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27 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.5.05.0026

Petição - Ação Reconhecimento de Relação de Emprego

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EXMO SR DR JUIZ DE DIREITO DA 26a. VARA DO TRABALHO DE SALVADOR/BAHIA

Proc.:0000000-00.0000.0.00.0000

JB TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA, já qualificados nos autos sob número em epígrafe, por sua advogada e bastante procuradora, infra-assinada, instrumento particular de mandato procuratório anexo, vem, mui respeitosamente, apresentar

CONTESTAÇÃO

em face de Nome, pelos motivos de fato e de direito que de ora avante, passa a expor:

DA PREVENÇÃO DA 15a VT

Informa este juízo a interposição pretérita pelo reclamante de ação de mesmas partes e objeto, extinta sem julgamento de mérito ante a ausência do reclamante em audiência, conforme demonstra a inicial anexa. O processo tramitou na 15a Vara do Trabalho de Salvador, sob número 0000242-60.2014.5.05.0015, devendo os presentes autos serem redistribuídos para esta por prevenção.

1 - DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

O reclamante alegou, na petição inicial, que não poderia arcar com as despesas da presente demanda sem prejuízo do seu sustento e dos seus familiares, requerendo assim a concessão do benefício da justiça gratuita, ao qual, com a devida vênia , não tem o menor direito.

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Com efeito, a concessão do referido benefício somente é devida nas hipóteses restritas previstas na Lei 10.288/2001, sendo certo que nos presentes autos não existe qualquer prova do "suposto" estado de miserabilidade do Reclamante.

Observe-se ademais, Excelência, que a Lei se refere expressamente àquele "... QUE DECLARE, SOB RESPONSABILIDADE , NÃO POSSUIR, EM RAZÃO DOS ENCARGOS PRÓPRIOS E FAMILIARES, CONDIÇÕES ECONÔMICAS DE PROVER À DEMANDA" (grifos postos), e o Reclamante não fez qualquer declaração sob responsabilidade .

Destarte, uma vez que o obreiro não comprovou estar em real situação de penúria financeira, ao contrário, declarou que recebia remuneração acima de um salário mínimo, e nem declarou tal situação sob responsabilidade , impõe-se o indeferimento de sua pretensão.

Entender-se de modo diverso seria um desvirtuamento da finalidade do beneplácito legal, porque se estaria colocando à disposição do Autor o benefício sem que estivessem preenchidos os requisitos legais, violando-se assim o Princípio da Isonomia, na medida em que as Empresas estão sendo obrigadas a fazer diversas despesas para poderem exercer o seu direito de defesa constitucionalmente assegurado.

Registre-se, ainda, que na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária é prestada pelo Sindicato da Categoria profissional a que pertence o trabalhador, nos termos dispostos pela Lei 5.584/70 e, como se pode observar na inicial, o Reclamante não está assistido pelo seu sindicato.

Antes, e ao revés, contratou por livre e espontânea vontade profissional habilitado para este fim, do que se deduz, sem sombra de qualquer dúvida, que possui recursos suficientes para arcar com a presente demanda.

Nesse sentido, o preclaro WAGNER GIGLIO , que analisando as disposições legais que regulam a concessão da assistência judiciária, assim vaticina:

"A CONSTITUIÇÃO DE 1988 ELEVOU A ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA AOS NECESSITADOS A DEVER DO ESTADO (CF, ART , INCISO LXXIV, E HOJE NÃO SUBSISTE DÚVIDA DE QUE, DIANTE DOS CLAROS TERMOS DA LEI Nº 5.584, RECEPCIONADA (PELO MENOS NESSA PARTE) PELA CARTA MAGNA, O ENCARGO DE PRESTAR ASSISTÊXNCIA JUDICIÁRIA, NA JUSTIÇA DO TRABALHO, FOI ATRIBUÍDA AO SINDICATO, COM EXCLUSÃO DE TODAS AS OUTRAS ENTIDADES MENCIONADAS NA LEI Nº 1.060".

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Dessa forma, em razão do quanto acima exposto, pugna a Reclamada pelo indeferimento do pleito formulado na prefacial.

2 - DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

Primeiramente, a Reclamada contesta com veemência todas as pretensões do Reclamante, vez que, jamais, em tempo algum, existiu relação de emprego entre esta e aquele, conforme será demonstrado e provado tanto na presente peça contestatória como também no decorrer da instrução processual.

A reclamada não tomou serviços do reclamante em nenhum momento, TENDO APENAS REALIZADO ACORDO COMERCIAL COM A EMPRESA "TRANSPORTADORA ROCHA VIVA LTDA", cuja propriedade o autor dizia ser sua.

Assim, diante do quanto acima exposto, denota-se claramente que o reclamante não preencheu as condições indispensáveis para a caracterização do vínculo empregatício, ou seja, o Reclamante jamais se constituiu na configuração jurídica de empregada nos moldes instituídos no art. da CLT, bem como, a reclamada nunca incorporou a figura do empregador (art. da CLT).

Nesta altura, torna-se oportuno relembrar a inteligência do Art. da CLT, quando dispõe:

"Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica , admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços."(grifo nosso)

O Art. 3º do mesmo diploma estabelece:

"Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário."

Deste modo, conforme expressa dicção da CLT, para que haja a materialização da figura do empregador, subsistem os requisitos essenciais da admissão, pagamento de salário, poder de comando e direção hierárquica da prestação pessoal de serviços. Ocorre que no presente caso, no que concerne a Reclamada em face do reclamante, não estão presentes os requisitos essenciais supra enumerados.

No mesmo passo, considerada a definição inserida na Consolidação, os requisitos da figura do empregado, são:

a) pessoa física;

b) subordinação jurídica, a qual embute a subordinação hierárquica e dependência

econômica;

c) ineventualidade;

d) salário;

e) pessoalidade absoluta e essencial na prestação de serviços.

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Assim sendo, emerge de forma inconteste que sem subordinação jurídica e sem exigência do requisito da pessoalidade, efetivamente o reclamante e a Reclamada se encontram longe, muito longe, de poder servir para consubstanciar a materialização das figuras do empregado, do empregador e da relação de emprego, nos moldes legalmente preconizados.

INEXISTÊNCIA DE ANIMUS CONTRAENDI PARA CONFIGURAÇÃO DE VÍNCULO DE EMPREGO

Outro aspecto que ressurge forte e robusto como elemento elisivo da hipótese do reconhecimento de relação empregatícia é o fato de inexistir a intenção e a vontade, tanto do reclamante em ser empregado, quanto da Reclamada de ser empregadora. Em resumo, inexistiu o animus contrahendi, este, um requisito essencial para a configuração do vínculo de emprego, consoante mencionado alhures.

Dependência e Subordinação

Outro elemento caracterizador da figura do empregado é a subordinação jurídica, consubstanciada na congregação da subordinação hierárquica e da dependência econômica, sendo certo que estas características inexistiram entre o reclamante e a Reclamada.

Na lição de AMAURI MASCARO NASCIMENTO, a subordinação da qual cuida o direito, será:

"Uma situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia da sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará. Trabalho subordinado é aquele no qual o trabalhador volitivamente transfere a terceiro o poder de direção sobre o seu trabalho, sujeitando-se como conseqüência ao poder de organização, de controle e disciplinar deste". - In Curso de Direito do Trabalho, 1º Vol., 2a Ed., Pág. 322, verbis.

Acerca da mesma matéria, tem-se o pensamento de EVARISTO DE MORAES FILHO, infra transcrito:

"Subordinação hierárquica é geral, ampla e indeterminada, de todas as horas e as vezes imprevisíveis, fazendo-se sentir durante toda a execução do contrato". In Introdução ao Direito do Trabalho, Ed. LTr., 1971, Pág. 275, verbis.

Salário

Outro elemento essencial e pressuposto da configuração do elemento empregado é a existência do pacto e pagamento de salário, o que incorreu entre a Reclamada e o reclamante.

Sintetizando tudo e tanto quanto ponderado e demonstrado, resta configurado que entre o reclamante e a Reclamada, não resultou um pacto laboral e nem um vínculo de empregado nos moldes preconizados legalmente, posto que, dentre outros aspectos, inocorreu o ânimo de contrair relação de emprego, não houve admissão, direção de prestação de serviços, e muito menos subordinação jurídica (subordinação hierárquica e dependência econômica), etc., sendo certo que a Autora não estava subordinada a nada (Ex.: horário e jornada) e nem estava sujeito a qualquer tipo de punição por parte da Reclamada, acaso e se deixasse de fazer alguma coisa de sua livre e espontânea vontade.

No que tange ao pedido de assinatura e baixa na Carteira de Trabalho, este é totalmente inconsistente, na medida em que a reclamada nunca esteve em posse da sua CTPS, porque como vem sendo dito de forma exaustiva, o reclamante, motivo pelo qual não encontra razão de ser o pedido em comento. Restando desde já impugnado.

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NO MÉRITO

3 - DA INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE EMPREGO E DEMAIS PLEITOS ACESSÓRIOS

Conforme já narrado preliminarmente, o reclamante jamais prestou serviços diretos ou indiretos à segunda reclamada.

O reclamante é proprietário de uma empresa de transportes em Suzano/SP, conhecendo o preposto da reclamada numa ocasião em que ambos faziam transporte em seus respectivos caminhões. Nesta oportunidade estreitaram contato e o reclamante ofereceu sua empresa para firmar parceria com o reclamado, onde este indicaria serviços para a empresa do reclamante e este lhe repassaria comissão.

Inicialmente, o valor seria integralmente recebido pela empresa do reclamante e repassada a comissão à reclamada, no entanto, após o reclamante não ter honrado com sua palavra, não houve mais repasse de clientes.

Depois de um tempo, o reclamante tentando reconquistar a parceria comercial prometeu indicar ao reclamado clientes, conforme demonstra email anexo.

Sempre salientando grande dificuldade financeira o reclamante chegou a oferecer sua empresa para ser comprada pelo reclamado, conforme faz prova o email anexo, o que prova a existência de acordo comercial e derruba qualquer margem de tentativa de configuração de relação de emprego.

Apelando para amizade firmada entre o reclamante e o administrador da reclamada este chegou a lhe pedir ajuda financeira, conforme também prova o email anexo.

Não havia relação de subordinação, tratava-se de uma relação entre empresas.

Resta impugnado também o valor narrado como salarial, pois sequer foram estas as comissões trocadas entre as partes, restam impugnados os extratos anexos, pois tais depósitos não foram feitos pela reclamada.

De igual modo, impugna-se o contrato colacionado, pois desconhecido da reclamada, de lavra unilateral do reclamante. Ademais, o referido contrato e os recibos de pedágio, bem como os

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demais documentos colacionados somente provam que o reclamante fez viagens com seu caminhão, não que o tenha feito em parceria com a reclamada, na medida em que detinha empresa própria e fazia, obviamente, serviços para si.

Deste modo, deve ser o feito extinto sem julgamento de mérito, conforme requerido preliminarmente, e se ultrapassada a preliminar, que seja no mérito julgados improcedentes todos os pedidos em relação à segunda reclamada.

3.1. Dos pedidos rescisórios e da inexistência de relação de emprego para com a reclamada. O Reclamante JAMAIS foi admitido pela reclamada, restando impugnados os pedidos de aviso prévio, 13º salário proporcional, férias vencidas e proporcionais, 1/3 de férias e multa de 40% do FGTS, multas dos art. 467 e 477 da CLT, anotação e baixa da CTPS, liberação/indenização do FGTS e seguro desemprego.

Nome, Nome.

3.2. Do Seguro Desemprego. Não há direito à percepção dada a inexistência do vínculo. Outrossim, a despeito de tal informação, a percepção do Seguro desemprego, afigura-se como nítida obrigação de fazer, não se podendo convertê-la em indenização, haja vista que a Lei n.º 7.998/90, que instituiu e regulamentou o benefício, não previu qualquer indenização compensatória para a hipótese de descumprimento da obrigação de fazer, sendo certo que a norma constitucional afirma que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. Nesse diapasão, observe-se o arresto a seguir transcrito, da lavra do Colendo TST:

"Indenização. A entrega das Guias do Seguro Desemprego corresponde a obrigação de fazer, insuscetível de conversão em obrigação de dar; ou seja, que não pode ser transformada em indenização pecuniária, à falta de autorização legal. Sendo assim, ao sujeitar o Rcdo. a ônus não previsto em lei, o juízo, efetivamente, inobserva o disposto no art. inc. II, da Constituição Federal. Revista parcialmente, conhecida e provida, para excluir da condenação o não fornecimento das guias do Seguro Desemprego." (Ac. UM. Da 5ºT. do TST - RR 127.535/94.8-Rel. Min. Antônio Maria Thaumaturgo Cortizo, julgado em 03/02295 e p. no DJU de 24/03/95). "

Ademais, mesmo que a Nomecoubesse tal direito, o Reclamante deveria fazer a prova de que se encontrava em situação de percepção do Seguro Desemprego, vez que ao Autor cabe fazer a prova dos fatos constitutivos do seu alegado direito. Como a legislação do Seguro Desemprego prevê outros requisitos para que o Obreiro possa fazer o recebimento da quantia a que supostamente faria jus , competiria ao Demandante trazer tais provas em Juízo para demonstrar que se daria por única e exclusiva culpa da Demandada o não recebimento das mencionadas parcelas.

Por cautela, salienta-se ainda que, em caso de condenação, ainda que improvável, de condenação de indenização compensatória, esta deve restringir-se ao valor exato do benefício a qual o

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Reclamante faria jus , devendo seguir-se as normas resolutivas do Ministério do Trabalho e Emprego para aferir-se o valor exato do benefício.

Ressalta-se que cabe ao obreiro provar o fato constitutivo de seu direito de acordo com o quanto preceitua o artigo 818 da CLT, bem como, artigo 333, I, do CPC aplicado de forma subsidiária a esta especializada.

3.3.- Da Jornada De Trabalho. Impugna-se também os horários declinados, pois esta jamais laborou minuto sequer na sede da reclamada ou para esta, sendo impossível a extraordinariedade alegada.

3.4 - Do FGTS. O Reclamante não goza direito aos depósitos fundiários, pois não prestava serviços nem como celetista ou de qualquer outra forma, conforme narrado, sendo, portanto indevido tal pleito.

3.5 - Dos Danos Morais . Impugna-se o fato narrado como gerador de danos ao reclamante, na medida em que não condiz com a verdade.

Ademais, não fez o autor prova de qualquer dano sofrido, inviabilizando todo e qualquer tipo de pleito indenizatório.

Ad argumentandum , o direito à eventual indenização por danos morais se caracteriza apenas se o agente praticou ato ilícito e, para tanto, necessária a conjugação de alguns elementos, elencados de forma clara e sucinta in Novo Código Civil Comentado, Coordenação de Ricardo Fiuza, comentando o artigo 186, in página 184:

"Elementos essenciais: Para que se configure o ato ilícito, será imprescindível que haja: a) fato lesivo voluntário, causado pelo agente, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência; b) ocorrência de um dano patrimonial ou moral, sendo que pela Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça serão cumuláveis as indenizações por dano material e moral decorrentes do mesmo fato; c) nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente."

Contudo, como já dito, nenhum dos elementos restou configurado.

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Ad cautelam , a pretensão indenizatória da autora se revela totalmente descabida e aleatória, não possuindo qualquer suporte jurídico e base objetiva para a valoração do pleito e valores.

Em que pese a dificuldade de se atribuir um valor aos danos morais, sua estipulação jamais poderá atingir um montante que ultrapasse a tênue linha que separa a simples reparação do enriquecimento indevido e, portanto, ilícito.

No mais, única e exclusivamente por amor à argumentação, caso alguma indenização fosse devida, esta não seria certamente no montante pleiteado.

Assim, o eventual valor arbitrado a título de indenização, deverá ser feito segundo a regra da indenização por tempo de serviço, conforme jurisprudência dominante:

"A indenização por dano moral, à falta de norma específica que disponha sobre os critérios para sua fixação, deve ser calculada adotando-se, por analogia, a regra da indenização por tempo de serviço. O seu valor deve ser igual à maior remuneração mensal do trabalhador multiplicada pelo número de anos ou fração igual ou superior a seis meses de serviço prestado."(TRT-8a Reg., 4a T, Proc. 00.000 OAB/UF/96; Rel. Juiz Georgenor Franco Filho; Ver. dez/96 - in Repertório de Jurisprudência Trabalhista, Renovar, Volume 7, pág. 422, ementa 1479).

De qualquer sorte, caso seja outro o entendimento, o que se admite apenas por amor ao debate, deverá ser o valor arbitrado a título de indenização, ainda por analogia, segundo os critérios adotados pelo artigo 84, da Lei 4177/62, Código Brasileiro de Telecomunicações, combinado com o disposto no artigo 52, da Lei de Imprensa e o artigo 1538, do Código Civil, segundo os quais deverão ser levados em consideração"a situação econômica do ofensor, a intensidade do ânimo de ofender, a gravidade e a repercussão da ofensa, fixando desde logo um mínimo de cinco e um máximo de cem vezes o maior salário mínimo para o ressarcimento do dano moral (...)"[1]

Frise-se que o valor da indenização deve ser fixado com equilíbrio e em parâmetros razoáveis, de molde a não ensejar uma fonte de enriquecimento sem causa do empregado, nem tampouco em instituto utilizado de forma indevida nesta Justiça Especializada.

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Diante de todo o exposto, demonstra-se que o pedido da reclamante referente à indenização por danos morais, mostra-se, além de ausentes de suporte fático, absolutamente inatingíveis à luz da legislação vigente devendo, portanto, ser rejeitado.

Ainda, em eventual condenação, a aplicação da correção monetária e juros se dará a partir da data da prolação da decisão e não da distribuição da ação, entendimento já pacificado por nossos Tribunais, inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça.

4 - DA JUNTADA DE DOCUMENTOS

Ad cautelam , impõe-se salientar que, apenas e tão somente este MM. Juízo, poderá determinar as partes a juntada de documentos, nos termos do disposto no artigo 355 do Código de Processo Civil e, eventualmente, determinar a aplicação da pena de confissão em caso da desobediência e injustificativa da r. determinação.

Neste ponto importante impugnar os documentos juntados coma exordial que contrariem a defesa e documentos juntados pela reclamada.

5 - DA COMPENSAÇÃO

Na remota hipótese de algum direito ser deferido ao reclamante requer a reclamada sejam compensados os valores pagos sob os mesmos títulos, conforme documentos acostados aos autos.

6 - DA MULTA POR LITIGANCIA DE MÁ-FÉ

Diante dos absurdos narrados, movimentando a justiça de forma leviana, bem como falseando a verdade dos fatos a fim de obter proveito escuso, pugna pela aplicação de multa a ser paga pelo reclamante de litigância de má-fé, na forma do CPC, aqui aplicado subsidiariamente.

7 - DA CONCLUSÃO

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Ex positis , a Reclamada requer a Vossa Excelência que acolha às preliminares acima argüidas, entrementes, caso estas sejam ultrapassadas, que adentre no mérito, e julgue totalmente IMPROCEDENTE a pretensão obreira, condenando o reclamante ao pagamento das custas do processo, e demais despesas que deverão ser liquidadas pela via articulada.

A Reclamada protesta, de logo, pela juntada dos originais dos documentos em caso de impugnação, e requer provar suas alegações por todos os meios de prova em direito admitidos, mormente o depoimento pessoal do reclamante, sob pena de confissão, a inquirição de testemunhas, a juntada de documentos complementares porventura necessários ao deslinde da demanda, e tudo mais o que mais se fizer necessário para o estabelecimento da verdade.

Nesses termos,

pede e espera deferimento.

Salvador, 18 de setembro de 2014.

Nome

00.000 OAB/UF

[1]" Direitos Conexos ", de Antônio Chaves, ed. LTr, São Paulo, 1999, p. 769

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