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24 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.08.0015

Petição Inicial - Ação Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes contra Nextel Telecomunicacoes

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EXCELENTÍSSIMO (A) SR (A). JUIZ (A) DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DO FORO DE CONCEIÇÃO

DA BARRA COMARCA DE ES.

Nome, brasileira, Estado Civil, desempregada, inscrita no CPF sob o número 000.000.000-00, portadora da cédula de identidade 00000-00, residente e domiciliada à EndereçoCEP 00000-000, por intermédio de sua advogada, subscrita ao final, vem perante Vossa Excelência, propor:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPARAÇÃO CIVIL POR DANO MORAL E

INDENIZAÇÃO PELO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR

em face de NEXTEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA ,pessoa jurídica de direito privado, CNPJ 00.000.000/0000-00, com endereço na Endereçoº Andar, Torre C - Crystal Tower, Condomínio Rochavera, Corporate Towers, Vila Gertrudes, São Paulo - SP, CEP 00000-000ou no local indicado no Cadastro do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, pelos motivos de fato e de direito expostos.

I. DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA

Insta esclarecer que a Sra. Nomese encontra com dificuldades econômicas, não podendo arcar com os custos e despesas decorrentes de um processo judicial, bem como honorários advocatícios, sem privar a si mesmo e seus familiares do devido sustento.

Portanto, o presente pedido de gratuidade Judiciária está devidamente amparado pelo Art. 98, § 1º e Art. 99 todos do CPC, bem como do artigo , inciso LXXIV da Constituição Federal, com o fim precípuo de não afastar a distribuição da Justiça aos jurisdicionados mais carentes.

Sendo assim, requer desde já se digne Vossa Excelência em conceder o benefício da justiça gratuita a Requerente.

II. DOS FATOS

A Sra. Nomedescobriu-se negativada pela NEXTEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA , em função de um débito que a mesma entende indevido.

Acontece que a autora contratou um plano de celular por telefone com a Nextel no início de 2017. O chip deveria ter sido entregue na EndereçoCEP 00000-000, endereço antigo da autora. No entanto, o chip nunca foi entregue.

Quando isso aconteceu, entrou em contato com a operadora e passou as informações. Como a autora precisava do telefone, acabou fazendo seu plano em outra operadora e não teve mais contatos com a Nextel. Portanto, a linha da Nextel NUNCA FOI UTILIZADA !

Para espanto da autora, recebeu uma ligação informando que havia um débito da Nextel no SCPC.

A única relação entre a consumidora e a empresa foi a descrita acima. Houve a contratação, mas o chip não foi entregue no endereço solicitado e a linha nunca foi usada, portanto a cobrança é totalmente indevida.

Ora Excelência!

Como pode uma operadora como a Nextel cobrar valores sem a devida prestação de serviços e, além disso, negativar o cliente sem ao menos informar previamente o que estava acontecendo. Sabe-se que esta estratégia é rentável às empresas porque pouquíssimos consumidores procuram a via judicial, muitos pagam o que são cobrados porque o pagamento fica "mais barato" do que o tempo despendido na justiça.

Mas é exatamente por isto, que há a perpetuação dessas práticas abusivas.

Por sorte esse não foi o caso da Sra. Nomeque, resiliente, buscou ajuda profissional.

Posto isto, nos termos do artigo 51 do CDC, requer seja declarada a inexigibilidade da dívida, com consequente determinação de baixa nos cadastros de inadimplentes, a saber, SPC, SCPC E SERASA, cadastros internos e órgãos oficiais, a devolução em dobro do valor, nos termos do artigo 42 § único do CDC e 940 do CC/02, bem como a condenação ao pagamento de danos morais e desvio produtivo do consumidor.

III - DO DIREITO

III - 1. DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O Código de Defesa do Consumidor foi a primeira norma a prever expressamente a boa-fé objetiva na relação entre consumidores e fornecedores. Foi inserida no art. , III, como princípio orientador e no art. 51, IV, ambos do CDC, como cláusula geral. O princípio da boa-fé objetiva que todos devam atuar em plena observância aos deveres anexos de ampla informação, lealdade e cooperação para o devido atingimento da satisfação das obrigações estabelecidas. O CDC preconiza, ainda, que a informação adequada e clara é direito básico do consumidor:

"Artigo 6º. São Direitos Básicos do Consumidor:

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem."

Ademais, não pairam dúvidas que o fato narrado no item anterior classifica-se perfeitamente com a relação de consumo nos ditames do art. e 3º do CDC, logo deve ser analisado à luz do Código de Defesa do Consumidor.

Também, é fato que a responsabilidade dos prestadores de serviços é objetiva na esteira do que estabelece o art. 14 do CDC, razão pela qual, independentemente da existência de culpa, cabe ao fornecedor reparar os danos causado.

Assim dispõe o CDC:

"Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos."

O Código de Defesa do Consumidor prevê em seu artigo 51:

Art. 51. São nulas de pleno direito , entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, ABUSIVAS , que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada , ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;

III - SE MOSTRA EXCESSIVAMENTE ONEROSA PARA O CONSUMIDOR , considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. (destacamos).

Por fim, tem-se que a inversão do ônus da prova é medida que se impõe já que tem por finalidade facilitar a defesa dos direitos do consumidor e, por via reflexa, garantir a efetividade dos direitos do indivíduo e da coletividade.

Atento às dificuldades de constituir provas numa relação desigual, o legislador veio em socorro dos hipossuficientes, nos artigos , inciso XXXII, da CF/88 e 6º, inciso VIII do CDC:

"Art. 6ºSão direitos básicos do consumidor:

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências."

A Requerente sendo, portanto, consumidora hipossuficiente e verificando-se a verossimilhança das suas alegações, detém então os requisitos para que vossa Exa. conceda a inversão do ônus da prova em favor da mesma.

Ademais, considerando-se que pode ser constatada cobrança indevida, deve a Autora ser restituída nos moldes do artigo 940 do CC e 42 § único do CDC.

III.2- DO DANO MORAL E MATERIAL - DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR

Nos termos do art. 17 do CDC, equiparam-se aos consumidores todos aqueles que foram vítimas do dano, independentemente da aquisição ou não de produtos como destinatário final.

Ademais, é fato que a Constituição Federal de 1988 preceitua em seu artigo , inciso X, que:

"Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;"

O acesso ao crédito é visto em nossa sociedade como um atributo de valor da personalidade humana. A conduta da empresa Ré causou danos à imagem, à honra e ao bom nome da Requerente que permanece nos cadastros do SCPC, encontrando-se classificado como má pagadora.

O texto legal do Código Civil, em seu artigo 186, tipifica:

"Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."

Preconiza ainda o Art. 927 do Código Civil:

"Art. 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".

No caso em questão, resta claro o dano provocado pela parte Ré à Autora ao realizar a sua inscrição junto aos órgãos de proteção ao crédito de forma irregular.

E não é só!

É fundamental que se leve em conta o tempo que a Autora de dedicou à solução do problema que foi causado exclusivamente pelo comportamento abusivo de desrespeitoso da empresa Ré.

A jurisprudência recente tem se baseado na Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor desenvolvida por Marcos Dessaune (in Teoria Aprofundada do Desvio Produtivo do Consumidor. 2. ed. rev. e ampl. Vitória, ES, 2017), defendendo que o tempo desperdiçado pelo consumidor para a solução dos problemas gerados pelos maus fornecedores, constitui dano indenizável.

Confira julgado consonante com a tese apresentada:

APELAÇÃO - DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - TELEFONIA - ÔNUS DA PROVA - FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS - DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR - Não obstante o pedido de cancelamento da linha telefônica, a autora permaneceu recebendo cobranças indevidas; - Não houve mero aborrecimento cotidiano, mas ofensa à boa-fé objetiva e aos direitos da personalidade do consumidor. A indenização por ofensa moral, utilizada por esta julgadora em casos semelhantes - desvio produtivo do consumidor - (.......). RECURSO PROVIDO

(TJ-SP 10005363020188260077 SP 1000536-30.2018.8.26.0077, Relator: Maria Lúcia Pizzotti, Data de Julgamento: 25/07/2018, 30a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 30/07/2018)

APELAÇÃO - INDENIZAÇÃO - SERVIÇOS NÃO CONTRATADOS - DESCONTO EM FATURA DE CONSUMO - LEGITIMIDADE - FORNECEDOR APARENTE - MANIFESTAÇÃO DA VONTADE - INEXIGIBILIDADE - DANOS MORAIS - DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR - REPETIÇÃO DO INDÉBITO. - (........); - Dever de indenizar (artigos 186 e 927, do Código Civil)- incontroversa a conduta ilícita, o dano decorre do descaso e da negligência com o consumidor - prática abusiva consistente na inserção de cobrança indevida na fatura de todos os consumidores dos planos pós-pago. Responsabilidade civil que tem o condão de punir condutas ilícitas, especialmente quando reiteradamente adotadas por justificativas econômicas ("lucro ilícito" e microdanos). 'Tese do 'desvio produtivo do consumidor' - valor fixado em R$ 00.000,00; RECURSO DO AUTOR PROVIDO RECURSO DA RÉ IMPROVIDO (TJ-SP 10026758720178260400 SP 1002675-87.2017.8.26.0400, Relator: Maria Lúcia Pizzotti, Data de Julgamento: 04/07/2018, 30a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/07/2018) O Poder Judiciário pode e deve ser um equilíbrio entre forças divergentes, protegendo a parte mais frágil, o consumidor. Essa ação busca garantir uma contraprestação à Autora que teve seus direitos de personalidade violados de maneira imprudente, baseada nas teorias do Desvio Produtivo e da Perda do Tempo Útil do Consumidor. MARIA HELENA DINIZ (Curso de Direito Civil Brasileiro, 7º vol., 9a ed., Saraiva), ao tratar do dano moral, ressalva que a reparação tem sua dupla função, a penal "constituindo uma sanção imposta ao ofensor, visando à diminuição de seu patrimônio, pela indenização paga ao ofendido, visto que o bem jurídico da pessoa (integridade física, moral e intelectual) não poderá ser violado impunemente", e a função satisfatória ou compensatória, pois "como o dano moral constitui um menoscabo a interesses jurídicos extrapatrimoniais, provocando sentimentos que não têm preço, a reparação pecuniária visa a proporcionar ao prejudicado uma satisfação que atenue a ofensa causada." Daí, a necessidade de observar- se as condições de ambas as partes.A respeito do valor da indenização por dano moral, que deve ser equilibrado e observar o binômio reparação/sanção, a corte do STJ tem fixado parâmetros:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO CONDENATÓRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA DEMANDADA. 1. Somente em

hipóteses excepcionais, quando irrisório ou exorbitante o valor da indenização por danos morais fixado pelas instâncias ordinárias, a jurisprudência deste Tribunal Superior permite o afastamento do óbice da Súmula 7/STJ. 1.1. Esta Corte tem entendimento assente no sentido de ser razoável, em caso de inscrição indevida em cadastros de inadimplentes, a quantificação dos danos morais em valor equivalente a até 50 salários mínimos. Precedentes. 1.2. No caso dos autos, verifica-se que o quantum estabelecido pelo Tribunal de origem não se mostra desproporcional, a justificar sua reavaliação em sede de recurso especial. 2. Agravo interno desprovido.

(STJ - AgInt no AREsp: (00)00000-0000SP

2018/00000-00, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 04/09/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/09/2018)

Por todo o exposto, a parte Ré deve ser condenada a indenização pelos danos morais causados a Requerente e indenização pelo desvio produtivo do consumidor, no valor de R$ 00.000,00ou outro valor a entender deste douto juízo.

VI. DOS REQUERIMENTOS E PEDIDOS

Requer a demandante, pois:

a. Os Benefícios da justiça gratuita, com arrimo no art. 98, § 1º e art. 99 todos do CPC, bem como do artigo , inciso LXXIV da Constituição Federal, por não poder arcar com as custas processuais sem prejuízo da própria subsistência e de sua família;

b. A citação dos RÉUS, no respectivo endereço indicados no preâmbulo desta peça, para, querendo, no prazo da lei, contestar a presente peça exordial, sob pena de revelia e de confissão, de acordo com o art. 344 do CPC/15;

c. A inversão do ônus da prova, por se tratar de consumidor hipossuficiente, bem como a verossimilhança de suas alegações, nos termos do art. , VIII do CDC;

Ex positis, pede a parte Autora, por fim, que sejam julgados procedentes os pedidos, condenando os réus solidariamente:

d. Nos termos do artigo 51 do CDC, requer seja declarada a inexigibilidade da dívida, com consequente determinação de baixa nos cadastros de inadimplentes, a saber, SPC, SCPC E SERASA, cadastros internos e órgãos oficiais;

e. Seja as rés condenadas a restituição em dobro do valor cobrado além do contratado, nos termos do artigo 42 § único do CDC e 940 do CC/02; R$ 00.000,00x 2;

f. Que sejam condenados os Réus no pagamento de indenização a título de danos morais pela inclusão indevida e indenização pelo desvio produtivo do consumidor, no valor de R$ 00.000,00;

g. Que seja condenado o Réu no pagamento das custas judiciais e dos honorários de sucumbência a serem fixados por este juízo, nos termos do CPC/15;

h. Protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas;

Dá-se a causa o valor de R$ 00.000,00

Conceição da Barra/ES, 03 de setembro de 2019.

Nome 00.000 OAB/UF