento reverberado por este E. TRF de 3a Região, conforme se infere nos julgados a seguir transcritos:

AGRAVO INTERNO EM TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO PIS/COFINS. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE. RE 574.706 COM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 69 STF. ICMS DESTACADO NA NOTA. SUSPENSÃO DO FEITO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Conforme se extrai da decisão agravada, restaram consignados os fundamentos que levaram o Julgador a considerar como devida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

2. Nos termos abordados, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, sedimentou a impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pacífica, nesta terceira turma, a aplicação da tese relativa ao tema 69.

3. A exigência do PIS e da COFINS com o ICMS compondo suas bases de cálculo, em desalinho com o entendimento do STF, pode gerar prejuízos econômicos à requerente, restando caracterizado o periculum in mora. 4. Outrossim, a Ministra Relatora, no mencionado RE nº 574.706/PR, consignou que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída.

5. Por fim, no tocante à possibilidade de modulação dos efeitos do julgado, não há como suspender o feito nesta fase processual, considerando que os

embargos de declaração opostos no RE nº 574.706 não são dotados de efeito suspensivo. A regra geral relativa aos recursos extraordinários julgados com repercussão geral é de vinculação dos demais casos ao julgado e a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas.

6. Agravo interno desprovido. (TRF 3a Região, 3a Turma, TutAntAntec - TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE - 5012412-86.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 19/03/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 24/03/2020)

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ILEGALIDADE. STF. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 069. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RE 566.621/RS. COMPENSAÇÃO. REsp 1.365.095/SP. JULGAMENTO REPETITIVO. SUFICIÊNCIA DA PROVA DA CONDIÇÃO DE CREDORA TRIBUTÁRIA. ICMS. VALOR DESTACADO DA NOTA FISCAL.

1. Sobre a matéria vertida nestes autos, vinha aplicando, esta Relatoria, o entendimento do C. STJ, conforme julgamento proferido no REsp 1.144.469/PR, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/73, no sentido de reconhecer a legalidade da inclusão da parcela relativa ao ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Todavia, ao apreciar o tema no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese: "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (Tema 069).

3. Quanto à análise da compensação tributária, em sede mandamental, o E. Superior Tribunal de Justiça, em recentíssimo julgado, sob o regime de recursos repetitivos, nos termos do disposto no artigo 1.036 do CPC, firmou a seguinte Tese Jurídica - Tema 118, verbis:

I - "Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA:

II - (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação,

independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e

III - (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental." - REsp 1.365.095/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, j. 13/02/2019, DJe 11/03/2019. 4. No cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser considerada a integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, independentemente da utilização de créditos para a redução do montante a ser recolhido aos cofres públicos.

5. A pendência de análise de modulação dos efeitos, pelo eventual acolhimento dos aclaratórios opostos no referido RE 574.706/PR, não tem o condão de atrair o efeito suspensivo aqui perseguido, não merecendo, também nesse viés, prosperar o presente recurso interposto pela União Federal - nesse exato sentido, AC 2015.61.10.008586-0/SP, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, decisao de 08/03/2018, D.E. 23/03/2018; EDcl na AMS 2007.61.12.007763-9/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO SARAIVA, decisao de 26/03/2018, D.E. 05/04/2018, e AMS 2014.61.05.010541-3/SP, Relatora Desembargadora Federal MÔNICA NOBRE, Quarta Turma, j. 21/02/2018, D.E. 22/03/2018.(REsp 1.365.095/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, j. 13/02/2019, DJe 11/03/2019).

6. No que atine à apelação interposta pela impetrante, com efeito, o MM. Juízo a quo não reconheceu o lapso prescricional quinquenal, entendimento este que vem sendo sufragado por esta E. Corte, seguindo forte jurisprudência do C. STF - RE 566.621/RS -, no sentido de que todas as ações ajuizadas após

a entrada da vigência da LC 118/05, em 09/06/2005 contam com o lustro prescricional.

7. Apelação, interposta pela União Federal, e remessa oficial a que se nega provimento.

8. Apelação, interposta pela impetrante, a que se dá provimento para conceder a segurança no sentido de determinar a exclusão, relativa à base de cálculo da COFINS e do PIS, da parcela relativa ao ICMS, autorizando-se a respectiva restituição/compensação, observado o lustro prescricional, na forma da legislação de regência, notadamente com respeito ao disposto no artigo 74 da Lei nº 9.430/96, com a redação que lhe conferiu a Lei nº 10.637/02, artigo 170- A do CTN e correção monetária com a incidência da Taxa SELIC, considerando que a presente ação mandamental foi ajuizada em 12/07/2019. (TRF 3a Região, 4a Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME

NECESSÁRIO - 5012378-47.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 16/03/2020, Intimação via sistema DATA: 20/03/2020)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO . ICMS . EXCLUSÃO BASE CÁLCULO. PIS E COFINS. SUSPENSÃO. RE 574.706. VINCULAÇÃO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

- Com relação à alegação de que o Relator não possui competência para decidir de forma monocrática, cabe destacar que foi reconhecida a repercussão geral do RE 574.706/PR, e julgado o mérito do recurso pelo Plenário do STF, devendo os Tribunais decidirem no mesmo sentido do entendimento adotado, nos termos do art. 1.040, II do CPC, e incumbindo ao Relator decidir de forma monocrática, como prevê o art. 932 do CPC.

- No tocante à alegação de que o feito deve ser sobrestado até a publicação do acórdão, resultante do julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, cabe salientar o que restou consignado na decisão combatida de que a decisão proferida pelo STF no RE 574.706, independentemente da pendência de julgamento dos aclaratórios, já tem o condão de refletir sobre as demais ações com fundamento na mesma controvérsia devendo, portanto, prevalecer a orientação firmada pela Suprema Corte.

- Ademais, quanto à eventual insurgência relativa à possibilidade de modulação dos efeitos do julgado, ressalta-se não ser possível, nesta fase processual, interromper o curso do feito apenas com base numa expectativa que até o momento não deu sinais de confirmação, dada a longevidade da ação e os efeitos impactantes que o paradigma ocasiona. A regra geral relativa aos recursos extraordinários, julgados com repercussão geral, é a de vinculação dos demais casos ao julgado, sendo que a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas.

- O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos da jurisprudência deste Colendo Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte é o destacado na nota fiscal, eis que é o que se amolda ao conceito de faturamento. Ressalte-se que a decisão foi elaborada nos termos do RE 574.706, restando claro que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída.

- No tocante ao artigo 195 da Constituição Federal, inexiste na decisão qualquer ofensa ao referido dispositivo constitucional. A tese de repercussão geral fixada foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", cabe reafirmar que deve prevalecer o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal. Dessa forma, inexiste justificativa à inclusão do ICMS na base de cálculo das exações.

- Quanto aos artigos 489, § 1º, IV a VI, 525 § 13, 926 e 927, § 3º do CPC e 27 da Lei n.º 9.868/99, inexiste na decisão qualquer ofensa aos referidos dispositivos legais.

- Não se mostra cabível a aplicação da multa requerida pelo agravada, pois a decisão tem gerado inúmeras controvérsias, já que provocou a alteração de jurisprudência até então sedimentada.

- As razões recursais não contrapõem os fundamentos do r. decisum a ponto de demonstrar qualquer desacerto.

- Negado provimento ao agravo interno.

(TRF 3a Região, 4a Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001010- 94.2017.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 19/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 08/01/2020)

Conforme bem salientou a Des. CECÍLIA MARIA PIEDRA MARCONDES, na ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5000302-72.2017.4.03.6128, se o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, força convir que o valor a ser abatido pelo contribuinte só pode ser aquele que representa a integralidade do tributo repassado ao erário estadual, ou seja, o destacado na operação de saída, pois, de modo contrário, haveria simplesmente a postergação da incidência das aludidas contribuições sobre o ICMS cobrado na operação anterior.

Não se pode deixar de lembrar que o ICMS compõe a sua própria base de cálculo, conforme art. 13, § 1º, da lei complementar 87/96, que determina que o cálculo do imposto é "por dentro", o que faz com que todo o ICMS destacado esteja embutido no preço e, por conseguinte, componha a receita da pessoa jurídica.

Diante disso, é certo de que todo esse valor deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Ademais, não há que se mencionar de exclusão do ICMS de entrada como pedido alternativa . Pelo mesmo motivo adrede mencionado, ou seja, pelo fato do ICMS compor o preço da mercadoria é que ele é pago justamente pelo adquirente.

Ele quem arca com o ICMS.

Nessa seara é claro que sobre esse valor há de ser garantido o crédito de PIS/cofins.

Entender de forma diversa estar-se-á a melindrar a plenitude do princípio da não cumulatividade.

Assim sendo, repise-se, tem a apelada o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014.

DO PEDIDO

Ante o exposto, requer a este E. Tribunal Regional Federal da 3a Região que, caso conheça do Recurso de Apelação interposto pela União Federal, a ele negue provimento por medida de Justiça, mantendo a r. sentença em seus exatos termos.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Manuel, 13 de maio de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF